裁判書系統

109年度智訴字第2號

公  訴  人  臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被      告  鄭慶章

            張淑菁

上列被告因違反營業秘密法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第3892、5338號），本院判決如下：

鄭慶章共同犯營業秘密法第十三條之一第一項第一款之使用營業秘密罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案附表一編號一至七十五、七十七至九十七、九十九至二一七、二二一至二二四、二二七、二二九至二五○、二五二至二五四、附表二編號二所示之物及附表二編號八之物所含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚均沒收。未扣案行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹佰萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

張淑菁共同犯營業秘密法第十三條之一第一項第一款之使用營業秘密罪，處有期徒刑貳年貳月。其餘被訴洩漏營業秘密部分均無罪。

一、鄭慶章前為高雄市○○區○○路000○0號農友種苗股份有限公司（下稱農友公司）員工，負責該公司研發育成父母本原種，及在國內外生產基地種植栽培、繁殖父母本原種及雜交一代種子（即商業種子）等業務，於民國102年3月31日退休；張淑菁（鄭慶章前配偶）則自90年3月1日起至106年4月6日任職於該公司生產技術部技術管理課擔任技術員，負責原種保存及出入登記、原種維護、育種材料及組合種子登記保存、原種發送、整理、領用暨補發等業務。其等均明知曾與農友公司簽訂切結書及服務切結書，不得以任何方式擅自使用或洩漏因業務知悉或接觸之農友公司營業秘密、生產秘密、研究育種相關資料、材料與原種，且父母本原種及培育採種技術俱為農友公司之營業秘密，猶實施下列犯行：

　㈠鄭慶章及張淑菁共同意圖為自己不法利益及所有，暨損害農友公司之利益，基於侵害營業秘密及竊盜之犯意聯絡，接續由鄭慶章指示張淑菁自102年4月間某日起至106年1月間某日，利用工作得接觸父母本原種之機會，在該公司位於高雄市橋頭區臨時農場存放父母本原種倉庫（下稱前開倉庫），徒手竊取該公司所有如附表一編號1至8、11至75、77至97、99至217、255至262所示原種（以下合稱甲原種）之營業秘密，及編號9至10、221至224、227、229至230所示原種（以下合稱乙原種）既遂，並交由鄭慶章培育繁殖出附表一編號231至250、252至254所示種子（即作物名稱、品名後載有「A」、「B」、「BB」者，以下合稱丙原種）而使用之。

  ㈡鄭慶章承前為自己不法利益及損害農友公司利益之意圖，基於侵害營業秘密之犯意，散播其有意兜售甲原種之營業秘密訊息，而接續實施洩漏行為：

　1.鄭慶章於103至105年間，在屏東縣○○鄉○○路00○0號住處，2次撥打電話聯繫不知情之生生種子有限公司（下稱生生公司）管理部主任黃世隆，並詢以有無意願購買甲原種中番茄等蔬果類父母本原種之營業秘密，惟遭黃世隆回絕而未遂。

　2.鄭慶章於103年間，在上址住處2次撥打電話聯繫不知情之稼牆種子有限公司（下稱稼牆公司）負責人王宏偉，並詢以有無意願購買甲原種中洋香瓜等蔬果類父母本原種之營業秘密，惟遭王宏偉拒絕而未遂。

　3.農友公司聽聞鄭慶章在外兜售該公司所研發父母本原種之營業秘密，乃基於蒐證目的，於105年7、8月間某日委託蔡志堂聯繫鄭慶章佯為洽購父母本原種，並於105年10月27日向法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）提出告訴，嗣高雄市調處自105年11月24日起至106年1月21日對鄭慶章持用之門號0000000000號行動電話及00-0000000號市內電話實施通訊監察，復由蔡志堂向鄭慶章佯稱欲購買西瓜小蘭及洋香瓜蜜世界之父母本原種，雙方陸續於106年1月9日、106年1月11日，在鄭慶章上址住處，就價格各為新臺幣（下同）50萬元達成合意，並經蔡志堂交付各5萬元定金，再由鄭慶章於106年1月19日在上址住處交付附表一編號255至262所示原種之營業秘密予佯為購買者之蔡志堂而洩漏未遂，蔡志堂亦當場交付尾款共90萬元予鄭慶章收受。　

二、嗣經農友公司委由張師竹提出附表一編號255至266及附表二編號11所示之物予高雄市調處，並經法務部調查局鑑定編號255至258所示之物確為農友公司所研發原種，復經高雄市調處持搜索票於106年3月22日9時30分許，在鄭慶章上址住處執行搜索，而扣得附表一編號1至75、77至97、99至254及附表二編號1至8所示之物；另於同日10時55分許，在張淑菁高雄市○○區○○○街000巷00號住處執行搜索，並扣得附表二編號9至10所示之物，進而查悉上情。

三、案經農友公司訴由高雄市調處報請臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

甲、有罪部分

壹、證據能力

    被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告鄭慶章及張淑菁於審判程序同意有證據能力（智訴三卷第487頁），乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

  ㈠前揭事實，業經證人張師竹（告訴代理人）、陳威廷（告訴人農友公司負責人）、林佳諳（技術管理課課長）、李文的（生產技術部經理）、黃世隆、王宏偉、蔡志堂、曾仙化、郭三益分別證述綦詳（警二卷第3至15、17至20頁，他卷第71至83、123至126、139至142頁，偵卷第48至49、77至83、109至111、115至117頁，審訴卷第79至102頁，智訴一卷第447至449頁，智訴二卷第97至104頁，智訴三卷第451至467頁），且有切結書、工作契約書、人事資料表、被告鄭慶章與證人蔡志堂之對話錄音譯文、告訴人人力資源管理規章制度職工工作規則（下稱職工工作規則）、產品目錄、國內外營業額資料、天下雜誌報導、門禁管制照片、原種及商用種子示意圖、取證報告、現場勘察報告、高雄市調處108年12月11日高市法字第10868616760號函暨所附電話訪查紀錄、被告張淑菁書立之自白書、告訴人倉庫及原種包裝袋照片、被告張淑菁申設之屏東縣○○鄉○○○號0000000000000000號帳戶（下稱農會帳戶）交易明細表、通訊監察譯文、本院105年度聲監字第2094號、105年度聲監續字第2421號通訊監察書、聲監報告、期中報告、原種存取簿節本、技管課作業及管理辦法、保全系統設置照片及電腦作業系統權限管理畫面、生產技術部保密作業管理辦法及機密等級分類表在卷可稽（警一卷第117至119、121至138、147至170、173至192、207至235頁，警二卷第169至178、367至535、537至551頁，他卷第27、446、448至449頁，偵卷第89至91、103頁，智訴一卷第75至81、181至185、423至433頁，智訴二卷第63至72、159至165、379、383至390、507至548頁，智訴三卷第431至434、437至441頁），並扣得甲、乙、丙原種、附表二編號8之物所含門號0000000000號SIM卡1枚、編號2及11之物為證，而扣案附表一編號255至258之物亦經法務部調查局鑑定確為告訴人所研發原種無訛，有該局106年3月23日調科肆字第10623201260號書函暨所附檢出數值紀錄表、檢驗結果統計及比對紀錄表為憑（警一卷第193至200頁），復據被告2人坦認不諱且互核一致（警一卷第3至8、21至26頁，他卷第109至116、131至138、145至156頁，偵卷第77至83頁，審訴卷第79至101、125至128頁，智訴一卷第85至123、149至171、231至239、443至450頁，智訴二卷第13至29、97至103、193至211、321至356頁，智訴三卷第7至39、87至91、313至320、351至364、449、488頁），足徵其等自白與事實相符，堪予採信。

  ㈡起訴書附表一編號56及附表三編號58、附表一編號71及附表三編號73雖各載茄子喜綠母本1包、扁蒲永樂父本1包，惟經本院勘驗確認並未扣得該等原種（智訴三卷第354至357頁），另本件扣案種子經檢察官、告訴人與被告2人當庭確認結果（智訴三卷第314至317、353至357頁），起訴書附表一、三所載原種名稱、品名及數量，分別有本判決附表一備註欄所示漏標或誤載之情，爰逕予更正。

  ㈢關於營業秘密內容及範圍之認定

  1.營業秘密法之立法目的，乃在於保障營業秘密，以維護產業倫理與競爭秩序，並調和社會公共利益。依營業秘密法第2條規定，所謂營業秘密係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）及保密措施（所有人已採取合理之保密措施）之要件者。所謂「秘密性」，乃指「業界標準」而非「公眾標準」，即該資訊除一般公眾所不知外，相關專業領域之人亦不知悉，倘一般人不知悉，但相關業界或專業領域內之人可輕易知悉或取得，即不具有秘密性；至所稱「經濟價值」，乃指所保護之秘密須具有經濟價值而值得被保護，除指該資訊經時間、勞力、成本之投入所獲得，帶來有形之金錢或利得收入外，尚包括市占率、研發能力、業界領先時間等經濟利益或競爭優勢；另所定「保密措施」係指營業秘密所有人已盡合理之努力，使他人無法輕易取得、使用或洩漏該營業秘密，亦即營業秘密所有人主觀上有保護之意思，且客觀上已採取保密作為為已足，並不以保密作為達到滴水不漏之程度為必要。申言之，營業秘密所有人依其人力、財力及營業資訊性質，以社會通常可能之方法或技術，以不易被任意接觸之方式加以控管，而能達到保密之目的者而言（最高法院107年度台上字第2950號、108年度台上字第1608號、110年度台上字第3903號、110年度台上字第2100號判決意旨參照）。

  2.甲原種確為告訴人之營業秘密

　⑴甲原種均係告訴人所有及自行研發之原種，關於種原利用、選育技術皆屬告訴人核心資產，育種過程未與同業合作，亦非業界所知悉，又告訴人已就不同品種耗費相當金錢、資源，利用遺傳學原理、育種學等方法，育成雜交一代品種之父母本原種，生產雜交一代種子，並在全球進行銷售及推廣，而在市場具有相當價值，且因雜交一代品種具有再繁殖而不變異之特性，非市面一般販賣品，而屬告訴人獨有等情，有上揭產品目錄、國內外營業額資料、天下雜誌報導、原種及商用種子示意圖可參（警一卷第207至235頁，警二卷第367至535頁，他卷第27頁），復據證人曾仙化、郭三益證述在卷（智訴三卷第451至467頁）；另參酌告訴人業將「本公司營運上之一切機密與育種及採種上之材料、系統、原種、原原種及其他資料、成果以及財務事務上之資訊，絕不可洩漏，自行或與他人以任何方式，利用上述資料、材料及原種等從事營利及非營利行為」列入職工工作規則之營業秘密保密事項（警一卷第137頁），亦將「對於農友公司業務之營業秘密及生產祕密與研究育種之資料、材料及原種等、成果及其他一切文書、圖畫、消息或物品，絕不洩漏或交付他人或私自佔有利用」、「對於公司業務上之一切營運機密，與育種及採種上之材料、系統、原種、原原種及其他資料、成果，以及財務、事務上之專業文書、圖畫、攝影圖片、資訊等，絕不擅自洩漏、佔有或交付他人，或與他人以任何方式利用上述資料、材料及原種等從事營利及非營利行為」、「茲切結保證本人在農友種苗股份有限公司服務期間，未曾私留農友公司之任何育種材料及父母原種」等語列入切結書內容，由員工承諾遵守（警一卷第117至118、121頁，智訴二卷第379頁），堪認甲原種確具秘密性而有實際或潛在之經濟價值。

　⑵觀諸告訴人之技管課作業及管理辦法、門禁管制照片、保全系統設置照片及電腦作業系統權限管理畫面、原種存取簿節本、生產技術部保密作業管理辦法及機密等級分類表所示（警一卷第129至132頁，警二卷第537至551頁，智訴二卷第159至165、381至390、507至548頁），告訴人就其所研發雜交一代品種對應之特定父母本原種管理情形如下：①明細資料電子檔由生產技術部技術管理課管理，存於該課設有開機密碼之電腦，文字檔案之原種簿資料則由技術管理課課長保管。②父母本原種由生產技術部技術管理課管理，儲存於該課專用溫溼度控制之冷藏倉庫，該課則位處建築物內獨立區域，設有門禁管制，限該課人員進出，其他部門人員須接洽獲准方得進入，且須經二道門，門外均有攝錄影機，除前往領取原種之生產人員外，均不可進入作業區。自辦公區、作業區進入前開倉庫須再經一道門；各冷藏倉庫皆上鎖，入口亦有攝錄影機，故非有保全設定及解除權限之人無法擅自進入倉庫接觸、取用父母本原種。③父母本原種之存放及出入領用均須登記於存取簿。④父母本原種經使用代號取代品名，並以電腦編號、生產編號區分不同年份不同期作之品種，藉以防止非負責人員輕易知悉品種機密資訊，並僅開放父母本原種生產系統作業予負責課員，非負責人員無從得知生產歷史或機密資料，並據證人林佳諳、李文的及曾仙化證述明確（他卷第123至126、139至142頁，智訴一卷第447至449頁，智訴三卷第460至461頁），顯見告訴人已訂定作業規章，將父母本原種資訊依業務需要分類、分級，由不同之授權職務等級者知悉，非僅主觀上有保密之意，客觀上並有實體門禁及登記簿等控管制度之積極作為，自應認已採取合理之保密措施。

　⑶從而，甲原種合於營業秘密法第2條所定營業秘密之要件，確屬該法保護標的，足堪認定。　　　

　3.乙原種因未具祕密性而非屬營業秘密，惟仍屬竊盜罪之保護客體

　  被告2人否認附表一編號221至224、227、229至230為告訴人所有之營業秘密（智訴二卷第100至101頁，智訴三卷第315至317頁），且本件業據告訴人陳明不主張附表一編號9至10所示之物為告訴人所有營業秘密（智訴三卷第271至309頁），復參以經濟部智慧財產局109年2月4日智法字第10900005430號函文（下稱智財局函文）所示：種苗之父母本原種，係指用以培育新品種之不同品種種子，可能來自既有植物品種，亦可能來自於技術改良經公開或未公開上市之植物，故該父母本原種是否屬營業秘密，應視個案受侵害之標的是否符合營業秘密法第2條規定，若父母本原種為可公開取得或一般涉及該類資訊之人可輕易得知者，或未具經濟價值，或所有人未採取合理保密措施，可能導致該標的非屬營業秘密等旨（偵卷第125頁），則本件既無積極證據可證乙原種為告訴人所研發，亦非相關業界或專業領域內之人可輕易知悉或取得而具有秘密性，即難認屬營業秘密法第2條所定之營業秘密，自無成立同法第13條之1第1項第1款竊取營業秘密罪之可言。然乙原種乃被告張淑菁自農友公司竊取得手一節，業據被告2人供承在卷（警一卷第22至24頁，偵卷第78頁，智訴二卷第100至101頁，智訴三卷第315至317頁），此部分仍屬他人所有之物而為刑法第320條第1項竊盜罪之保護客體。

  ㈣共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。被告張淑菁依被告鄭慶章指示竊得甲、乙原種後，即交予被告鄭慶章，被告鄭慶章再自行繁殖得出丙原種，其中註記「A」係自父本培育，「B」、「BB」乃由母本培育等情，業據被告2人自承在卷（智訴二卷第100、102、200頁），核與證人林佳諳證述丙原種業經繁殖一節相符（智訴一卷第447至448頁）。又被告張淑菁雖未參與培育繁殖父母本原種過程，惟被告2人任職於告訴人期間均已簽立上揭切結書，當悉原種為告訴人之營業秘密，不得擅自竊取及自行或交付他人使用，且被告張淑菁既明知被告鄭慶章要將竊得之原種用以種植之情，猶負責至前開倉庫竊取甲、乙原種交付被告鄭慶章，嗣由被告鄭慶章培育繁殖得出丙原種，客觀上確已分擔實施使用營業秘密及竊盜之重要核心行為，主觀上亦與被告鄭慶章具有使用營業秘密之犯意聯絡，而有為自己利益及所有，及損害告訴人利益之不法意圖甚明，依前揭說明應成立共同使用營業秘密罪及竊盜罪。

  ㈤刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上字第1312號判決意旨參照）。被告鄭慶章取得甲原種後，即有販賣之意，並於103至105年間對外散播其有父母本原種可供販賣之訊息，及主動撥打電話聯繫臺南、高雄、屏東等地之種苗公司有無購買意願，而為證人黃世隆及王宏偉拒絕等情，業據被告鄭慶章自承在卷（偵卷第79頁），且經證人黃世隆、王宏偉證述明確（偵卷第109至111、115至117頁），足見被告鄭慶章承前為自己不法利益及損害農友公司利益之意圖，就犯罪事實一㈡1.至2.部分，以販賣原種方式洩漏告訴人之營業秘密未遂。又告訴人聽聞被告鄭慶章販賣父母本原種訊息後，始於105年7、8月間某日委託證人蔡志堂佯為購買者洽購原種，而與被告鄭慶章磋商西瓜小蘭及洋香瓜蜜世界父母本原種交易事宜，再由被告鄭慶章出面交付該等原種並收取價金，且觀被告鄭慶章與證人蔡志堂之105年7月18日對話錄音譯文所示（警一卷第147至153頁），證人蔡志堂表明購買原種意願前，被告鄭慶章即已提及其有告訴人之父母本原種可供販賣，益徵被告鄭慶章於證人蔡志堂佯以購買原種前，即有以販賣原種方式洩漏告訴人營業秘密之犯意，是偵查機關固於告訴人提出告訴後、對被告鄭慶章持用之電話實施通訊監察過程中，基於蒐證目的提供機會，待被告鄭慶章實施犯罪並與證人蔡志堂完成交易始行偵辦，仍屬合法誘捕偵查，惟因證人蔡志堂自始並無購買原種真意，僅係配合偵查機關蒐證而為，依前開說明，犯罪事實一㈡3.部分亦應論以洩漏營業秘密未遂罪。

　㈥綜上，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠核被告2人就犯罪事實一㈠竊取乙原種部分所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又被告2人於犯罪事實一㈠合作竊取甲原種後，交由被告鄭慶章培育繁殖得出丙原種，及被告鄭慶章於犯罪事實一㈡洩漏營業秘密之行為，均係犯營業秘密法第13條之1第1項第1款使用營業秘密罪。

  ㈡刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。被告鄭慶章就犯罪事實一㈡3.部分，雖據檢察官依共同涉犯營業秘密法第13條之1第1項第1款洩漏營業秘密罪提起公訴，惟經本院審理後認僅成立洩漏營業秘密未遂罪，係認定行為態樣有異，自不生變更起訴法條之問題。

  ㈢檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1項第1款立法理由之說明「依本法第264條第1項（應係第2項之誤植）第2款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第1款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第108號判決意旨參照）。起訴書雖未就犯罪事實一㈠論及被告2人涉犯使用營業秘密罪，惟起訴書附表已列載丙原種部分，且經檢察官當庭補充更正此部分犯罪事實及所犯法條，被告2人復均表示沒有意見（智訴二卷第199至200頁），當屬本案審判範圍而由本院併予審理。

　㈣被告2人就犯罪事實一㈠犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又其等竊取營業秘密之低度行為，為使用之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈤刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即足當之。又侵害營業秘密罪所保護之法益，乃公平競爭秩序之超個人法益、潛在整體財產利益。行為人侵害營業秘密行為，若以同種行為態樣犯數次、或以數種行為態樣接續為之，而侵害同一人之營業秘密，且該數行為於密切接近之時地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以一個侵害營業秘密罪（最高法院111年度台上字第2871號判決意旨參照）。被告2人就犯罪事實一㈠、㈡（㈡之部分僅被告鄭慶章）所示犯行，乃藉被告張淑菁任職於告訴人之業務上機會，基於單一侵害告訴人財產與營業秘密之目的，於密接時地多次以竊取、使用及洩漏（洩漏部分僅被告鄭慶章）之行為，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上亦係基於單一犯意所為，各應包括於一行為評價為接續犯而論以一罪為當。

　㈥一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數罪名之謂，乃處斷上之一罪（或稱科刑上一罪）。至於法條競合（或稱法規競合），則法未有明文規定，係指同一犯罪構成要件之一個犯罪行為，侵害同一法益，而因法條之錯綜關係，同時有數法條可以適用，乃依一般法理擇一適用之謂，為單純一罪。則關於保護重層性法益之犯罪，究係想像競合或法條競合，應就個別刑罰法律之規範保護目的及立法精神，探究其保護法益之主要、次要關係，並依主要保護法益是否同一定其競合關係（108年度台上字第2261號判決意旨參照）。又營業秘密法第1條揭示：「為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法」，同法第13條之1之立法理由載明：「按刑法關於侵害營業秘密之規定，固有洩漏工商秘密罪、竊盜罪、侵占罪、背信罪、無故取得刪除變更電磁紀錄罪等，惟因行為主體、客體及侵害方法之改變，該規定對於營業秘密之保護已有不足，且刑法規定殊欠完整且法定刑過低，實不足以有效保護營業秘密，爰營業秘密法確有增訂刑罰之必要。」可見營業秘密法刑事責任規定保護之法益，除個別企業之財產法益外，另包括維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益等社會法益，準此，營業秘密法第13條之1保護法益及構成要件與刑法竊盜罪均非完全同一，並無特別法與普通法之關係，而係各自獨立之刑事犯罪規範，倘行為人以一行為同時觸犯上開二罪，應以一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯論斷。從而，被告2人分別係以一行為同時涉犯使用營業秘密罪及竊盜罪，各應成立想像競合犯，從一重論以使用營業秘密罪。起訴書認營業秘密法上開條文為刑法竊盜罪之特別規定，應優先適用，及被告2人所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊而應分論併罰，容有未合。

　㈦爰審酌被告2人分別簽立切結書，均應知悉所負保密義務，竟為一己之私，未能依誠信原則遵守保密約定，非僅共同竊取告訴人之原種、使用營業秘密，被告鄭慶章更著手洩漏告訴人之營業秘密，影響告訴人與該等營業秘密有關產品之市場利基及競爭力，危害告訴人權益甚鉅，且未與告訴人成立和解或賠償損害，實值非難，惟被告2人犯後終能坦承犯行，並考量本案犯罪時間自102年4月起至106年1月，侵害告訴人財產及營業祕密多達200餘項，且依目前卷證資料，被告鄭慶章販售原種未成，係與自始即無購買原種真意之蔡志堂交易而查獲，原種尚未對外流通，暨被告2人前科素行；兼衡被告鄭慶章自陳高職畢業，目前務農，經濟及身體狀況不佳；被告張淑菁自陳高職畢業，現為早午餐店員工，經濟狀況不佳，身體尚可（智訴三卷第489頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收部分

  ㈠共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。扣案甲原種中之附表一編號1至8、11至75、77至97、99至217所示之物及乙原種（即附表一編號9至10、221至224、227、229至230），為被告2人所竊得，依刑法第38條之1第1項前段規定，屬被告2人之犯罪所得；丙原種（即編號231至250、252至254）則為被告2人使用竊得之父母本原種培育繁殖所變得，核屬同條第4項、第1項所定犯罪所得變得之物；又依被告2人一致供承原種均全數交予鄭慶章在卷（偵卷第80頁，智訴一卷第113頁），足認被告鄭慶章就該等原種有事實上處分權限，而分別應依前述規定宣告沒收。

　㈡扣案附表二編號2所示之物業據被告鄭慶章自承為其所有並供販賣原種時出示予顧客觀覽品種項目所用（審訴卷第99頁），又扣案附表二編號8之物內含門號0000000000號SIM卡1枚及未扣案行動電話（即被告鄭慶章所稱舊手機），經被告鄭慶章自承為其所有及持以實施本案犯行（審訴卷第100頁，智訴二卷第200頁），均係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，其中未扣案行動電話並依同條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈢被告鄭慶章自承就犯罪事實一㈡3.部分取得價金共100萬元在卷（智訴一卷第106、109頁），核與證人蔡志堂之證述情節相符（警二卷第18頁，偵卷第73至74頁），且有對話錄音譯文可佐（警一卷第178、183、190頁），屬被告鄭慶章之犯罪所得，且未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈣扣案附表一編號255至262所示之物固為被告2人所竊得，核屬犯罪所得，惟經被告鄭慶章出售予證人蔡志堂，又扣案附表二編號11所示之物乃被告販售原種同時出具交予證人蔡志堂收執，嗣均由證人蔡志堂交付告訴人持有，再由告訴代理人張師竹提交高雄市調處查扣，已非屬被告2人所有；另扣案附表一編號263至266所示之物乃告訴人提供鑑定之原種，編號76、98、218至220、225至226、228、251號所示之物，則難認係被告2人竊得，均不予宣告沒收。

　㈤扣案附表二編號1、3至10所示之物（不含編號8之SIM卡1枚），分屬被告2人所持有，然非供本案犯罪所用之物，卷內事證亦無從積極證明與本案犯行有何關聯，均不予宣告沒收。

參、不另為無罪諭知部分

    公訴意旨雖以：被告2人亦竊取附表一編號76、98、218至220、225至226、228、251所示之物，而認渠等就此部分涉犯營業秘密法第13條之1第1項第1款竊取營業秘密、刑法第320條第1項竊盜罪嫌等語。惟查：被告2人供述附表一編號218至220、225、228之物乃自行在外購買所得，被告張淑菁另供稱編號226、251之物為番茄，非取自告訴人等語，而否認竊取該等種子，亦主張該等種子非為告訴人之營業秘密（智訴二卷第100至101頁，智訴三卷第47、315至317頁）。衡諸告訴代理人葉美利律師於審判中就此表示沒有意見而未將上開種子列為被告2人竊取之品項（智訴二卷第101、129至135頁），且觀告訴人尚自陳「OP」乃「Open-pollinated」之縮寫，OP品種即開放授粉型品種（常規品種、固定品種），農民購買種子後，於適當種植管理情形下，可自行留種再種植，無需持續購買種子，無所謂父母本原種，故將編號218至220、225、228之物剔除於本案告訴範圍等節（智訴三卷第93至95頁）；復參以編號218至219、225之物俱有標記「OP」，又編號220、226、228、251之物亦非告訴人產品目錄所載品種（警一卷第207至231頁，警二卷第367至395頁），足見被告2人非無可能自其他管道購入而取得編號218至220、225至226、228、251之種子，至編號76、98則經本院勘驗確認無該等扣案物，業如前述，卷內既乏其他積極事證可認被告2人竊取該等種子，已難遽為不利被告之認定；再依上開智財局函文所示意旨，未足認定編號76、98、218至220、225至226、228、251所示之物屬營業秘密法第2條所定之營業秘密，卷內亦無其他證據可憑以確認該等物品屬告訴人之營業秘密，自難率對被告2人論以竊取營業秘密或竊盜罪責，公訴意旨容有誤會。又此部分既經本院認與前述使用營業秘密有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告張淑菁與被告鄭慶章共同為犯罪事實一㈠之犯行後，進而共同為自己不法利益及損害農友公司利益之意圖，基於洩漏營業秘密之犯意，分別於犯罪事實一㈡所示時間向生生公司及稼牆公司兜售告訴人之父母本原種遭拒，此外尚販售西瓜小蘭及洋香瓜蜜世界之父母本原種予證人蔡志堂，而以此方式洩漏告訴人之營業秘密。因認被告張淑菁涉犯營業秘密法第13條之1第2項、第1項第1款洩漏營業秘密未遂（即生生公司、稼牆公司部分），及同條第1項第1款洩漏營業秘密（即蔡志堂部分）罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告張淑菁涉犯洩漏營業秘密（未遂）罪嫌，無非係以被告張淑菁自承依被告鄭慶章指示竊取父母本原種，及前揭各證人之證述、切結書、工作契約書、職工工作規則等為其論據。然訊據被告張淑菁堅詞否認上揭犯行，辯稱：伊不知鄭慶章在外販售種子，鄭慶章亦未告知等語。

四、本院之判斷

    質之證人黃世隆證稱：伊不認識被告2人，曾經接過2次電話，對方是男性，表示要賣告訴人之父母本種子等語（偵卷第110頁），及證人王宏偉證稱：約103年左右，伊接獲1名男性來電2次，對方表示姓鄭，在高樹做育苗場，問伊有無興趣購買告訴人父母本種子等語（偵卷第116頁），足見出面與上開證人詢問購買原種意願者均為男性。再被告鄭慶章於106年1月19日收受證人蔡志堂給付之尾款90萬元後，固於同日將該筆尾款中之80萬元現金存入農會帳戶內，惟依蔡志堂歷次證述及對話錄音譯文所示，俱未見有被告鄭慶章以外之人參與議定交易條件或內容。復參以證人即被告鄭慶章證述：農會帳戶由伊使用，存摺、印章及金融卡均由伊保管，生生公司及稼牆公司皆係伊在住處撥打電話聯繫，未將洽詢生生公司及稼牆公司販賣父母本原種一事告知張淑菁，張淑菁亦不知伊與蔡志堂交易西瓜小蘭及洋香瓜蜜世界之父母本原種並將價金存入農會帳戶等語（智訴一卷第109至111頁），而農會帳戶金融卡亦在鄭慶章上址住處遭查扣（警一卷第53、67頁），可見卷內事證無從積極證明被告張淑菁主觀上與被告鄭慶章就洩漏營業秘密部分有何犯意聯絡，及客觀上有參與聯繫交易時地、議定交易細節、交付原種或收取價金等分擔犯罪行為，自未可對被告張淑菁率論以洩漏營業秘密（未遂）罪。　

五、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。故檢察官對於起訴犯罪事實依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官提出之證據俱難積極證明被告張淑菁涉有洩漏營業秘密（未遂）犯行，且檢察官認定此部分與前述使用營業秘密有罪部分為數罪併罰關係，本院自應依法諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃碧玉提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　28　　日

                  刑事第二庭    審判長法  官  黃右萱

                                      法  官  楊凱婷

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  方佳蓮

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　31　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

營業秘密法第13條之1

意圖為自己或第三人不法之利益，或損害營業秘密所有人之利益，而有下列情形之一，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金：

一、以竊取、侵占、詐術、脅迫、擅自重製或其他不正方法而取得營業秘密，或取得後進而使用、洩漏者。

二、知悉或持有營業秘密，未經授權或逾越授權範圍而重製、使用或洩漏該營業秘密者。

三、持有營業秘密，經營業秘密所有人告知應刪除、銷毀後，不為刪除、銷毀或隱匿該營業秘密者。

四、明知他人知悉或持有之營業秘密有前三款所定情形，而取得、使用或洩漏者。前項之未遂犯罰之。科罰金時，如犯罪行為人所得之利益超過罰金最多額，得於所得利益之三倍範圍內酌量加重。

刑法第320條

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：

卷宗簡稱對照表（僅列本判決引用之卷宗，其餘未引用之卷宗不予贅列）：