裁判書系統

110年度勞訴字第1號

原      告  張嘉哲 

訴訟代理人  石秋玲律師（法扶律師）

被      告  寶島光學科技股份有限公司

法定代理人  蔡國洲 

訴訟代理人  連佑銓 

            陳昱成律師

上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，本院於民國110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序事項：

    按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查：原告起訴時，原以「寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司」及該分公司之店經理李祺坤為被告，聲明請求：㈠「寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司」應給付原告新臺幣（下同）417,485元，暨自民事準備狀繕本送達寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司或李祺坤應給付原告42,000元，暨自民事準備狀繕本送達寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司或李祺坤之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢寶島光學科技股份有限公司虎尾分公司應開立非自願離職證明書予原告（見本院卷一第27至29頁），嗣因原告上開請求有部分於勞動調解程序中已成立調解，復具狀更正請求對象為寶島光學科技股份有限公司，故於民國110年1月29日聲明變更為：㈠被告應給付原告408,151元，暨自本書狀繕本（即民事準備二狀）送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告（見本院卷一第327頁），核原告所為，係減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

　㈠原告自104年3月1日受僱於被告，約定每月薪資33,000元，上班時間自每日上午9時30分至下午9時30分，105年10月1日起改為每日上午10時至下午9時，被告明知應給原告中午1小時、晚上1小時之休息時間，但被告並未給原告各1小時之休息時間，仍要求原告待在門市，只要有客人上門就要接待處理，處於隨時待命狀態，故上開時間均屬於加班，被告應給付原告短付之加班費686,736元，但原告僅在278,196元範圍內為聲明請求。

　㈡109年8月4日被告虎尾分公司之店經理即訴外人李祺坤叫原告不要做了，顯然原告係於109年8月4日遭被告口頭解僱，因被告未給付加班費，故原告於109年8月27日以土庫郵局50號存證信函依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款終止兩造間之勞動契約。依勞基法第16條、第17條、第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告給付資遣費99,825元（原告僅在94,955元範圍內為聲明請求）、預告工資36,768元（原告僅在35,000元範圍內為聲明請求）及非自願離職證明書。

　㈢綜上，原告主張被告應於408,151元（計算式：278,196元+94,955元+35,000元）範圍內為給付，並聲明：⒈被告應給付原告408,151元，暨自本書狀（即民事準備二狀）繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。　

二、被告辯以：

　㈠原告自104年3月1日起至109年9月14日受僱於被告，任職於被告虎尾分公司，原告於上班期間經營副業，經被告於109年7月7日約談後，不思改進，反而更加怠慢職務，並於109年8月4日多次藉故與門市經理即訴外人李祺坤衝突，隔日起原告即缺勤，經訴外人李祺坤以手機簡訊聯繫，原告始回覆要請假，卻未完成請假程序，多日曠職，嗣後竟然發存證信函以被告積欠工資及違法解雇為由，依勞基法第14條第1項第6款終止契約，經訴外人李祺坤及被告分別回覆原告，原告仍置之不理，是被告不得已寄發109年9月14日人字第1090914001號通知單予原告，依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造僱傭契約，並於109年9月25日辦理原告勞保退保。

　㈡原告所稱違法解雇，指訴外人李祺坤於109年8月4日口頭要原告離職，然而，原告所提出之錄音及譯文不完整，係片面擷取、剪輯而成，且內容原告語多誘導「你叫我不要做」、「你叫我走的」，不僅無法完整還原雙方對談之實況，更有避重就輕、誤導之可能。該錄音未經訴外人李祺坤同意，且隱藏極高之誘導性，應不得做為證據之用。

  ㈢原告請求被告給付自104年3月1日起至109年8月4日得請領之加班費云云，惟加班費乃係不及1年之定期給付債權，依民法第126條之規定，請求權時效為5年，原告請求被告給付104年3月1日起之加班費，部分已罹於時效。又被告乃全國最大之眼鏡通路商，專營銷售眼鏡為業，銷售本具有連續工作之性質，原告任職被告公司達5年之久，應熟悉午餐、晚餐時間，門市員工皆是以「輪流」方式用餐，並無不能休息之問題，被告依勞基法第35條後段但書規定，調配員工休息時間，並給予原告彈性與適當之休息時間，自無原告所述無法休息之疑慮，而原告在任職期間亦未曾向被告反應有不能休息之情事，故原告就其主張自應舉證以實其說，況且，勾稽原告於曠職前即109年7月份於門市之實際業績並不理想，相較於同間門市之其餘2位同仁，原告之業績並未達成目標業績，可證原告於上班期間應無於休息時間仍須處於隨時待命狀態之可能。況且，被告固定給付原告每日2小時加班費，於105年10月1日調整工作時間後，原告工作時間縮短，被告仍固定給付每日2小時加班費，顯然對原告照顧有加。

　㈣綜上，被告並無積欠原告工資，原告以勞基法第14條第1項第6款規定為由，主張終止兩造勞動契約，顯於法無據。而原告經被告發函催告，仍不完成請假手續，曠職多日，被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止兩造勞動契約，原告自不得請求資遣費、預告工資及非自願離職證明書。

　㈤聲明：⒈如主文第1項所示。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。　

三、兩造不爭執事項：

　㈠原告自104年3月1日受雇於被告，任職被告虎尾分公司。

　㈡被告門市上班時間原為每日上午9時30分至下午9時30分，105年10月1日起改為每日上午10時至下午9時。

　㈢原告任職期間發放薪資表如被證8所載（本院卷一第137至220頁）。

　㈣原告任職期間出勤記錄如被證9所載（本院卷一第221至252頁）。

　㈤109年8月4日後原告即未至被告公司上班。

　㈥原告於109年8月5日向雲林縣政府申請勞資爭議調解，請求工資40,000元、資遣費94,987元、預告工資35,000元及非自願離職證明書，於109年8月26日調解不成立（本院卷一第75至76頁）。

　㈦原告於109年8月11日以土庫郵局47號存證信函催告訴外人李祺坤給付積欠薪資、預告工資、資遣費、非自願離職證明書（見本院卷一第59至60頁）。

　㈧原告於109年8月27日以土庫郵局50號存證信函向被告虎尾分公司，依勞基法第14條第6款（應為第14條第1項第6款之誤引）規定，終止勞動契約，並請求給付資遣費、積欠工資、預告工資、非自願離職書（見本院卷一第61頁）。

　㈨上開存證信函，被告於109年8月28日收受。（見本院卷一第361頁）

　㈩訴外人李祺坤於109年8月28日以汐止郵局101011號存證信函回覆原告土庫郵局47號存證信函，請原告於3日內依公司規定完成請假手續，否則將陳報總公司人資室（見本院卷一第63至67頁）。

　被告於109年9月4日以汐止郵局101041號存證信函回覆原告土庫郵局50號存證信函，請原告於3日內提出請假相關證明，否則依曠職處理（見本院卷一第69至73頁）。

　被告於109年9月14日以人字第1090914001號函通知原告：依勞基法第12條第6項（應為12條第1項第6款之誤引）規定「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約」。終止勞動契約（見本院卷一第125頁）。原告於109年9月17日收受。

　被告於109年9月25日將原告退保勞工保險（見本院卷一第97頁）。

  被告曾於109年7月7日約談原告，瞭解被告與經理相處情形，及在門市使用手機之情況（見本院卷一第309頁）。

  兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭  執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。

四、兩造爭執事項：

　㈠原告主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，有無理由？

　㈡原告主張被告應給付短付之加班費、資遣費、預告工資、非自願離職證明書，有無理由？

五、本院之判斷：　　　　

　㈠原告主張被告於109年8月4日由訴外人李祺坤口頭解雇原告，故原告於109年8月27日以存證信函依勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」之規定，不經預告終止契約，被告應依同法第16條、第17條之規定給付預告期間工資及資遣費等語，惟為被告否認，並以前詞置辯，茲就兩造爭點分述如下。

　㈡就原告請求預告工資有無理由部分：

　⒈按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條定有明文，故依上開規定可知，如雇主係依勞基法第12條終止勞動契約，則勞工並無預告工資之請求權。

　⒉本件原告係主張兩造僱傭關係係因原告行使勞基法第14條第1項第6款而終止，被告則抗辯兩造僱傭關係因勞基法第12條第1項第6款而終止，然而，勞基法第14條第4項固有準用同法第17條給付資遣費之規定，但並無準用同法第16條預告工資之規定。又按勞基法第17條關於資遣費之規定，係雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，勞工具一定年資者得請求資遣費，而同法第14條第4項規定：勞工依該條規定終止勞動契約時，準用同法第17條雇主終止契約之資遣費結算規定。至於預告制度則係以勞雇雙方信賴關係為基礎，因勞動契約係由勞工提供勞務、雇主受領勞務為契約主要給付，為避免因勞動關係之消滅（終止）造成他方措手不及，影響勞工另尋工作，或雇主事業之進行，而賦予主動終止契約之勞、雇一方，於終止勞動契約時，有向對方預告之「義務」，以利他方預作應變，此與終止事由是否可歸責於一方無關，此觀勞基法於第15條、第16條第1項，分別規定勞工與雇主於具備各該條件下，有向他方預告終止及其期間即明；從而，主動終止契約之當事人，既得自由決定終止契約之時點，即無要求預告期間之權利。故勞動契約終止之預告義務與資遣費之結算、給付，顯然目的不同，性質亦不類似，足見勞基法第14條第4項未規定準用同法第16條乃立法者有意省略，勞工主動對雇主終止契約，其對於另謀何職及謀職所需時日，應早有預估，當無另給予預告期間經濟利益之餘地，故原告主張其依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約縱使肯認為有理由，亦無請求預告工資之餘地。

　⒊綜上所述，本件兩造勞動契約之終止，無論何造之主張何者為有理由，均無法達到原告有請求預告工資請求權之結論，先予敘明。

  ㈢就原告請求資遣費有無理由部分：　　

　⒈按雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條第1項定有明文，此規定依勞基法第14條第4項之規定於勞工不經預告終止契約時準用之；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。為勞工退休金條例第12條第1項所明定。

  ⒉原告主張被告有勞基法第14條第1項第6款「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」之情事者略為：遭訴外人李祺坤於109年8月4日口頭違法解僱及被告積欠工資兩項事實。經查：

　①訴外人李祺坤為被告虎尾分公司之店經理，其並無口頭解雇員工之權利，業據證人李祺坤到庭證述綦詳（見本院卷二第44頁），且為原告所明知（見本院卷一第367頁），況原告曾經被總公司約談，有人資約談紀錄表在卷可憑（見本院卷一第309至311頁），足見原告明知就算其於被告虎尾分公司與訴外人李祺坤有所齟齬，訴外人李祺坤亦無逕自解雇原告之權利，只能報請總公司了解並處理，故原告主張其於109年8月4日遭解雇等語，並無所據。而原告固提出109年8月4日與訴外人李祺坤之錄音光碟及譯文，內容載有：對啊！我叫你不要做。你就是不要做，你明天就不用來了。你走啊，我叫你走的，我怕什麼等語（見本院卷一第55至57頁），經訴外人李祺坤當庭承認係與原告之對話等語（見本院卷二第50頁），然而，該錄音係節錄片段，並非當天全部對話內容，為訴外人李祺坤證述在卷（見本院卷二第51頁），自不能排除係原告故意引導訴外人李祺坤產生此番言語之可能，且原告既然知道訴外人李祺坤只是分店之店經理，並無解雇員工之權利，其自應知悉訴外人李祺坤叫其不要來了，並不生任何終止勞動契約之效果，參以，被告係於109年9月14日始通知終止與原告之勞動契約，109年9月25日始將原告退保，為兩造所不爭，足證109年8月4日被告並未解雇原告，原告以其與訴外人李祺坤衝突間之氣話作為已遭被告違法解雇云云，難認可採。

  ②況且，原告於訴外人李祺坤於8月5日、8月6日以通訊軟體詢問原告為何沒有來上班時，原告係答稱我8月7、8日排休，10、12、13、15、16、18日請喪假，19、21、22、24、25、27、28日請事假等語（見本院卷一第17頁、第363頁），依上開對話記錄顯示，訴外人李祺坤並沒有解雇原告之意思，而原告亦自知只是兩造衝突間之言語，始會陳稱未上班是「請假」等語，是以，原告主張其於109年8月4日被違法解雇等語，並無理由。至於原告另外以其並不知訴外人李祺坤並無口頭解雇原告之權利、訴外人李祺坤是經理人，故訴外人李祺坤之意思表示代表被告、原告係經訴外人李棋坤面試錄取，故訴外人李棋坤有權口頭解雇原告等語（見本院卷二第67頁、第121至122頁、第117至118頁），乃屬事後翻異其詞，且悖於其任職時所填載之異動綜合申請表已載明：「各項異動單申請須由單位主管簽章，經由人事單位呈准後方能生效」、訴外人李祺坤簽名處僅為「單位主管」之內容(見本院卷二第173頁)，委無可採。

  ⒊原告另主張因被告有短付薪資之情事，故於109年8月27日以存證信函向原告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約等語，經查：

　①被告並未於109年8月4日解雇原告，本院認定已如前述，且原告自承每月薪資係下月5日發放（見本院卷一第29頁），故109年8月1日至4日薪資、預告工資、資遣費、特休假未休畢之金錢補償等之金錢給付請求權於原告主張109年8月27日終止勞動契約前，給付期限尚未屆至，自不足以成為原告依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約之理由。

  ②至於原告主張被告積欠原告驗光所負責人每月2,000元薪資共42,000元部分，因該部分與原告訂立契約之人為訴外人李祺坤，給付義務人應為訴外人李祺坤，有合約書、授權同意書、同意書、衛生福利部醫事查詢系統等件在卷可憑（見本院卷一第15頁、第47至53頁），故原告以與訴外人李祺坤間之私人法律關係做為終止與被告間勞動契約之理由，應屬無據。又原告已於109年12月30日與訴外人李祺坤成立勞動調解，由訴外人李祺坤給付原告42,000元完畢，有勞動調解筆錄附卷可佐（見本院卷一第283至284頁），亦經原告自陳在卷，附此敘明。

  ③原告雖於本件訴訟時陳稱因為被告短付加班費，故被告構成勞基法第14條第1項第6款之事由，原告得不經預告終止契約等語，然查，原告於109年8月26日勞資爭議調解時請求工資40,000元、資遣費94,987元、預告工資35,000元及非自願離職證明書，於雲林縣勞資爭議調解不成（見本院卷一第13至14頁），隨即於109年8月27日以土庫郵局50號存證信函稱：「本人張嘉哲於109年8月4日晚上向老闆李祺坤催討積欠本人之工資而被違法解雇，因貴公司已違反勞基法第14條第6款之情形，本人依法不經預告終止勞動契約，請貴公司給付：資遣費、積欠工資、預告工資、非自願離職證明書」等語（見本院卷一第61頁），足見，原告於雲林縣勞資爭議調解時以及發存證信函時，所指稱積欠之工資係指驗光所人員之工資，其並非以被告短付加班費為由，依勞基法第14條第1項第6款終止契約，而原告係於109年10月6日始於本件訴訟中具狀請求短付之加班費（見本院卷一第35頁），故原告主張因被告短付加班費而於109年8月27日依勞基法第14條第1項第6款終止契約等語，並非可採。

  ④綜上，原告於109年8月27日主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約等語，難認有據，是兩造間之勞動契約並未因之而終止。

  ㈣兩造間之勞動契約並未於109年8月4日終止，亦未於109年8月27日終止，已如前述，則兩造間之僱傭契約究竟於何時因何原因而合法終止？經查：

　⒈原告向被告公司虎尾分公司店經理即訴外人李祺坤自稱8月7、8日排休，10、12、13、15、16、18日請喪假，19、21、22、24、25、27、28日請事假等語，有通訊軟體之對話記錄在卷可憑（見本院卷一第123頁），然原告均未依被告之請假程序提出證明文件，為兩造所不爭，故被告於109年9月14日依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」終止兩造間之勞動契約，核屬有據，則兩造間之勞動契約被告於109年9月14日表示終止，該終止之意思表示已於109年9月17日到達原告。

　⒉原告固稱被告行使勞基法第12條第1項第6款之終止權已超過同法條第2項規定30日之除斥期間等語（見本院卷一第359頁），然而，依被告提出109年9月4日汐止存證號碼101041號存證信函可知（見本院卷一第69至73頁），原告係109年8月5日、6日、9日、31日未請假亦未上班，應屬曠職，但尚未有連續3日以上之情形，亦未達1個月內6日之情形，而因原告陳稱109年8月10、12、13、15、16、18日請喪假，19、21、22、24、25、27、28日請事假，故被告於109年9月4日催告原告於文到3日內補正請假證明文件，未依限補正以曠職論（見本院卷一第69至73頁），則於催告期間屆滿，原告未補正請假證明文件，始達勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」之情形，故被告於109年9月14日終止勞動契約，尚未逾30日之除斥期間，應可認定，原告此部分之主張，尚非可採。

  ⒊兩造間之勞動契約既係因勞基法第12條第1項第6款由被告合法終止，則依勞基法第18條第1款「依第12條或第15條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」之規定，故原告並無向被告請求預告期間工資及資遣費之權利，堪可認定。

　㈤原告請求短付加班費部分：　

  ⒈按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。查加班費屬定期給付債權，請求權時效為5年，原告於109年8月31日提起本件訴訟，有起訴狀附本院收狀戳可證（見本院卷一第9頁），並於109年10月6日始追加請求加班費（見本院卷一第35頁），被告既為時效抗辯，則原告於104年10月6日以前之加班費縱使有理由亦已罹於請求權時效，而不得請求，先予敘明。

  ⒉次按勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時，即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。因之關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低於勞動部所核定之基本工資，此工資協議方式，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構；則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意而主張更高之勞動條件。反之，若勞雇約定之工資低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，勞工始得請求其差額（最高法院85年度台上字1973號判決意旨參照）。準此，勞工應獲得之薪資報酬，除不得低於行政院核定基本工資標準，及違反勞基法保障勞工權益本旨外，原則上得由勞雇雙方就不同工作性質，另行約定公平合理待遇結構之計算方式，勞雇雙方自應受勞動契約之拘束，不得任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。

  ⒊經本院命被告提出兩造之勞動契約，僅有試用同意書一紙（見本院卷一第131頁），其上並無約定薪資及各項勞動條件，惟依被告提出之原告勞工保險薪資級距投保資料及被告公司公告、任職期間各月薪資明細所載（見本院卷一第121頁，第299至301頁、第133至136頁），對照原告據以刷卡上、下班、排休、領取工資、津貼等，應認原告對工作內容、性質、時間、工資、補休等均已熟悉，並實行多年，應認雙方已有默示同意，足認為兩造間勞動契約之內容。至於原告於本院始抗辯不知有其公告等語（見本院卷二第66頁），悖於其長年依該公告為上下班及排休之行為，自不足採。

  ⒋本件所應審究者為被告給付之工資整體而言，是否有低於勞基法規定之情形。揆諸勞基法第1條第2項規定，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。是勞動契約或工作規則所定之勞動條件，如違反勞基法之強制或禁止規定，低於勞基法之標準者，即屬無效。而加班費之計算基準，應以勞基法第24條規定之平日每小時工資或第39條規定之休假日加倍工資為加給之計算標準，且不論勞工對於雇主加班費之計算方法是否曾表示異議，或是否明示或默示同意，均無礙於勞工依勞基法前揭規定主張權利。再者，勞基法第24條規定延長工作時間之工資計算方式，既以平日每小時工資為基準，則勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬而屬於工資者，即應予以計入，至於因延長工作時間及假日加班而發給之報酬，則不在其內。

  ⒌經查：被告於公告上明載是適用勞基法第30條之1之產業，則依勞基法第30條之1第1項第1、2款分別規定：「四週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。」、「當日正常工作時間達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。」可見，依勞基法第30條之1適用之結果，原告單日正常工作時數最高為10小時（不含休息時間），加班時數最高為2小時。故被告雖然於公告上載明「每日正常工時8小時、休息時間2小時，加班時數2（1）小時，合計12（11）小時」等語（見本院卷一第299頁），但仍應以原告實際提供勞務之情形與勞基法對照之，始知有無違反勞基法所定最低勞動條件之情形。

  ⒍按勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。但實行輪班制或其工作有連續性或緊急性者，雇主得在工作時間內，另行調配其休息時間。勞基法第35條定有明文。以原告打卡記錄顯示之工作時間觀之，於105年9月30日以前為每日12小時，105年10月1日起為每日11小時，故依上開勞基法規定連續工作4小時應至少有30分鐘休息，則105年9月30日以前在班12小時中每日實際工作時間應為11小時，另應有1小時休息時間，105年10月1日以後在班11小時中每日實際工作時間應為10小時，另應有1小時休息時間。惟原告主張被告並未給予休息吃飯之時間，核與證人李祺坤證述：員工吃飯大都在店裡吃，若吃完飯客人很多，就要馬上上工，也有飯沒吃完就要接待客人的情形等語相符（見本院卷二第47至48頁），可見雖然證人李祺坤證述該等情形之機率不多，但原告確實並無一段可以完整休息之時間，堪可認定。是以，縱然原告實際勞務提供之密度不一，但仍為隨時待命之性質，被告辯稱沒有客人的時間就是休息時間等語，並非可採。故105年9月30日以前每日實際工作時間11小時已超過勞基法第30條之1變形工時10小時之規定，就此部分應為加班1小時，而另應有1小時休息時間亦未休息，故堪認原告於105年9月30日以前每日有加班2小時之情形。105年10月1日以後每日實際工作時間10小時未超過勞基法第30條之1變形工時10小時之規定，故此部分不能算加班，但另應有1小時休息時間未休息，每日加班時數應為1小時。

  ⒎按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。又雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。另第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；勞基法第24條第1項第1款、第2款、第2項及第39條分別定有明文。

  ⒏依原告之薪資明細表可知，原告薪資結構包含「本薪」、「職務加給」、「眷補津貼」、「伙食費」、「獎金金額」、「固定加班費」等（見本院卷一第137至219頁），兩造已同意計算加班費之時數以「本薪+獎金+伙食費+職務加給」除以240為時薪計算（見本院卷一第403至404頁），故原告任職期間每月時薪應為附表一所示，則依此計算104年10月7日起至109年8月3日止之加班費應如附表二所示為222,494元，而被告於該段時間內104年11月至109年8月合計給付固定加班費353,221元，加計104年10月7日至31日加班費依比例計算為4,714元（計算式：5,846元31日25日＝4,714元），則被告已給付之加班費為357,935元（計算式：353,221元+4,714元＝357,935元），已高於原告主張每日休息時間未休息得請求之上開加班費。

  ⒐原告另主張被告縱有溢付加班費，也已經用以抵付假日出勤之薪資，故並無溢付加班費之情形等語（見本院卷二第72頁），則本院認於審酌兩造約定且行之有年之勞動條件是否有低於勞基法規定之最低標準時，尚應合併觀察原告整體出勤之情形，始能判斷被告給付之固定加班費有無低於勞基法之最低限度。經查：

　①被告固於公告上載明：該多給的加班費可用來給付國定假日出勤之加班費等語（見本院卷一第299至301頁），然而，依勞基法第37條第1項規定，每年內政部所定國定休假日應有12日，復依被告公司公告內容，並無國定假日放假之規定，而是將其調移至各月份內並佔掉勞工每月排休8日之份額，故可堪認該12日並未休假。而勞基法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作，亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題。依勞基法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題，固有行政院勞工委員會（現改制勞動部）86台勞動二字第028692號、87台勞動二字第005056號函示參照，但如果被告公司並未與其他日期對調，即無該函示之適用。是以，被告既於公告中自陳僅給予原告每月8天之休假，應認國定假日原告仍有出勤，則此部分之工資應加倍發給。

　②自104年10月7日以後至109年8月4日之國定假日出勤加倍給付之工資經計算後應如附表三所示共114,850元，故本件經加總原告平日休息時間及國定假日出勤可得之加班費應為337,344元（計算式：222,494元+114,850元＝337,344元）。

　③但此部份期間被告已經給付固定加班費357,935元，是以，就算加計假日出勤應加倍發給之工資，被告亦無短少加班費的情事。

  ⒑綜上所述，為了因應不同的產業性質，勞雇雙方基於自身需求，約定的勞動條件只有在低於勞基法之最低限度時，法院才有介入調整之必要，而本件經本院調查結果，依兩造勞動契約及被告所給付之內容，並無低於勞基法所定最低勞動條件之情形，堪可認定。原告自應受其拘束，不得率以任意割裂或混雜契約內容與法條規定，僅擷取部分內容任加主張再為請求。。

　㈥非自願離職證明書部分：

  ⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第3項亦有明定。

  ⒉查本件兩造勞動契約終止係因原告曠職達一定日數，經被告於109年9月14日依勞基法第12條第1項第6款終止，故依上開規定，原告僅得請求被告開立服務證明書，並不得請求被告開非自願離職證明書。

  ⒊從而，原告請求被告應開立非自願離職證明書等語，應為無理由。

六、綜上所述，原告提起本件訴訟請求資遣費、預告工資及短付之加班費、非自願離職證明書，均為無理由，應予駁回。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　27　　日

                  勞動法庭    法  官    洪儀芳

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　27　　日

                              書記官　  林左茹

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一

　　　　　　　　　　　　　　　　

附表二　　　　　　　　　　　　　　　　

註1：原告109年8月份雖只工作4日，但仍以被告陳報之月薪計算。

附表三

註2：以當年度各月薪資（原始資料見被證8）加總後除以當年度工作月數

註3：以平均月薪除以30

註4：105年度至108年度以平均日薪乘以2（加倍發給）乘以12（國定假日日數），104年度10月以後之國定假日只有國慶日1天，109年8月以前之國定假日只有11天。