112年度民商訴字第5號

原      告  翁剴崙                                   

            翁綺穗             

共      同

訴訟代理人  裘佩恩律師  

            蘇泓達律師  

            莊佳蓉律師  

            戴龍律師  

被      告  曾榆淨即心生活餐飲店

訴訟代理人  黃堂益                                     

上列當事人間請求排除侵害商標權行為事件，本院於民國112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：

被告不得自行或使他人使用相同或近似如附表一編號1、2所示商標圖樣於食品餐飲之商品或服務有關之物品、商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。

被告應給付原告新臺幣貳萬元，及自民國一一二年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。

本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳萬元預供擔保，得免為假執行。

壹、程序方面：

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。查本件原告起訴時以曾榆淨即生活空間餐飲店為被告，起訴聲明原為：「㈠被告不得自行或使人使用相同或近似如附表一編號1、2所示註冊第02132470、02132471號商標（其等名稱、申請日、註冊日、註冊公告日、專用期限、指定使用類別如附表一編號1、2所示，下稱系爭商標1、2）作為商號名稱，或使用於食品餐飲商品服務有關之物品或任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介，並應將使用或授權他人使用含有系爭商標1、2商標圖樣之標示、廣告、陳列架及其他行銷物件、網頁資料除去並銷燬之。㈡訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第11頁），嗣於本院112年4月11日準備程序中，以言詞更正被告曾榆淨即生活空間餐飲店為曾榆淨即心生活餐飲店（見本院卷第144頁），復於112年6月1日具狀追加請求損害賠償新臺幣（下同）30萬元本息，聲明為：「被告應給付原告30萬元，及自民事訴之變更追加聲請暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」（見本院卷第169頁），核其所為，或係更正事實上及法律上之陳述，或係本於被告侵害原告系爭商標1、2之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法核無不合，應予准許。　　

貳、實體方面：

一、原告主張：　

　㈠原告翁剴崙前於109年3月24日自訴外人陳成筆讓渡位於嘉義縣義竹鄉義竹村386-4號店名為「生活空間」店鋪，及其使用之「生活空間」商標、店面、器材及相關營業設備後，即與原告翁綺穗共同經營系爭店鋪並販賣早餐、飲料、冰果等餐點，並共同以如附表一編號1、2所示內容為商標圖樣向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請商標註冊，經智慧局核准取得系爭商標1、2，迄今仍在商標專用期限内，是原告2人為系爭商標1、2之共同商標權人。

　㈡原告前曾同意被告於臺南市鹽水區經營之「生活空間餐飲店」店鋪（111年11月30日更名為「心生活餐飲店」，下稱系爭店鋪）使用系爭商標1、2之商標圖樣，然於111年8月2日已向被告表示終止授權其繼續使用系爭商標1、2，並請其在1個月內除去該等商標圖樣，復於111年9月6日以存證信函重申不同意使用之意思，惟被告仍繼續經營系爭店鋪販賣火鍋、烏龍麵等餐點，且使用系爭商標1、2商標圖樣態樣如附表二所示，又系爭店鋪與原告所經營前開店鋪相距僅4公里，使消費者誤認兩間店鋪有關聯，而有混淆誤認之虞，是被告構成商標法第68條第1款規定侵害商標權之行為，原告自得依商標法第69條第1項、第2項規定請求被告排除、防止侵害，及依商標法第69條第3項規定請求被告給付損害賠償30萬元本息。

　㈢並聲明：　

　⒈被告不得自行或使人使用相同或近似系爭商標1、2作為商號名稱，或使用於食品餐飲商品服務有關之物品或任何商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介；被告應將使用或授權他人使用含有系爭商標1、2商標圖樣之標示、廣告、陳列架及其他行銷物件、網頁資料除去並銷燬。

　⒉被告應給付原告30萬元，及自民事訴之變更追加聲請暨陳報狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

　⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告則以：　　

　㈠系爭商標1、2之商標圖樣係陳成筆所原創，因兩造就嘉義縣義竹鄉義竹村386-4號店名為「生活空間」店鋪均有承接之意願，陳成筆與兩造逐達成共識，同意兩造就「生活空間」商標圖樣均有使用權，是陳成筆並無讓渡該等商標圖樣與原告，兩造間亦無系爭商標1、2授權法律關係存在。

　㈡系爭商標1、2之商標圖樣與被告所經營系爭店鋪使用於招牌、菜單等商標圖樣並不相同，兩間店鋪所提供之商品與價格亦屬不同，消費者對於系爭店鋪之評價不僅高於原告所經營之店鋪，被告更無對外宣稱兩間店鋪有何連鎖關係等。又附表二編號2之兌換券係被告參與公益活動所提供，目的為推廣捐血救人之公益，被告並無使用系爭商標1、2為行銷之動機，而意圖使消費者混淆誤認。再者，被告於系爭商標1、2申請日即109年10月21日前，已於系爭店鋪善意使用系爭商標1、2之商標圖樣，且系爭店鋪設立日期即109年10月27日亦早於系爭商標1、2之註冊日即110年4月1日，應不受商標權之拘束。另被告於111年11月間已經將系爭店鋪變更名稱為「心生活餐飲店」，並於112年3月間陸續移除「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣，原告請求損害賠償30萬元部分實非合理。

　㈢並聲明：

　⒈原告之訴駁回。

　⒉訴訟費用由原告負擔。　　

三、得心證之理由：

　㈠查陳成筆前為位於○○縣○○鄉○○村○○號店名為「生活空間」店鋪之經營者，於109年3月24日與原告翁剴崙簽立讓渡證，約定自109年3月30日起讓與上開店鋪與原告翁剴崙經營，原告2人即於斯時起共同經營上開店鋪，並於109年10月21日以「生活空間」、「Life Space」向智慧局申請註冊商標，經智慧局於110年4月1日核准公告為系爭商標1、2，原告2人現為系爭商標1、2之商標權人等情，業據原告提出

　　讓渡證、讓渡書、系爭商標1、2之商標註冊證影本各1紙為憑（見本院卷第19頁、第21頁、第23頁至第24頁），且有智慧局商標檢索系統關於系爭商標1、2之詳細報表在卷可稽（見本院卷第149頁、第151頁），應堪予認定。被告雖辯稱：系爭商標1、2原創者即陳成筆同意兩造就「生活空間」商標圖樣均有使用權，陳成筆並無讓渡該等商標圖樣與原告云云，惟觀諸原告翁剴崙與陳成筆簽立之讓渡文書，陳成筆既已將嘉義縣義竹鄉義竹村386-4號之店鋪經營權讓與原告翁剴崙，則該店鋪所使用之店名為「生活空間」及相關經營所需商標圖樣自應併同移轉與原告翁剴崙，又原告2人現為系爭商標1、2之商標權人，業如前述，而被告並無提出任何其有使用「生活空間」商標圖樣權利之相關證據，是其此部分抗辯，尚非有據。

  ㈡原告主張被告於其經營系爭店鋪為如附表二各編號所示使用商標圖樣之行為，該當商標法第68條第1款之要件，且有侵害原告商標權之故意或過失，原告自得依商標法第69條第3項規定請求被告給付30萬元損害賠償；及依商標法第69條第1、2項規定請求被告排除、防止侵害等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審究者為：⒈被告是否有前述侵害原告系爭商標1、2之商標權行為？⒉如有，原告依商標法第69條第3項規定請求被告給付損害賠償30萬元本息，有無理由？又本件損害賠償金額應如何計算？⒊如有，原告依商標法第69條第1、2項規定請求被告排除、防止侵害，有無理由？茲分述如下：

　⒈原告主張被告於其經營系爭店鋪為如附表二編號1至7所示使用商標圖樣等行為，業據其提出招牌、兌換券、菜單、網路平台網頁截圖等件在卷為憑（見附表二卷證出處欄所載），且為被告所不爭執，應堪予認定。至原告稱被告於LINE網站平台設置如附表二編號8所示之熱點云云，既經被告否認為其所設，原告自應舉證證明其所述為真正，然依原告所提出該網頁截圖所示（見本院卷第185頁），並無法證明被告有設立該熱點資訊，且原告亦無說明或舉證證明該LINE熱點設置是否僅於店家，而不及於一般消費者，及該熱點審查單位、流程各為何，本院自無從僅憑原告所提出網頁截圖即為被告不利之認定，是原告此部分主張，尚難採信。

  ⒉原告主張被告前揭所為已違反商標法第68條第1款規定等情，為被告否認，並辯稱：如附表二編號1至7所示商標圖樣與系爭商標1、2並不相同，非以行銷目的而使用，亦無使消費者混淆誤認之動機云云。然按未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，商標法第68條第1款定有明文，故若以相同商標使用於同一商品上，即為侵害商標之行為，無庸再審酌是否有致相關消費者混淆誤認之虞，先予敘明。查系爭商標1、2分別為單純文字「生活空間」、「Life Space」所組成，均指定使用於第43類之冷熱飲料店、飲食店、咖啡廳、泡沫紅茶店、餐廳、素食餐廳、提供餐食及飲料之服務、提供外帶服務之餐廳、提供餐飲服務、備辦餐飲、提供外送服務之餐廳、冰淇淋店、複合式餐廳、有關餐食準備之資訊和諮詢、咖啡店、咖啡館、餐館、茶館（即如附表一編號1、2所示），與被告於系爭店鋪使用如附表二編號1至7所示「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣相較，兩者文字、讀音完全相同而無從區辨，堪認兩者商標圖樣實屬相同，又系爭店鋪為餐館類別，與系爭商標1、2前述指定使用服務類別核屬同一或高度類似，而被告將上開商標圖樣使用於系爭店鋪如附表二編號1至7所示招牌、兌換券、菜單及網路平台上，均係其經營系爭店鋪所為招攬消費者、對外行銷或表彰其店鋪對外所顯示之名稱，難謂其無行銷之目的，揆諸上開說明，被告自構成商標法第68條第1款規定侵害商標權之行為，是被告前揭所辯，應屬無理。從而，原告主張被告如附表二編號1至7所示行為已構成商標法第68條第1款規定侵害商標權之行為，即為可採。

  ⒊原告主張損害賠償部分：

　⑴按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。查被告於系爭店鋪使用如附表二編號1至7所示「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣，確有侵害原告就系爭商標1、2之商標權，如前所述。又原告於111年8月2日已向被告為終止授權使用系爭商標1、2及請被告於1個月內除去該等商標圖樣之意思表示，復於111年9月6日以存證信函向被告重申不同意其使用系爭商標1、2等情，為被告所不爭執（見本院卷第193頁、第194頁），並有存證信函影本1紙在卷可證（見本院卷第183頁至第184頁），而被告至遲於111年9月6日即確知原告自斯時起已經禁止其於系爭店鋪使用系爭商標1、2，然其仍未將系爭店鋪所使用「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣除去，而係直至111年11月始將商號名稱改為「心生活」，於112年過年後始陸續將系爭店鋪招牌、菜單、網路平台上除去「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣（見本院卷第194頁），足見被告就侵害原告系爭商標1、2之商標權情形自111年9月6日後實難諉為不知，顯具侵害商標權之故意，是原告依上開規定，請求被告負侵權行為之損害賠償責任，自屬有據。

　⑵被告雖辯稱：其於系爭商標1、2申請日前已於系爭店鋪善意先使用「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣，又系爭店鋪設立日期即109年10月27日亦早於系爭商標1、2之註冊日，故不受商標權之拘束云云，惟按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1項第3款本文定有明文。是主張善意先使用抗辯者，須證明⑴其使用時間在商標權人商標註冊申請日前。⑵先使用之主觀心態須為善意，即不知他人商標權存在，且無不正競爭目的。⑶使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。查系爭商標1、2申請日均為109年10月21日，註冊公告日均為110年4月1日，有智慧局商標檢索系統關於系爭商標1、2之詳細報表在卷可查（見本院卷第149頁、第151頁），是被告以其所經營系爭店鋪設立日期即109年10月27日，早於系爭商標1、2之註冊日，而認有商標法第36條第1項第3款規定之適用，已與該款要件未符，並無可採；又被告雖提出網頁截圖（見本院卷第165頁、第167頁），欲證明其設立招牌時間早於109年10月21日，惟觀諸該網頁截圖影本內容，並非完整網頁內容，無法確認發文者為何人及發布貼文之網路平台外，亦未得確認該處確為系爭店鋪，況被告仍未舉證其使用該等商標圖樣之合法權利來源，本院自無從單憑上開網頁截圖即為被告有利之認定；此外，被告並未提出其他事證證明其於系爭商標1、2申請日前有善意先使用「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣之事實，則其所辯其於109年10月21日前善意先使用上開商標圖樣，而不受原告商標權拘束云云，難認有據。

　⑶又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，亦有商標法第71條第1項第2款、第2項明文規定。復按商標權人依商標法第69條第3項規定請求損害賠償，倘仍須依一般侵權行為之法則，證明侵害人所得之利益或商標權人所受之損害，舉證頗為困難，致不易獲致實益，不足以發揮抑制仿冒效果，同法第71條第1項各款乃特別列舉其損害賠償金額之計算方式，並於同條第2項賦予法院就該法定賠償額有酌減之權限，以符合衡平原則。此為民法損害賠償之特別規定，且將民事訴訟法第222條第2項法院應審酌之情況予以具體化，自應優先適用（最高法院109年度台上字第2159號民事判決意旨參照）。查被告自111年9月6日即知原告自斯時起已經禁止其於系爭店鋪使用系爭商標1、2之商標圖樣，然自111年11月始將商號名稱改為「心生活」，並於112年過年後始陸續將系爭店鋪招牌、菜單、網路平台上除去「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣，業如前述，復依被告於112年7月18日所提書狀（見本院卷第217頁），表示其已將招牌完整清除上開商標圖樣，並移除網路平台上所顯示上開商標圖樣，可認被告侵權期間應以111年9月起至112年7月期間為據，又依被告營業稅繳納證明及營業稅查定課徵銷售額證明所載（見限閱卷二第7頁、第9頁），被告經營系爭店鋪自111年9月起各月銷售額均為8萬元，且經兩造當庭表示對於被告111年9月迄今各月營業額均為8萬元之事實並不爭執（見本院卷第252頁），是被告自111年9月起至112年7月共11月期間之銷售額應為88萬元（計算式：8萬元×11月＝88萬元）；再者，兩造均同意以111年度營利事業各業所得暨同業利潤標準中之餐館業別所載毛利率，作為商標法第71條第1項第2款後段所載被告舉證成本或必要費用之計算標準（見本院卷第253頁），則依111年度營利事業各業所得暨同業利潤標準中之餐館業別所載毛利率45％計算（見本院卷第255頁），被告於111年9月起至112年7月間營業所得之利益應為39萬6,000元（計算式：88萬元×45％＝39萬6,000元）。另查，被告雖有前述侵權情事，然斟酌原告以系爭商標1、2於○○縣○○鄉○○村○○號經營店名為「生活空間」之店鋪，專營早餐、飲料、冰果等餐點，此觀諸起訴狀即明（見本院卷第12頁）；被告係於109年10月27日經核准設立登記該獨資商號在案，商號地址於○○市○○區，資本額為5萬元，營業項目包含餐館業等，有被告商業登記基本資料1份在卷為憑（見本院卷第89頁），足見雙方營業規模非大，且參以被告自111年9月起至112年7月未達1年之侵權期間、如附表二所示侵權態樣，及於原告提起本件訴訟後，已將侵害原告商標權之商標圖樣幾近更換或除去等情，及斟酌消費者選擇餐廳服務時，除商標圖樣外，尚繫於提供餐飲之商品種類、消費價格、餐飲服務具體內容，甚或考量有無額外提供服務項目、地域性等因素，實非僅憑餐飲業者所使用表彰服務內容之商標圖樣而為選擇，倘將被告上開侵權期間營業所得之利益，均評價為被告因侵害原告商標權所得之利益，顯非合理，故認應依商標法第71條第2項規定予以酌減，始屬允適。基此，本院綜合前情，認被告於111年9月起至112年7月期間經營系爭店鋪，並使用如附表二編號1至7所示「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣於招牌、兌換券、菜單及網路平台上，不法侵害原告商標權所得利益應酌減為2萬元，是原告依前揭規定請求被告給付2萬元損害賠償，為有理由；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

　⑷另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查本件係屬侵權行為損害賠償之債，核屬無確定期限之給付，且係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，既經原告提起本件訴訟，並於訴訟程序中追加請求被告給付損害賠償，而原告所提民事訴之變更追加聲請暨陳報狀繕本係於112年6月8日送達被告，有回執影本1份在卷可參（見本院卷第261頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告請求自上開書狀繕本送達翌日起即112年6月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合。

　⒋原告主張排除、防止侵害部分：

　⑴按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項之禁止侵害規定為請求時，得請求銷燬侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置，商標法第69條第1項、第2項分別定有明文。又所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件（最高法院103年度台上字第2040號民事判決意旨參照）。

　⑵查被告既有原告主張之前揭違反商標法第68條第1款侵害商標權行為，業經本院認定如前，雖被告於112年過年期間後陸續將附表二編號1、3至7所示招牌、菜單、網路平台上有關「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣移除，然本件既曾有客觀上之侵害事實發生，則原告為避免被告再次侵害而有事先防範之必要，而依商標法第69條第1項規定，請求被告不得自行或使他人使用相同或近似於系爭商標1、2於食品餐飲之商品或服務有關之物品、商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物，為有理由，應予准許。至原告主張被告不得自行或使他人使用相同或近似於系爭商標1、2作為商標名稱部分，因其並未說明被告使用「生活空間」作為商號名稱究竟違反何法律規定、或符合商標法何規定而得認屬侵害商標權之行為，亦未舉證證明被告使用「生活空間」作為商號名稱究如何侵害其系爭商標1、2之商標權，自無從認定有何侵害之虞，是原告此部分防止侵害之主張，欠缺論述及憑據，不應准許。

　⑶原告請求被告應將使用或授權他人使用含有系爭商標1、2商標圖樣之標示、廣告、陳列架及其他行銷物件、網頁資料除去並銷燬，除未具體逐一指明「含有系爭商標1、2商標圖樣之標示、廣告、陳列架及其他行銷物件」究竟為何外，且觀諸被告所提更改及除去「生活空間」、「Life Space」等文字後之招牌、菜單、餐墊紙等照片及網路平台網頁截圖（見本院卷第139頁、第161頁、第163頁、第217頁），可徵被告確已將系爭店鋪招牌、菜單、網路平台等使用之「生活空間」、「Life Space」等商標圖樣均經更換或移除，該等使用態樣既非現實發生且存在之侵害，即無排除侵害請求權之適用。基此，原告依商標法第69條第1項、第2項規定，請求被告應將使用或授權他人使用含有系爭商標1、2商標圖樣之標示、廣告、陳列架及其他行銷物件、網頁資料除去並銷燬，洵非有據。

四、從而，原告依商標法第69條第1項規定，請求被告不得自行或使他人使用相同或近似於系爭商標1、2於食品餐飲之商品或服務有關之物品、商業文書、廣告、數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物；及依商標法第69條第3項規定，請求被告應給付原告2萬元本息，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、本判決主文第二項所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定宣告假執行。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日

                          智慧財產第三庭

                                  法  官　潘曉玫

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　14　　日

                                  書記官  李建毅　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：

附表二：