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智慧財產法院刑事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 106年度刑智上易字第65號 上　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃英鑫 上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院10 5 年度智易字第17號，中華民國106 年7 月7 日審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方法院檢察署105 年度調偵字第235 號），提起 上訴，我們現在判決如下： 主 文 上訴駁回。 事實及理由 一、本案經本院審理結果，認為第一審判決被告黃英鑫無罪，認 事用法均屬正確，應予維持，並引用第一審判決書記載之理 由（如附件）。 二、原審判決被告無罪，主要是因為單憑網際網路號碼位址（IP ）為被告家中所申請使用，並不能確定利用此IP位址下載本 案據訴作品（即告訴人有著作權之電影「黃飛鴻之英雄有夢 」）的人，就是被告。檢察官就此提出上訴，其上訴理由有 三：⑴被告對於家中WIFI無線分享器未設定密碼，前後供述 不一；⑵使用WIFI無線分享器，倘未設密碼，將會導致他人 也分享占用連網頻寬，所以不設密碼有違社會常情；另原審 也可以傳喚被告的配偶就此加以查證，卻漏未傳喚，有應調 查之證據漏未調查之缺失；⑶以下載據訴作品之犯罪型態而 言，應不存在僵屍網路、跳板等第三人犯罪情形。 三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法， 無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原 則，刑事妥速審判法第6 條也有明文規定。也因此，雖然刑 事訴訟法第163 條第2 項但書規定：「於公平正義之維護或 對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」， 但為貫徹檢察官之舉證責任，避免法院偏離中立公正之立場 ，此所謂「公平正義之維護」，係專指利益被告而攸關公平 正義者而言，最高法院就此也有101 年度第2 次刑事庭會議 決議可資遵循。所以如因檢察官之舉證不足以使被告定罪， 法院應即為無罪之判決，並不應依職權再為不利於被告之調 查。 四、經查： ㈠檢察官雖質疑：被告未於偵查中說明家中使用WIFI無線分享 器而無密碼，後於原審準備程序中稱：家中有使用WIFI無線 分享器，但沒有另外改密碼，就是用最原始的（原審審智易 卷第26頁背面），最終又說家中IP分享器在本案發生前，沒 有設定密碼等情，前後並不一致，但這些質疑，都僅止於質 疑而已，而不是提出實質證明被告有罪的證據。被告在受訊 問時，依法本來就可以保持緘默（刑事訴訟法第95條第1 項 第1 款規定參照）；如果受訊問時沒有被問到的問題，被告 因而沒有主動告知，自然不能為其不利之認定。本案中，被 告於檢察官偵訊時，就已經指出家中使用之WIFI，不知道是 不是被盜用（偵卷第41頁），檢察官既未進一步問被告家中 使用之WIFI是否有設定密碼，或是否使用原先出廠時之密碼 ，就不應責怪被告為何沒有主動告知。又不論是被告於原審 準備程序所說的「沒有另外改密碼」或者於原審審理中所述 「沒有設定密碼」，都是在指出同一IP可能為其他人使用之 可能性，檢察官應該就此進一步舉證並沒有其他人使用同一 IP之合理可能性，而非僅是質疑被告前後供述不一而已。 ㈡檢察官認為：使用WIFI無線分享器，倘未設密碼，將會導致 他人也分享占用連網頻寬，所以不設密碼有違社會常情，固 然正確；但此項論述，應該還不到「不設密碼」即完全不合 理之程度。申言之，在某些特定情況下，例如：使用者貪圖 方便，且未設密碼，也沒有人因此分享占用連網頻寬等，還 是有合理可能不設密碼。被告在原審就辯稱：「當初為了讓 我太太使用方便，所以我沒有設定密碼，另外案發時我剛買 小米的IP分享器，我不太知道怎麼設定密碼，因為小米的分 享器追求的就是方便，線插上去就可以使用，本案發生之後 ，我才知道小米分享器的密碼設定要從手機去連結」等語（ 原審智易卷第52頁背面），如檢察官認此辯解不可信，就應 該提出證據或聲請調查證據加以反駁。根據前面的法律規定 及說明，原審法院沒有進一步為不利被告的調查，並沒有違 法。 ㈢檢察官又認為：僵屍網路是指電腦被植入可遠端操控之惡意 程式，主要是為獲取犯罪利益，避免遭查緝，但以下載本案 據訴作品而言，該作品係存留於被告使用之電腦，明顯與僵 屍網路運作方式有異。然而，檢察官所稱「該作品係存留於 被告使用之電腦」乙節，實際上根本沒有證據可以支持，原 審也曾訊問被告：「你們家的電腦有系爭影片嗎？」，被告 就答稱：「沒有」。（原審審智易卷第27頁）。且如電腦遭 植入可遠端操控之惡意程式，則遠端操控之人，亦可將下載 之本案據訴作品，再度轉傳，並不會因遠端操控下載，就無 法取得犯罪利益。 五、綜前所述，檢察官提起本案上訴，並無理由，故依刑事訴訟 法第373 條、第368 條規定，駁回檢察官上訴。 六、另外，我們在審理本案時，發現檢察官之所以能夠透過IP位 址查到被告，進而提起本案公訴，是因為警方直接向電信公 司調取IP使用者年籍資料及連絡方式，電信公司也相應配合 所致（原審智易卷第15-18 頁）。此部分因可能有違反通訊 監察保障法之疑義，未來如遇有相關證據能力爭議，我們有 可能因此判定取證違法，而排除證據能力，故有必要特別附 帶說明如下，以促請犯罪偵查機關注意，並盡速研商改善此 部分之偵查方式： ㈠檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪，有事實足認通 信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時 ，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院 核發調取票。司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集 證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢 察官許可後，向該管法院聲請核發調取票。通訊保障及監察 法第11條之1 第1 項前段、第2 項分別定有明文。 ㈡依據上述法律規定，國家為偵查犯罪，而有查看人民通信紀 錄，以及瞭解通信使用者資料時，已非毫無法律限制，且已 經立法者列為法官保留及令狀原則之適用範圍。其中關於通 信使用者資料部分，雖然表面上只對檢察官有所規定，而未 規定司法警察官在取得通信記錄時之法定程序，但檢察官在 我國刑事偵查法制上，為唯一之偵查主體，司法警察官依其 層級僅分別有協助檢察官偵查犯罪之職權，或受檢察官之指 揮，偵查犯罪（刑事訴訟法第229 、230 條參照），依照法 律之體系解釋，實在難以認為協助或接受指揮之司法警察官 可以不受審查、自主取得人民之通信使用者資料，但作為偵 查主體之檢察官卻反而要受法官保留及令狀原則之拘束。所 以應認為司法警察官也應該比照檢察官受到同一限制，才符 合我國刑事偵查法制之架構。 ㈢如果僅憑法律無明文對司法警察官限制，就認為司法警察官 可以不受審查、自主取得人民之通信使用者資料，那麼檢察 官就可以藉由指揮司法警察官之職權，指揮司法警察局不受 審查地取得通信使用者資料。如此一來，上述法律規定對於 檢察官偵查手段之程序限制，就形同完全被架空。這樣的解 釋，應該明顯是違反立法者之立法原意。 ㈣網路IP位址之使用者資料本身就是個人資料，依個人資料保 護法本應受法律保護。當使用者資料與網路IP位址結合時， 該項資料不僅涉及個人資料，同時也涉及憲法第12條之祕密 通訊自由。當然自由並非不能以法律予以合理限制，但自由 保障與法律限制間之平衡，有賴於立法機關整合國家社會與 個人間之整體需求，予以妥適斟酌，並應由司法機關從憲法 觀點加以事後審查確認。由於網際網路已成為當前社會生活 的構成重要部分，國際上確有將網路IP位址作為個人資料加 強保護之趨勢。歐盟法院第二庭於西元2016年10月19日在Ca se 582/14 –Patrick Breyer v Germany乙案之判決中即指 出：歐盟指令95/46 第二條（a ）款所規定之個人資料，在 特定情況下，亦包括網路使用者連結網站時所使用之浮動式 IP位址。另即將於明年（2018年）5 月25日施行之歐盟一般 資料保護規則（General Data Protection Regulation,201 6/679)更於其第4 條（1 ）款明文規定個人資料包括個人線 上可識別資訊，而可認為直接包括網路IP位址在內。也因此 ，我國立法者於103 年間修法時，將通信使用者資料列為法 官保留、令狀原則之適用範圍，以強化其保護，可謂符合此 一趨勢。 ㈤雖然前述立法後，社會有部分出現限制過嚴、影響犯罪偵查 之意見（請參見行政院數位法制議題的線上法規討論平台， 法務部提案討論：放寬通訊保障及監察法對調取通信紀錄之 限制，https://talk.vtaiwan.tw/t/topic/554 ），行政院 也曾於103 年10月16日經院會通過「通訊保障及監察法」部 分條文修正草案，提案刪除通訊保障及監察法第11條之1 之 條文，但畢竟此項修正草案，並未獲立法修正通過，這表示 社會對於開放偵查機關完全不受司法節制，自主調取人民通 信使用者資料，仍有所疑慮。也因此，在此階段，法院仍應 本於立法原意，於個案中依法審查警方任意取得通信使用者 資料之合法性並排除其證據能力。倘本案警方未經聲請調取 票程序，直接向電信公司調取IP使用者年籍資料，是警方一 般普遍執法之方式，自有必要注意前述合法性問題，並盡速 研商改善。 七、本案由檢察官陳建文提起公訴，並經檢察官田炳麟到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　 智慧財產法院第三庭 　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　汪漢卿 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　伍偉華 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡志宏 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　106 　年　　11　　月　　15　　日 書記官 張君豪