台灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十一年度上易字第三一號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳正忠
右
上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度易字第六七號中華
民國九十年十二月十八日第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年
度偵字第二八六七號)，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處
有期徒刑壹年，
緩刑貳年。
事 實
乙○○為花蓮縣吉安鄉公所農業課技士，並未取得合法醫師資格，竟自民國（下同
）八十四年十二月間起，至八十八年間止，利用平日下班後及週六及週日時間，在
其位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號住處，以所謂之「中醫預測學」及「
養生食法」理論，藉望（觀臉部及五官氣色）、聞（聽聲音）之方法，為甲○○及
其他不特定之病患診斷病情，並依據其診斷結果，以美商仙妮蕾德股份有限公司所
銷售之各種健康食品（伊妻賴玉琴為該健康食品之直銷商）為材料，調配處方，對
患者所罹患之病症施予治療，而擅自執行醫療業務。
案經甲○○向花蓮縣衛生局檢舉後移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
訊據被告乙○○
矢口否認其有
公訴意旨所指
犯行，並辯稱：伊僅係以察顏觀色之方
法，得知病患之健康狀況，建議病患食用健康食品，並未對病患進行問診或診察，
故非屬醫療行為。且目前許多生機飲食療法及其他民俗療法極為盛行，甚至救國團
所辦理之教學活動中亦包含有生機飲食療法之課程，如被告之行為被論罪
科刑，社
會一般人會動輒得咎等語為辯。
惟查：
㈠右揭事實，已經
證人甲○○於花蓮縣衛生局訪談及偵審中一再指證甚詳。被告於
偵查中亦坦承伊不具醫師資格，亦未受過任何醫療訓練，但利用週日及週六下午
為不特定人看病（大多數為親戚朋友），證人甲○○是他人介紹前來，伊有以望
（觀臉部及五官氣色）、聞（聽聲音）之方式為甲○○診斷病情，伊係依據五行
（金、木、水、火、土）觀察其肺尅到肝，而造成肝不好，因肝不好，造成眼睛
不好，故於八十四年十二月十二日在甲○○診療單上記載「主症：『肺金尅肝木
』」
等情（見偵查卷第二六頁反面、二七頁正面、第二八頁反面、第九八頁反面
、第九九頁反面）；於本院審理時再坦承：「我是察顏觀色，我認為有些症狀顯
示在她（甲○○）臉上，她症狀是心肺功能比較弱．．．」等情（見本院卷第七
六頁）。被告確係於八十四年十二月十二日及八十八年九月十日在甲○○診療單
上記載：「主症：『肺金尅肝木脾胃』；客症：『腎水不足養肝木心火不生』」
，並製作金木水火土五行與肺、腎、肝、膽、心、小腸、大腸、脾、胃、膀胱等
人體器官（消化系統、免疫系統、循環系統、內分泌系統）相對應關係之圖表來
顯示病患甲○○之建康狀況，並開具健康食品之調配處方（例如：青翠二缶、電
質力１（缶）加茶泡約一○○○ｃｃ當飲料），指示甲○○前往其所指定之美商
仙妮蕾德股份有限公司購買前述不同種類之健康食品，亦有甲○○所提出之診療
單二紙及「陰陽五行養生餐」處方三紙附卷
可資佐證（見偵查卷第七頁及第八頁
、本院卷第三二至三四頁）。
㈡
按所謂「醫療行為」係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，
所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方
、用藥、施術或處置等行為之全部或一部之總稱（行政院衛生署八十三年十月二
十七日衛署字第八三○六二二二七號函
參照）。查被告依據自己所認知之醫療理
論，以望（觀臉部及五官氣色）、聞（聽聲音）為方法，對患者實施診斷，並對
患者開具其自認對病情具有療效之健康食品處方，依前揭說明，被告係在對不特
定人實施醫療行為，至為明顯。
㈢又行政院衛生署為兼顧民俗療法之現況，於八十二年十一月十九日以衛署醫字第
八二○七五六五號公告不列入醫療管理之行為有二：㈠未涉及接骨或交付內服藥
品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運
動跌打損傷所為之處置行為。㈡未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性
，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳
底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為
之處置行為。是一般民俗療法，自得在前揭規定之範圍內為之。至於坊間所慣見
之生機飲食療法或健康食品之推廣，雖推廣者亦係依據一定之醫學、藥學、營養
學理論或特定之生活經驗，對外泛稱
渠等所推廣之特殊飲食方式或特定之食品對
某些病症具有一定之療效，惟推廣者既未對病患個別施予診察、診斷，自更無依
據診察、診斷結果，以治療為目的，對病患開具處方之情事，與前揭「醫療行為
」之定義顯然不合。是被告所辯：目前許多生機飲食療法及其他民俗療法極為盛
行，甚至救國團所辦理之教學活動中亦包含有生機飲食療法之課程，如被告之行
為被
論罪科刑，社會一般人會動輒得咎等語，亦不足取。
㈣
綜上所述，被告有右揭違反醫師法之犯行，事證極為明確。
核被告所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。查醫師法第二十八條第一項
前段之罪其
法定刑其中有期徒刑部分原為「一年以上三年以下」被告行為後之九十
一年一月十六日已經修正為「六月以上五年以下」，依同法第二條第一項但書之規
定，自應
適用有利於被告之舊法（新法之最高度刑較長）。原審失察，遽為無罪之
諭知，尚有未洽。
公訴人執此提起本件上訴為有理由，自應撤銷改判。爰
審酌被告
雖未對病患收取費用，但以伊妻所直銷之健康食品作為治療之處方（甲○○為其妻
之間接下線），衡情亦顯然具有圖利之動機，但其於偵審中對其為人診斷病情之事
實，直言不諱，犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾
受有期徒刑以上刑之
宣告，因一時失慮，偶罹刑典，其事後雖否認犯罪，惟對其為
人實施診療之事實，仍深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯
之虞，本院
因認暫不執行其刑為當，
予以宣告緩刑，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條、第七十四條第一款，判決如
主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 蔣 有 木
法官 何 方 興
右
正本證明與
原本無異。
本件不得上訴。
書記官 劉 妙 娘
中 花 民 國 九十一 年 四 月 三 日