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臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 100年度審易字第1488號 公　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被　　　告　胡靜雯 指定辯護人　本院公設辯護人黃文德 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年 度偵字第31693號），本院判決如下： 主 文 胡靜雯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年參月。 事 實 一、胡靜雯前於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年8 月31日觀察 、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以87年度少連偵字第332 號為不起訴處分確定在案；復於90 年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品之傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治， 嗣經停止戒治、撤銷停止戒治，於92年6 月12日執行完畢， 其所為施用毒品犯行，並經本院以90年度訴字第1416號判決 判處有期徒刑8 月確定。另於91年間因連續施用第二級毒品 案件，經本院以91年度易字第2461號判決判處有期徒刑6 月 確定；於92年間因連續施用第一級毒品及偽造文書等案件， 經本院以92年度訴字第580 號判決各判處有期徒刑1 年及4 月，應執行有期徒刑1 年2 月後，經提起上訴，由臺灣高等 法院高雄分院以92年度上訴字第926 號判決駁回上訴確定， 上開3 罪後經合併定應執行刑為有期徒刑1 年7 月確定，並 與上開有期徒刑8 月部分接續執行，於93年12月29日縮短刑 期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，於94年7 月24日保護 管束期滿且假釋未經撤銷而視為徒刑執行完畢。再於95年間 ，因施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第175 號案 件判處有期徒刑9 月確定，經減刑為有期徒刑4 月15日，並 於97年3 月25日易科罰金執行完畢。詎胡靜雯猶不知悔改及 戒除毒癮，明知其已懷有身孕，仍於99年1 月15日某時，基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在高雄縣鳳山市（ 已於99年12月25日改制為高雄市鳳山區，下同）某公園內， 以捲菸之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於99年1 月21日 6 時30分許，在其位於高雄縣鳳山市○○○街○○○ 巷○○號住 處之3 樓房間內產下男嬰。惟胡英吉出生後，經送長庚醫療 財團法人高雄長庚紀念醫院救治，仍於翌日14時53分因甲基 安非他命中毒致中毒性休克死亡，經檢警前往相驗及法醫鑑 定後，始悉上情。 二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按檢察官於起訴後之併案移送，並非起訴，目的僅在促使法 院之注意。而本件檢察官雖於起訴後，另以100 年度毒偵字 第2613號就被告胡靜雯施用毒品部分之犯行移送本院併辦， 惟檢察官於起訴書之犯罪事實欄內既已記載被告施用第二級 毒品甲基安非他命，致其所懷之子胡英吉於出生翌日，因甲 基安非他命中毒而死亡等情，亦即檢察官本即係針對被告施 用第二級毒品之行為而為起訴，並認被告該行為涉有刑法第 276 條第1 項之過失致人於死之罪嫌。因此，檢察官縱於起 訴書論罪欄內未論及被告另涉有毒品危害防制條例第10條第 2 項之施用第二級毒品罪，起訴範圍仍係被告施用第二級毒 品造成其子死亡之事實，則本院自應就此事實而為審理，且 就適用法律部分不受檢察官起訴之限制。是以，檢察官上開 移送併辦意旨書非屬訴訟上之請求，僅在促使本院注意被告 被起訴施用毒品之行為，應另構成毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪，同時並補充被告明確施用毒品 之時間、地點、方式，此部分且經公訴檢察官於本院審理中 當庭將起訴事實即被告施用毒品之犯罪時、地、方法確認並 特定如上（院卷第84頁），並依此論告。綜上所述，本院就 本件犯罪事實之審理範圍，自始皆為被告施用第二級毒品之 行為，造成其子出生後因甲基安非他命中毒而死亡之事實， 不因有無檢察官上開移送併辦書而有異。從而，本院雖認被 告本件施用第二級毒品之行為不成立起訴書所論之過失致人 於死罪（詳如後述），仍得就被告該行為，依法以毒品危害 防制條例之罪論處，不生得否併辦或起訴效力不及被告施用 毒品部分之問題，合先敘明。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其 屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院 於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、公設 辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況 ，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。 貳、實體部分： 一、上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，且其因於上揭 懷胎期間施用第二級毒品甲基安非他命，造成胎兒甲基安非 他命中毒，並於出生後翌日中毒性休克死亡之情，有出生證 明書（相驗卷第11頁）、法務部法醫研究所（99）醫剖字第 0991100241號解剖報告書（相驗卷第84至86頁）、法務部法 醫研究所（99）醫鑑字第0991100462號鑑定報告書（相驗卷 第88至91頁）、法務部法醫研究所法醫毒字第0996100195號 毒物化學鑑定書（相驗卷第92頁）、法務部法醫研究所99年 9 月3 日法醫理字第0990004654號函（相驗卷第138 至139 頁）、法務部法醫研究所100 年3 月31日法醫理字第100000 0659號函（偵卷第21至22頁）、長庚醫療財團法人高雄長庚 紀念醫院99年6 月21日函附胡英吉病歷影本（相驗卷第94至 133 頁）、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書（相驗 卷第142 頁）等證據在卷可稽，而依上開法務部法醫研究所 之鑑定報告及函覆內容所示，被告於99年1 月21日6 時30分 許所產之子胡英吉，確實係因其母親即被告於懷孕期間施用 第二級毒品甲基安非他命，使胡英吉於在母體內期間吸入過 量之第二級毒品甲基安非他命，致其出生後因甲基安非他命 中毒死亡。經本院再向法務部法醫研究所函詢確認被告之子 胡英吉之死亡結果是否與被告施用毒品之行為有關，該所亦 覆稱胡英吉之死亡與被告施用第二級毒品甲基安非他命之行 為，其間之因果關係應足以研判，此亦有卷附法務部法醫研 究所100 年8 月16日法醫理字第1000004388號函（偵卷第21 至22頁）可按。又被告於產下其子胡英吉後，臍帶尚未剪， 即立即由救護車到場處理並送醫急救，直至胡英吉死亡時， 均無任何機會與時間餵食胡英吉，亦據證人即被告妹妹謝小 琪、被告母親謝黃月椿、被告嫂嫂莊淑君分別於偵查中具結 證述明確（相卷第74至81頁），綜上可見被告確實係於生產 胡英吉前，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，否則其 子胡英吉不可能會有甲基安非他命中毒之現象。再者，依醫 學經驗法則，一般胎兒對藥物包括甲基安非他命之耐受度較 低（即一般在較低濃度之甲基安非他命下，即能造成胎兒死 亡），故若在懷孕早、中期，胎兒應早已死亡且無法發育呈 成體之胎兒，故被告較可能於懷孕晚期施用第二級毒品甲基 安非他命；又依胡英吉死亡時，其體內甲基安非他命之濃度 及分佈情形判斷，於胡英吉出生前，被告至少有12至24小時 無施用甲基安非他命或僅吸食低量等情，均據法務部法醫研 究所分別以100 年3 月31日法醫理字第1000000659號函（偵 卷第21至22頁）、100 年10月11日法醫理字第1000005500號 函（院卷第75頁）說明在卷，與被告坦承係於其子胡英吉出 生前6 天即99年1 月15日，有施用第二級毒品甲基安非他命 之行為相符，益徵被告前開任意性之自白與事實一致，得作 為被告有罪之證據。是以，被告於上開時、地施用第二級毒 品甲基安非他命之事實，雖無驗尿報告可佐，但依前述事證 ，已足堪認定。末查被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒及 強制戒治處分執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪而經依法 追訴處罰完畢等事實，有卷附本院被告院內裁判案件紀錄表 、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可考。按毒品危 害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將 施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯 」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制 戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規 定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施 觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第 10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。從 而，被告於前開初犯觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋 放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰執行完 畢，則本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯 」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條加 以處罰。職是，本件事證明確，被告上開施用第二級毒品之 犯行既堪認定，自應依法論科。 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為 施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如 事實欄所記載論罪科刑執行完畢之紀錄，有上開被告前案紀 錄表1 份附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治 處分，乃至法院科刑判決執行完畢後，仍再為本件施用毒品 之犯行，足見其惡習已深，戒絕毒癮之意志不堅。且被告明 知已懷有身孕，母體若施用毒品，將嚴重影響腹中胎兒之健 康，卻毫不思及對胎兒之傷害，僅因心情低落而圖施用毒品 之快感，即不顧胎兒安危，逕自施用第二級毒品甲基安非他 命，造成胎兒因甲基安非他命中毒，於出生後翌日即中毒性 休克不治死亡，可見被告毫無將為人母之自覺，亦無應有之 母愛及責任感。又被告施用毒品之行為，致無辜嬰兒誕生世 上，未及成長即永離人世，已非屬單純自戕，造成之損害實 屬重大，惡性非輕。本院斟酌刑罰之功能，不僅在於使社會 大眾確認法所不許之事，亦在於使行為人承受應有之罪責， 並預防其再犯；又毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪，其法定刑為3 年以下有期徒刑，由此可見立法 者認為涉犯本罪情節最嚴重者，其罪責應達有期徒刑3 年， 而本件依被告主觀上之惡性，及客觀上造成之損害，已可認 接近本罪情節最嚴重者；末考量被告犯後坦承犯行，施用毒 品之前科紀錄眾多，有上開被告前案紀錄表可按，及其智識 程度為國中畢業，現從事餐飲業，每月收入約新臺幣2 萬餘 元等一切情狀，從重量處有期徒刑2 年3 月，以示懲儆。 三、公訴意旨另以：被告自98年3 至4 月間懷胎後，本應注意孕 婦不得施用毒品、非法施用管制藥品或為其他有害胎兒發育 之行為，且依其懷孕期間之情形，並無不能注意之情事，竟 疏未注意及此，於上開時、地，以上開方法施用第二級毒品 甲基安非他命。嗣於99年1 月21日6 時30分許，在其位於高 雄縣鳳山市○○○街○○○ 巷○○號住處之3 樓房間內產下男嬰 胡英吉。胡英吉出生後，經送長庚醫療財團法人高雄長庚紀 念醫院救治，仍於翌日14時53分因甲基安非他命中毒致中毒 性休克而死亡，因認被告涉有刑法第276 條第1 項之過失致 人於死罪嫌。惟查： ㈠按刑法上保護生命、身體法益之各罪，均係以「人」作為行 為客體，相對於此，刑法對於「胎兒」生命之保護，則另設 墮胎罪章，亦即僅有墮胎罪章係規範「胎兒」為行為客體， 除墮胎罪之外，對於「胎兒」之利益侵害，均無由構成刑法 上其他之罪。至於刑法上「人」與「胎兒」之區分，在學理 上雖有不同之標準，但因本件被告施用第二級毒品甲基安非 他命之行為時點，無論依何種看法，其子胡英吉顯然均在「 胎兒」之階段，從而本件被告行為時，其子胡英吉尚非屬刑 法殺人或傷害罪章中所保護之行為客體。進步言之，行為之 處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1 條前段 定有明文，由此可知，刑法係以行為人行為當時所為之行為 內容作為非難之對象。本件被告施用第二級毒品甲基安非他 命之行為，雖確實導致其子胡英吉於活產出生後，因甲基安 非他命中毒而死亡，其間之因果關係足堪認定，已如前述， 但被告「行為時」即其施用第二級毒品甲基安非他命時，其 子胡英吉既尚屬「胎兒」，則其行為自不該當殺人或傷害罪 章中殺「人」或傷害「人」之客觀構成要件，而無法對被告 以刑法殺人或傷害罪章之刑責相繩。 ㈡本院認為，依上開結論，刑法對於「胎兒」之利益保護確實 有所不周，亦可見吾人長期以來對於「胎兒」生命之輕視。 對此，不僅學理上有提出對於傷害胎兒之行為，如造成胎兒 活產後有傷害或死亡之結果時，仍可論以故意或過失之傷害 罪或傷害致死罪之看法，國外之實務界更有採此見解而為裁 判之案例。惟我國為採取實定法制之國家，必須嚴守罪刑法 定原則，而刑法除已於殺人或傷害罪章中明確規範行為客體 為「人」，及另設墮胎罪章規範以「胎兒」為行為客體外， 並未有如同民法「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利 益之保護，視為既已出生」之規定，是上開將殺人或傷害罪 章之保護範圍擴張至「胎兒」之看法，實有類推適用及違反 法律文義解釋之情形，而違背前述之罪刑法定原則。再者， 在現代化之社會當中，各種工商活動、生活娛樂乃至醫療行 為，皆有可能使胎兒因而受有傷害，此時若無明確規範，即 完全將「胎兒」納入刑法殺人或傷害罪章之保護範圍內，則 社會內之各項活動及人之作為，恐將處處受制，甚至進而停 擺。因此，於現行法下，欲將傷害「胎兒」致其活產後受有 傷害或死亡之情形，以對「人」之傷害或傷害致死來處理， 並不妥適，亦於法無據。然而，更加重視「胎兒」之利益， 及給予「胎兒」生命更多之保護，已為世界思潮所趨。是以 ，針對現行法規範之不足，最為妥善之處理方式即係透過立 法，就特定行為傷害胎兒致胎兒活產後有畸形、傷殘，乃至 死亡之情形，予以明確規範其構成要件及法律效果，或增設 對「胎兒」犯之之加重規定等。惟在此之前，本件仍應依前 所述地適用現行法，即被告之行為並不構成刑法殺人或傷害 罪章中之任一罪名。 ㈢綜上所述，因被告本件行為時，其子胡英吉僅係「胎兒」， 尚非為「人」，故被告之行為並不該當刑法第276 條第1 項 過失致人於死罪，或同法第277 條第2 項傷害致人於死罪之 構成要件。至於被告是否構成刑法第288 條第1 項之墮胎罪 部分，因於客觀上，被告係於懷胎滿39週時產下胡英吉（參 照上開胡英吉之出生證明書），並未因此提前分娩；又被告 雖自承其明知施用毒品會對胎兒之健康有不良影響，惟並無 事證可認被告係故意以施用毒品之方式達成墮胎之結果，則 其主觀上是否有墮胎之認知，亦有所疑。加以刑法墮胎罪並 無針對過失或未遂情形之處罰，是被告本件施用毒品之行為 ，亦無從構成墮胎罪。揆諸前揭說明，就此部分原應由本院 為無罪之判決，惟因檢察官認此部分與被告上開有罪部分， 有想像競合之裁判上一罪關係，從而，本院自不另為無罪之 諭知，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制 條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主 文。 本案經檢察官王清海到庭執行職務。 中 華 民 國 100 年 12 月 2 日 刑事第十庭 審判長法 官 廖建瑜 法 官 張 震 法 官 林裕凱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中 華 民 國 100 年 12 月 2 日 書記官 黃振祐 附錄所犯法條 毒品危害防制條例第10條 施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。