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111年度民商訴字第51號

原      告  沃醫學股份有限公司

法定代理人  巫宣霆           

訴訟代理人  陳孟秀律師

複 代理 人  凃冠宇律師

被      告  謝秉峻                                       

            孔偌驊                                     

上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，本院於民國112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：

被告謝秉峻應給付原告新臺幣陸拾陸萬元，及自民國一百一十一年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告謝秉峻負擔百分之十三，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元預供擔保後，得假執行。但被告謝秉峻如以新臺幣陸拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面

一、依現行智慧財產案件審理法（民國112年1月12日修正、同年8月30日施行）第75條第1項前段規定：本法中華民國112年1月12日修正之條文施行前，已繫屬於法院之智慧財產民事事件，適用本法修正施行前之規定。本件係智慧財產案件審理法修正施行前繫屬於本院，應適用修正前之規定，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款分別定有明文。經查，原告於起訴時，訴之聲明原為：㈠、被告謝秉峻、孔偌驊應連帶給付原告新臺幣（下同）520萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡、訴訟費用由被告負擔；㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中數次變更聲明，最終變更聲明為：㈠、被告謝秉峻、孔偌驊應連帶給付原告99萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡、被告謝秉峻應給付原告415萬8千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢、第一項所命給付，如任一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內免給付義務；㈣、訴訟費用由被告連帶負擔；㈤、就聲明第一、二項，原告願供擔保，請准宣告假執行。原告上開變更、減縮聲明，均係基於請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。

三、被告均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依原告聲請（本院卷二第99頁），由其一造辯論而為判決。　　

貳、實體事項

一、原告起訴主張略以：原告沃醫學股份有限公司（英文名稱：WOH Medical Co.,Ltd）為我國註冊第01999922號「魔滴及圖」商標（如附圖所示，下稱系爭商標1）之商標權人；訴外人哥斯大黎加商制定實驗室公司（Establishment Labs，下稱制定實驗室）為我國註冊第02067049號、第02107596號「Motiva及圖」商標（如附圖所示，下分稱系爭商標2、3，與系爭商標1合稱系爭商標）之商標權人，原告獲得制定實驗室之獨家代理授權，為系爭商標2、3在臺灣地區之獨家被授權人。原告並於108年1月23日經我國衛生福利部食品藥物管理署以衛部醫器輸字第032220號核可後，合法輸入「波力媚愛格爾乳房植入物」醫療器材（下稱系爭商品）。被告謝秉峻為亞欣醫美診所（109年7月22日歇業，下稱亞欣診所）之實質負責人，被告孔偌驊則負責宣傳，二人未經原告同意，竟將系爭商標擅自使用於亞欣診所網站上之YouTube影片、網站文章中，分別為附表一、二所示之侵權行為，以吸引消費者前往亞欣診所進行隆乳手術。被告使用系爭商標於附表一、二所示之影片及文章中，均可見系爭商標旁載有「®」已註冊商標之記號，可見被告在使用時即已知悉系爭商標為已註冊之商標，竟未經原告之同意或授權而擅自使用，其等侵害系爭商標權即有故意或過失。縱使亞欣診所於109年7月22日已歇業，然亞欣診所於YouTube平台之頻道上仍刊登廣告至111年4月12日，亦經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官起訴，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）111年度智易字第11號刑事案件、本院111年度刑智上易字第45號刑事案件認定被告謝秉峻違反商標法而成立商標法第95條之刑事責任。又被告孔偌驊負責製作亞欣診所網站文章及影片之宣傳，被告謝秉峻就被告孔偌驊所製作之影片及文章則有決定權，本件侵害商標權時間共計33個月，被告孔偌驊於離職前之6個月，與被告謝秉峻各自分擔侵害系爭商標行為之一部，依民法第185條第1項之規定，應負連帶賠償責任，被告孔偌驊於離職後，由被告謝秉峻單獨負損害賠償責任。被告謝秉峻、孔偌驊分別為附表一、二所示侵害系爭商標之行為，原告請求以系爭商品零售單價6萬6千元之78倍定其損害賠償總額（即6萬6千元x78倍=514萬8千元），其中對被告孔偌驊離職前之6個月調整其倍數為15倍（20倍x6/33約為15倍），故請求99萬元（6萬6千元x15倍=99萬元），對被告謝秉峻則請求63倍（78倍-15倍=63倍）之415萬8千元（6萬6千元x63倍=415萬8千元），爰依商標法第68條第1、2款、第69條第3項、第71條第1項第3款及民法第185條第1項等規定，請求被告負賠償責任，並聲明如上開最終變更後訴之聲明。

二、被告謝秉峻未於最後一次言詞辯論期日到場，據其之前陳述辯稱：伊雖然用系爭商標作宣傳，招攬客戶到韓國進行整型手術，惟需支出廣告宣傳費用，伊僅取得3成報酬，並非被告孔偌驊所稱之4成報酬，對於原告主張依商標法第71條第1項第3款及6萬6千元為系爭商品之零售單價各節均不爭執，惟原告所主張之請求倍數顯然過高，伊認2至3倍為合理，請求依商標法第71條第2項予以酌減等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告孔偌驊未於最後一次言詞辯論期日到場，據其之前陳述辯稱：伊所做的宣傳皆連結到亞欣診所，且被告謝秉峻用系爭商標作宣傳，招攬客戶到韓國，需支出廣告宣傳費用，故被告謝秉峻抽取客戶所支付26萬元費用之4成報酬，即包括手術及相關服務費用。因被告謝秉峻需與執行手術之醫生拆帳，故被告謝秉峻所分得之總費用4成，實為宣傳費用，另韓國執行手術醫生取得總金額之6成，被告孔偌驊並無任何得利等語，資為抗辯，並與被告謝秉峻為相同之答辯聲明。

四、本件兩造不爭執事項如下（本院卷一第451頁、卷二第101頁）：

㈠、原告為系爭商標1之商標權人。系爭商標1指定使用於第44類之「醫學美容、醫美服務、醫療諮詢、醫療、減肥塑身、美容諮詢顧問」等服務。

㈡、訴外人制定實驗室分別於109年6月16日及同年12月16日取得系爭商標2、3，為系爭商標2、3之商標權人，原告為臺灣地區系爭商標2、3之獨家被授權人。

㈢、被告謝秉峻自103年至109年7月底為亞欣診所實際負責人，亞欣診所於109年7月22日歇業。

㈣、被告謝秉峻因違反商標法第95條第1款之侵害商標權罪，業經臺北地院111年度智易字第11號刑事判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算壹日；被告孔偌驊則為無罪。經檢察官提起上訴，本院111年度刑智上易字第45號判決上訴駁回而確定。

㈤、被告孔偌驊於109年1月18日於亞欣診所離職。　　

五、原告主張被告謝秉峻、孔偌驊所為如附表一、附表二所示之侵權行為，應負損害賠償責任等情，則為被告孔偌驊所否認，並以前詞置辯，被告謝秉峻則辯稱原告請求賠償金額過高，應予以酌減，是本件經整理並協議簡化爭點後（本院卷一第451頁），所應審究者為：㈠、被告謝秉峻、孔偌驊是否有侵害原告系爭商標之行為？㈡、若有侵害，原告請求被告損害賠償，有無理由？茲論述如下：

㈠、被告謝秉峻侵害系爭商標，應負損害賠償責任：

１、查系爭商標2、3之商標權人出具之商標使用授權證明（原證6、原證6-1），其內容業已載明：原告為臺灣唯一一家擁有系爭商標2、3使用權之公司，且授權原告通知系爭商標2、3之商標權人任何由第三方所造成，可能引起任何注意而導致上述商標或符合上述商標組合受到侵權或濫用的存在，並於經銷協議範圍内具有權利採取所有必要之行動，以防止並要求停止任何未經授權之使用等語，足見原告得依其與系爭商標2、3之商標權人之約定提起本件訴訟，並向被告謝秉峻請求損害賠償，是以原告依雙方間之商標使用授權關係以自己名義向侵害系爭商標2、3之人採取包括損害賠償訴訟在内之必要行動，應可認定。

２、按未經商標權人之同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者；於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第1、2款，定有明文。故商標權人主張其權利保護之前提仍需其先取得商標權利。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文，上開規定為民法第184條第1項前段之特別規定，應優先適用。是商標法第69條第3項與民法第184條第1項前段關於侵權行為之規定，均以行為人之侵害行為具有故意或過失，為其成立要件之一。所謂故意者，係指行為人對於構成侵權之事實，明知並有意使其發生者，或預見其發生而其發生並不違背其本意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。而於商標侵權事件，製造商或競爭同業與單純之通路商、零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視行為人個別之營業項目、營業規模、侵害行為之實際内容、商標知名程度等情形，以判斷行為人有無注意義務之違反。

３、經查，訴外人制定實驗室分別於109年6月16日及同年12月16日取得系爭商標2、3，為系爭商標2、3之商標權人，原告係訴外人制定實驗室取得上開商標後，始取得系爭商標2、3之獨家授權（授權期間如附表三所示），而原告所有之系爭商標1亦係於108年7月16日始完成註冊登記（詳附圖所示）。另被告謝秉峻於刑事案件審理時亦辯稱「我會使用系爭商標是因為有跟韓國的醫院配合去使用，並非去查商標有在臺灣有否被註冊才使用，而是因為此服務是韓國醫院提供給我們，他們有這項整形服務，所以我幫他們做宣傳」等語（本院111年度刑智上易字第45號卷第221頁），此亦有被告孔偌驊提出與韓國間拆帳之微信對話紀錄附卷可稽（本院卷二第19至27頁），堪認是被告謝秉峻於原告取得系爭商標之註冊及獨家被授權前，已與韓國廠商間就系爭商品有合作關係，且被告謝秉峻為醫美診所之實際經營者，對於同業所註冊之商標及相關品牌，應較一般消費者有更高之認識並有注意及查證之能力，被告謝秉峻於附表一侵權行為欄所示之行為（編號2、3原證10、10-1、11、11-1部分除外，詳後述），竟疏未進行適當之注意及查證，致侵害原告系爭商標之商標權，主觀上應有過失。又被告謝秉峻於刑事案件自承其於109年12月18日經警通知製作警詢筆錄，已知悉系爭商標分別為原告及訴外人制定實驗室所有，而原告於109年6月16日、同年12月16日已取得訴外人制定實驗室就系爭商標2、3之獨家授權，被告謝秉峻於109年12月18日之後仍繼續為附表一編號2、3侵權行為欄之行為，足見被告謝秉峻於109年12月18日起即有侵害系爭商標之故意甚明。準此，原告依商標法第69條第3項請求被告謝秉峻負損害賠償責任，為有理由。

４、至於原告雖以原證10、10-1、11、11-1之證據佐證被告謝秉峻如附表一編號2、3所示之侵權行為，惟我國商標法採取註冊主義，而非使用主義，是以欲取得商標權而排除他人之競爭使用，即須依法向主管機關提出註冊之申請，縱其使用在先，倘其未申請註冊，原則上即不受商標權之保障（最高行政法院108年度判字第602號行政判決意旨參照）。是商標需經主管機關註冊公告後，商標權人始得主張其商標權應受保護。查原證10、10-1、11、11-1之廣告刊登日期分別為108年4月2日及同年5月8日，均早於原告取得獨家被授權之前，是原告未取得獨家被授權之前，顯無法主張系爭商標2、3之權利，原告以原證10、10-1、11、11-1主張被告謝秉峻於其取得系爭商標2、3獨家被授權前使用系爭商標2、3宣傳而侵害其商標權，此部分即非可採，附此敘明。

㈡、原告所舉之證據不能認定被告孔偌驊有侵害系爭商標1之行為：

    按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又如前開所述，商標需 經主管機關註冊公告後，商標權人始得主張其商標權應受保 護。經查，被告謝秉峻與孔偌驊原為夫妻關係，嗣後離婚，被告孔偌驊乃於109年1月間自亞欣診所離職，此有亞欣診所於109年1月18日於診所官網發布之公告聲明記載：本公司公開聲明強調，孔偌驊小姐已不再屬於本公司（診所）的人員等語可稽（臺北地檢110年度偵字第10158號卷第33頁），且原告亦就上開事實不爭執。是被告孔偌驊自109年1月18日離職時起，對於亞欣診所如何宣傳隆乳手術乙節，已未參與，亦無任何權限，應可認定。至被告孔偌驊於109年1月18日離職前，固確有附表二所示之行為，惟原告之系爭商標1係於108年7月16日始註冊公告，而依原告主張被告孔偌驊侵害系爭商標1之證據觀之，原證10、10-1廣告刊登日期為108年5月8日、原證11、11-1則為108年4月2日（原證10、11為上開廣告之光碟）、原證23之告證7則為107年12月24日，均於系爭商標1註冊公告日即108年7月16日之前，此時系爭商標1既尚未經註冊公告，不受商標法之保障，原告自不得主張系爭商標1受有侵害。另原證22、24之修改日期為109年8月11日，斯時被告孔偌驊業已自亞欣診所離職，自無從據此認被告孔偌驊有侵害系爭商標1之行為，至於原證13為網頁體驗公證書，公證時間為111年4月12日，被告孔偌驊業已離職，原證16則為107年12月至108年9月間通訊軟體私人群組對話截圖，原證23之告證6為亞欣診所網頁，其上並無日期顯示，上開證據均無從據此認定被告孔偌驊有侵害系爭商標1之行為。是原告請求被告孔偌驊應負賠償責任，被告謝秉峻就此部分亦應連帶負責，難認有據，應非可採。

㈢、原告得向被告謝秉峻請求損害賠償：

１、按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款、第2項亦有明文。次按，因侵權行為賠償損害之請求權，在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立 要件，商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為賠償損害請求權之一種，自有適用損害填補法則；商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院 可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為賠償損害請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符。職是，商標法第71條第1項第3款之商品倍數計算，主要作用固在於推估侵權行為人所獲得之利益，然推估結果可能逾侵權行為人所獲得之利益，致與損害賠償以填補被害人實際損害之原則相違背。換言之，侵害商標權之損害賠償責任未逸脫損害賠償理論之填補 損害核心概念，本款僅為免除商標權人就實際損害額之舉證責任，始以法律明定其法定賠償額，以侵害商標權商品之零 售價倍數計算，認定其實際損害額。為避免以倍數計算之方 法，致所得之賠償金額顯不相當者，賦予法院依商標法第71條第2項酌減之權限，使商標權人所得賠償與其實際上損害 情形相當。

２、查本件被告謝秉峻未經原告同意使用系爭商標之圖樣，與系爭商標指定使用之商品復為同一或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，原告主張依商標法第71條第1項第3款規定計算 其損害，以每件單價6萬6千元為計算，均為被告謝秉峻所 不爭執(本院卷二第55、57頁)，原告主張就被告謝秉峻部 分應以上開單價之63倍計算（本院卷二第32頁)，被告謝秉 峻則主張過高，本院審酌被告謝秉峻雖有附表一侵權行為欄所示侵害系爭商標之行為，惟其自承僅有收取一位客人之手術費用，尚需與韓國執行手術之醫生分潤（本院卷二第58頁)，而原告迄至本件言詞辯論終結前均未能舉證證明被告謝秉峻尚有因侵害系爭商標而收取其他客戶之手術費用等一切情狀，認應按兩造不爭執之商品零售單價6萬6千元之10倍計算本件損害賠償，依此計算，原告請求被告謝秉峻給付之損害賠償共計為66萬元（計算式：66,000元xl0倍=660,000元），應屬有據，逾此範圍之請求，即非合理。至於被告謝秉峻請求依商標法第71條第2項規定酌減賠償金額等語，經審酌原告雖以兩造合意之商品零售單價63倍為請求，惟經本院參酌前開情形後以零售單價10倍定損害賠償金額，已無顯不相當之情形，當無酌減之必要，是被告謝秉峻請求依商標法第71條第2項酌減損害賠償數額，尚非有據。

３、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項前段、第203條亦有明文。本件原告請求被告謝秉峻賠償之金額，並未定有給付期限，而原告起訴狀繕本係於111年9月1日送達於被告謝秉峻，有本院送達證書在卷可參（本院卷一第245頁），是被告謝秉峻自本件民事起訴狀繕本送達之翌日即111年9月2日起負遲延責任。是以，原告請求被告謝秉峻應自111年9月2日給付法定遲延利息，即屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被告謝秉峻就附表一侵權行為欄所為，依商標法第68條第1款、第2款規定，係侵害系爭商標之行為，原告自得請求損害賠償。從而，原告依商標法第69條第3項規定，請求被告謝秉峻給付66萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（包括對被告孔偌驊部分），為無理由，應予駁回。就上開應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許，至於原告敗訴部分所為假執行之聲請即失所附麗，不應予准許，併予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：依修正前智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第79條。　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　18　　日

                          智慧財產第四庭

                                  法  官　林惠君

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提

出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10  　月　  18    日

　　　　　　　　　　　　　        書記官　余巧瑄

附圖

附表一：

原告主張被告謝秉峻之侵權行為（本院卷一第468至471頁）

附表二：

原告主張被告孔偌驊之侵權行為（本院卷一第471至472頁）

附表三：