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109年度醫字第10號

原      告  洪明珠 

訴訟代理人  張齡方律師

            謝以涵律師

被      告  高雄市立聯合醫院

法定代理人  張宏泰 

            張哲銘 

共      同

訴訟代理人  黃金龍律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面　　

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。經查，本件原告原訴之聲明第一項請求被告應連帶給付原告新臺幣（下同）864,119 元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見醫調卷第5 頁）。嗣於109 年9 月18日具狀追加請求工作損失912,965 元，並變更訴之聲明第一項為：被告應連帶給付原告1,777,084 元，其中864,119元應自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，912,965 元應自109 年9 月18日民事補充理由暨變更追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（見醫調卷第151 頁）。核屬基於下述同一基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，且無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前引規定，洵屬有據，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：原告因左耳不適於107 年9 月17日至被告高雄市立聯合醫院（下稱聯合醫院）就醫，由耳鼻喉科主任醫師即被告張哲銘診治，被告張哲銘僅告知原告之患耳有發炎，給予原告塞劑後，即讓原告返家休息。然原告用藥後並無改善，復自107 年9 月21日起至108 年8 月30日將近一年期間陸續回診，並分別於108 年1 月3 日、同年3 月19日為第一次、第二次聽力檢查，然原告左耳病症不僅未改善，嗣更出現未明單側性膽脂瘤、暈眩症、聽力減損（下稱系爭症狀），而有終生使用助聽器之需求。嗣原告於108 年3 月19日第二次聽力檢查時，經檢查護理師告知，始知原告左耳有耳膜破裂情事，然原告於107 年9 月17日第一次就診及後續回診時，被告張哲銘診療後竟均未告知原告左耳有耳膜破裂情事，迄至原告於108 年3 月25日回診時，告知被告張哲銘，原告耳膜破裂需手術，被告張哲銘竟復以：不用手術，手術有傷口會很醜等語，迨至108 年4 月8 日始為原告施作耳膜紙成形術，然已過耳膜破裂修補之黃金8 日。嗣原告於108 年5月6 日因無菌紙掉落再次施作耳膜紙成形術，然改善效果仍有限。原告依醫囑持續回診追蹤，然經3 個月仍不斷有反覆發炎、化膿現象，被告張哲銘迨至108 年8 月30日始告知原告「你這中耳炎比較麻煩」、「我的專長是鼻子，不是耳朵，我幫你轉診到長庚」，原告當下並未拿取轉診單即離開。嗣原告於108 年9 月5 日自行前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）進行治療，高醫醫師先行處理耳後之外部膿包後，安排於108 年11月4 日進行乳突鑿開手術及鼓室成形術，始徹底解決耳膜破裂問題，然左耳因被膿水浸泡太久，終生聽力無法回復，必須配戴助聽器，原告因而受有如附表1 所示之損害，共計1,777,084 元。而原告所使用之助聽器品牌為巨泉助聽器，依其提供之保證卡保固1 年，使用年限約3 至4 年，原告自得請求被告自112 年6 月11日起至原告死亡之日止，每3 年於當年度6 月11日前連帶給付原告36,000 元。又被告張哲銘自107 年9 月17日起開始治療原告左耳，原告皆積極配合醫囑回診，然被告張哲銘未能積極有效治療原告左耳，於原告左耳投藥後仍反覆發炎未有改善情形下，不僅未安排原告進一步檢查耳朵發炎之原因，經原告主動告知有耳膜破裂情事，亦未積極為原告安排修補左耳耳膜，近一年期間僅採用消極治療方式。被告張哲銘之醫療處置與一般醫師於耳膜有破洞應及時修補之醫療處置有別，顯有拖延黃金醫治期間之過失，此過失與原告系爭症狀具相當因果關係，被告張哲銘自應依民法第184 條第1 項、第2 項規定負損害賠償責任。而被告聯合醫院為被告張哲銘之僱用人，被告聯合醫院對被告張哲銘因執行職務，不法侵害原告身體健康權之行為，自應與被告張哲銘共同負連帶損害賠償責任。為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第2 項、第185 條第1 項、第188 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項規定聲明求為判令：㈠被告應連帶給付原告1,777,084 元，其中864,119 元應自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，912,965 元應自109 年9 月18日民事補充理由暨變更追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告應自112 年6 月11日起至原告死亡之日止，每3 年於當年度6 月11日前連帶給付原告36,000 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告自103 年11月起至107 年5 月間因左耳痛耳朵流膿，數次至被告聯合醫院耳鼻喉科就診，當時之理學檢查發現耳膜及外耳道皆有發炎紅腫現象及肉芽腫形成之症狀，經診斷為耳膜炎、外耳道發炎，而以耳滴劑及口服藥物治療。原告病症長期未癒，係因其個人耳朵清潔、習慣性掏耳朵感染等衛生習慣及自我照顧不足所致，且原告因久病煩躁，對被告張哲銘治療並無耐心，復表示不想吃藥。被告張哲銘有為原告施行如附表2 所示之醫療行為（下稱系爭醫療行為），均依醫療常規處置，並無不當。被告張哲銘因原告臨床症狀予以治療用藥，並追蹤其病況，採檢體膿液做細菌培養，隨時因應其病症予以用藥，原告之感染狀況於被告張哲銘診治下控制進步中。108 年4 月8 日進行系爭手術，係因原告病況黴菌感染，慢性發炎導致耳膜破裂，非外傷所致，無8 日黃金期，且發炎期並不適合進行修補手術。另醫療臨床上於感染發炎時，須先控制感染狀況，修補耳膜之處置並非立即必要之處置。被告張哲銘評估原告病況不需採取侵入性之手術治療，尚無立即開刀手術之必要性，乃採門診保守性治療，符合醫療常規。嗣被告張哲銘控制感染狀況後，乃施行耳膜紙成形術，原告破裂之耳膜已癒合結痂，並非無效之醫療處置。又正常聽力為0-25分貝，原告於被告張哲銘診治期間，聽力追蹤檢查為右耳18分貝，左耳43分貝，原告於109 年3 月5 日高醫手術後之聽力檢查結果則為右耳30分貝，左耳83.75 分貝，被告張哲銘醫療處置後之臨床反應及聽力均優於高醫術後，被告張哲銘所為之醫療行為均符合醫療常規，並無違誤。至於原告所稱未明單側性膽脂瘤，經高醫診斷為肉芽組織，暈眩症係因原告患有梅尼爾氏症數年，與本件耳疾無關聯。況原告係於高醫術後聽力減損，與被告張哲銘之醫療行為並無相當因果關係，是原告請求為無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及追加之訴，均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（含證據）：

　㈠原告因左耳不適於107 年9 月17日至被告聯合醫院就醫，由耳鼻喉科主任醫師即被告張哲銘診治。（見醫調卷第6、160 頁）。

　㈡被告張哲銘現為被告聯合醫院耳鼻喉科主任醫師。（見醫調卷第5、171頁）

　㈢被告為原告診療日期為107 年9 月17日起至108 年8 月30日止，原告於109 年6 月24日起訴。（見醫調卷第6 、167 、

    171、279 至281 頁）

  ㈣被告張哲銘分別於108 年4 月8 日、同年5 月6 日為原告施作耳膜紙成形術。（見醫調卷第7 、166 、169 頁）

　㈤附件1至附件8之形式上真正。（見醫調卷第167 頁）

四、本件爭點：

  ㈠醫療上爭點：

  ⒈被告張哲銘對原告之醫療處置行為（含術前、術後及二次耳膜成形術）是否符合醫療常規？有無疏失？

　⒉被告張哲銘延是否誤治療致原告受有系爭症狀，終生聽力無法回復？

　㈡法律上爭點：

  ⒈原告系爭症狀及現況（終生聽力無法回復）與被告張哲銘之醫療處置行為是否具相當因果關係？

  ⒉被告張哲銘對原告所為之醫療處置行為有無過失？是否不法侵害原告之身體健康？應否對原告負侵權行為損害賠償責任？

  ⒊被告聯合醫院應否與被告張哲銘負連帶損害賠償責任？

  ⒋原告得否請求被告連帶賠償所受損害？項目及金額各為何？

五、原告主張被告張哲銘有違背醫療上注意義務，且與原告所受系爭症狀有因果關係，被告聯合醫院為其僱用人，應與被告張哲銘連帶負侵權行為損害賠償責任，被告則以前情置辯。本院之判斷如下：

  ㈠原告主張被告張哲銘有未盡醫療上必要注意義務之疏失，致其受有損害部分：

  ⒈按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文，而上開但書規定 係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本文所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等，醫療糾紛事件亦為前揭但書規定增訂理由所明文揭示適用之訴訟類型，法院於審理時即應斟酌醫病間之利益狀態、責任型態、兩造當事人對於證據之掌握及接近可能性、個案之具體情形等，適用上開但書規定適當地調整當事人間之舉證責任，以維公平正義。而本判決認為，適用上或可參考德國法上之表見證明原則或美國法上之事實說明自己原則（此二原則在適用要件上雖有類似之處，但非完全相同，且因事實認定主體及證明度採擇上之不同，致使法律效果亦有相當差異，惟此非本判決重點所在，故不予詳論，僅係認為適用上可參考上開二原則），亦即如依原告所提出之主張及舉證（不限於自己提出者，應認包括聲請法院調查之證據，甚至專家證言），損害依一般經驗法則判斷或在醫學上係屬該醫療行為典型之結果或可歸責者，且損害又係在被告控制下所導致，原告對於損害發生亦無任何原因力，原告即毋須再就因果關係或可歸責等事實舉證，惟若被告業已就不可歸責或無因果關係等節舉證至使法院達致證明之心證，即無事實陷於真偽不明之狀態，仍無從因此而為被告不利之認定，自屬當然。此外，考量醫學原理對於一切生物現象不可能完全掌握或瞭解，且臨床上尚須面對個別病患體質之不同與醫學上之不確定性等難以掌握或克服之變數，是醫療行為本質上即伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性等特徵，醫療亦非必以成功治癒疾病為其內容，故判斷醫師於醫療行為過程中是否有過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷，不能僅因醫療結果不如預期為由，遽認醫師有何侵權行為。

　⒉再者，對於醫學爭議之認定與判斷，屬於專門知識之範圍，必依賴特別知識經驗，由具有特別知識經驗之專家，依現代醫學予以鑑定，提出專業知識以供參酌。而我國醫事審議委員會（下稱醫審會）之成員，係來自各方，與行政院衛生福利部或各該醫療訴訟事件之醫方並無任何利害關係，行政院衛生福利部依醫療法第98條規定設置醫審會，醫審會委員，應就不具民意代表、醫療法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學專家及社會人士之比例，不得少於3 分之1 。以上可參醫療法第100 條之規定即明。另醫療糾紛鑑定作業要點第3 、4 、5 、7 點分別規定：司法或檢察機關委託鑑定，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：㈠完整之病歷資料，應並附護理紀錄，Ｘ光片等。㈡訴狀、調查或偵查相關卷證。㈢法醫解剖或鑑定報告。㈣其他必要之卷證資料；本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本部醫事審議委員會醫事鑑定小組召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見；本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠檢視委託鑑定機關所送卷證資料。㈡交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。㈢提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。㈣以本部名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料；鑑定書，應載明下列事項：㈠委託鑑定機關。㈡委託鑑定範圍或項目。㈢案情概要。㈣鑑定意見。㈤原送鑑定之相關卷證資料。㈥鑑定之年月日。是以，醫審會依上揭規定組成，並依上開作業要點之規定作成鑑定意見，其鑑定書自具有證據能力及相當之證明力。

　⒊經查：原告上開主張之事實，有原告之病歷資料在卷足憑（見本院卷第253至451頁），就原告所指被告張哲銘施行之醫療行為是否違反醫療常規，而有醫療疏失乙節，經本院整合兩造意見並檢具相關事證，送請醫審會鑑定，並作成鑑定書，此有衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書，本院卷第519至531頁）附卷可參，其鑑定意見認定如下：㈠107年9月17日原告因左耳疼痛、流膿，至聯醫被告門診就診，經診斷為左側急性外耳炎及急性鼓膜炎，並接受口服止痛藥及含抗生素之耳滴劑治療，當日亦接受左側耳分泌物之細菌培養，結果為徽菌（念珠菌）感染。9月21日原告就诊時，因狀況未改善，並有暈眩情形，被告張哲銘乃診斷增加左耳徽菌症及前庭功能皆礙，藥物治療改為口服制暈劑Diphenidol（25mg）及抗徽菌耳滴劑治療。嗣後原告就診期間（107年9月17日至12月31日），每次就診被告張哲銘均持續開立耳滴劑。本案原告之左耳痛癢流膿逾3個月，感染持續並反覆發作，醫師診斷為左側急性外耳炎及急性鼓膜炎，治療原則為以藥物控制其感染，被告張哲銘於上述治療期間開立口服藥物及耳滴劑之治療方式，符合醫療常規。㈡又原告之耳疾病情，自107年9月17日起逾3個月仍反覆發炎感染未痊癒，至12月31日發現耳膜破裂，表示原告中耳炎病情持續加劇。臨床上，除有中耳感染嚴重致中耳腔大量膿性分泌物堆積，極可能導致急性乳突炎或腦膜炎等併發症之情化下，可考慮採用積極外科手術清瘡引流治療；但在無上述病情之情形下，當耳膜破裂且併有膿性分泌物及中耳腔大量肉芽組織，會降低手術治療成功率，故採用口服藥物及耳滴劑之保守治療，以控制感染為常規治療方式。另若擬採用口服及耳滴劑以外之其他治療選項，需考慮原告本身之客觀情化是否適合。㈢若耳膜破裂之同時，中耳仍有膿性分泌物及大範圍肉芽組織，不建議即刻修補耳膜，因手術部位之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染，使手術失敗。故被告張哲銘未於發現耳膜破裂當時立即考慮修補耳膜，是考慮原告本身之手術適當性及手術成效性，故未違反注意義務，亦未違反醫療常規。㈣當中耳炎持續演變而出現耳膜破裂時，是否進行耳膜修補，需視原告當時中耳感染情化。如前述，若耳膜破裂之同時，中耳仍有大量膿性分泌物及大範圍肉芽組織，則不建議立即修補耳膜，因手術部位之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染使手術失敗最好等待中耳感染情化控制後再進行手術，惟並無臨床準則建議最佳修補時間。㈤依病歷紀錄，107年12月31日圖示有左耳耳膜破裂，但由病歷無法得知是否有告知原告。若發現耳膜破裂後，未將耳膜破裂一事及時告知原告，亦未告知原告相對應之醫療處置方式及醫療選擇即不無違反告知義務。㈥依107年12月31日之門診病歷紀錄，記載有左耳耳膜破洞。108年1月3日原告接受純音聽力檢查，結果為右耳聽力正常，左耳輕度感音性聽力障礙。1月14日原告左耳分泌物減少。2月18日原告左耳耳膜破洞範圍縮小。依2月25日、3月11日、3月25日及4月8日等門診病歷紀錄，均有記載原告左耳耳膜破洞，然範圍未見擴大。3月19日原告再次接受純音聽力檢查，結果仍為右耳聽力正常，左耳中度感音性聽力障礙。4月8日始為原告施作耳膜紙成形術。若耳膜破裂之同時，中耳仍有大量膿性分泌物及大範圍肉芽組織，不建議立即修補耳膜，因手術部化之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染，使手術失敗，最好等待中耳感染情况控制後再進行手術，已如前述。耳膜紙成形術是侵入性較小的耳膜修補術，相較於以傳統鼓室成形術修補耳膜，雖對耳膜破洞直徑大於5厘米以上之中耳炎成功率較低，但有技術簡易、省時、安全、價格低及可隨時移除之優點，並適合以門診手術施行。是被告張哲銘之醫療處置，符合醫療常規。㈦當患耳有發炎情況時，未必能施行耳膜紙成形術治療，需視原告當時中耳感染嚴重度而定。耳膜紙成形術相較於傳統鼓室成形術修補耳膜，有侵入性較小、可快速評估及可隨時移除等優點，若感染發炎情化已被控制為輕度，則可考慮耳膜紙成形術。㈧依107年12月31日之門診病歷紀錄，記載有左耳耳膜破洞。然病歷紀錄上並無記載「108年3月19日原告得知左耳耳膜破裂，於108年3月25日回診時，主動告知被告張哲銘"左耳耳膜破裂，要修補"」乙事。如前所述，耳膜破裂之同時，中耳如仍有大量膿性分泌物及大範圍肉芽組織，不建議立即進行手術修補耳膜，因手術部化之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染使手術失敗。耳膜破裂亦非僅有手術治療才會痊癒，耐心、使用口服抗菌藥物或殺菌耳滴劑，也有機會使耳膜發炎痊齋及耳膜再生恢復完整；又醫療上無臨床準則建議之手術最佳修補時間。本案被告張哲銘至108年4月8日始為原告施作耳膜紙成形術，是等待中耳感染情化控制後再進行手術，符合醫療常規，並無拖延。㈨若原告已有患耳反覆發炎感染逾3個月，無論是否發生患耳耳膜破裂，已符合臨床上壞性中耳炎之要件；若其後患耳反覆發炎經口服或局部治療後感染已受控制，再加以手術修補，即不致於終生影響聽力。然若原告之中耳發炎情況持續惡化，膿性分泌物增加，肉芽組織範圍擴大，表示原告中耳感染之致病菌頑強，手術介入並無法根治，反而增加感染擴散之風險。且中耳炎感染控制不佳聽力會受影響，故重點應為及時控制患耳感染，以求得較佳手術介入時機及最佳手術效果；若率爾強調手術治療之時間急迫性，而未考慮原告本身之客觀條件及中耳感染嚴重度，反而無法最大化原告之最佳利益，亦無法逆轉慢性中耳炎對聽力之影響。㈩當中耳炎持續演變而有耳膜破裂時，是否進行耳膜修補，需視原告當時中耳感染情化而定。若耳膜破裂之同時，中耳仍有大量膿性分泌物及大範圍肉芽組織，則不建議立即修補耳膜，因手術部位之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染，使手術失敗。最好等待中耳感染情化控制後再進行手術，惟並無臨床準則建議最佳修補時間。(十一)依病歷紀錄，107年12月31日被告張哲銘發現原告左耳耳膜破洞；108年1月14日記載左耳分泌物減少，2月18日記載左耳耳膜破洞範圍縮小。然因左耳耳膜破洞持續未癒合，4月8日由被告張哲銘施行左側紙耳膜成形術。4月22日原告耳膜破洞持續。被告張哲銘於5月、6日再次施行左耳紙耳膜成形術。若耳膜破裂之同時，中耳仍有大量膿性分泌物，不建議立即修補耳膜，因手術部位之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染，使手術失敗。若感染情況趨緩或已受控制，或使用紙耳膜成形術己見破裂之耳膜病灶變小，得再繼續使用紙耳膜成形術，抑或改為傳統型鼓室成形術或內視鏡鼓室成形術，均可考慮。耳膜紙成形術相較於傳統鼓室成形術修補耳膜，雖對耳膜破洞直徑大於5厘米以上之中耳炎成功率較低，但有技術簡易、省時、安全、價格低及可隨時移除之優點，並適合以門診手術施行。被告張哲銘施行2次之紙耳膜成形術，符合醫療常規。(十二)原告於108年5月6日接受第2次紙耳膜成形術，後續依5月20日、6月17日、7月24日、8月7日、8月19日及8月30日等門診病歷紀錄，均有記載左耳耳膜及耳道紅腫，未見左耳耳膜破洞。被告張哲銘對原告患耳採行之治療，仍以保守式口服藥物及局部使用耳滴劑，以控制發炎感染為主。被告於此期間之醫療處置，符合醫療常規。 (十三)依高市聯醫病歷紀錄，原告103年起有左耳中耳炎之病史，於103年11月27日主訴左耳流膿並有異味已有2週，經醫師身體診察發現左耳耳膜上有肉芽組織併有膿性分泌物，診斷為左耳水泡性鼓膜炎；另於107年9月17日主訴左耳痛及耳分泌物已有數日，經醫師身體診察發現左耳道腫脹併有耳垢，左耳膜充血併有分泌物但耳膜完整，診斷為左側外耳炎，左側急性鼓膜炎。本案原告耳疾長期未癒，無法排除為感染致病菌種強、原告個人耳部結構異常或耳咽管功能不良易造成持續感染、原告個人衛生習慣欠佳或免疫系統不健全易反覆感染之可能。(十四)107年9月17日原告因左耳疼痛流膿，至高市聯醫被告張哲銘門診就診，經診斷為左側急性外耳炎及急性鼓膜炎，並接受口服止痛藥及含抗生素之耳滴劑等藥物治療，當日亦接受左側耳分泌物之細菌培養，結果為徽菌（念珠菌）感染。9月21日原告就診時因狀況未改善，並有暈眩情形，診斷增加左耳徽菌症及前庭功能障礙，藥物改為口服制暈劑及抗徽菌耳滴劑治療。期間（107年9月17日〜12月22日，計7次），原告持續於被告張哲銘門診就診，依病歷紀錄，11月5日原告左耳分泌物減少，於此段時間，病歷紀錄少均未記載有左耳耳膜穿孔。本案被告張哲銘經多次門診追蹤治療，迄至107 年12 月22 日止之醫療處置，符合醫療常規。(十五)107年12月31日被告張哲銘發現原告左耳耳膜破洞，於當日開立耳用抗徽菌耳滴劑治療。108年1月3日原告接受純音聽力檢查，結果為右耳聽力正常，左耳輕度感音性聽力障礙。1月14日及1月21日記載左耳分化物減少。2月18日記載左耳耳膜破洞範圍縮小。依2月25日、3月11日、3月2日日及4月8日等門診病歷紀錄，均記載原告左耳耳膜破洞，然範圍未見擴大。3月19日原告再次接受純音聽力檢查，結果仍為右耳聽力正常，左耳中度感音性聽力障礙。由於原告左耳耳膜破洞持續未癒合，108年4月8日被告為原告施行耳膜紙成形術治療。被告張哲銘於此期間之醫療處置，符合醫療常規。(十六)108年4月8日被告張哲銘為原告施行第1次耳膜紙成形術治療。依病歷紀錄，4月22日原告耳膜破洞持續未癒合，5月6日由被告張哲銘再次施行左側紙耳膜成形術。依5月20日、6月17日、7月24日、8月7日、8月19日及8月30日等門診病歷紀錄，記載均有左耳耳膜及耳道紅腫，未見左耳耳膜破洞。若耳膜破裂之同時，中耳仍有大量膿性分泌物，不建議立即修補耳膜，因手術部化之持續發炎會增加手術後耳膜移植物之感染，使手術失敗。若感染情況趨緩或受控制，或施行紙耳膜成形術已見破裂耳膜病灶變小，嗣後再繼續施行紙耳膜成形術，或改為傳統型鼓室成形術或內視鏡鼓室成形術等均可方慮。被告張哲銘施行2次之紙耳膜成形術，符合醫療常規。(十七)依108年8月30日門診病歷紀錄，並未記戴原告要求被告張哲銘進行手術治療。當日門診時，被告張哲銘耳部身體診察發現左耳耳道紅腫，未見耳膜破裂，若中耳炎感染情化趨緩或已受控制，使用非手術之治療若能持續收效使感染控制更佳或耳膜破裂癒合，自無採侵入性手術治療之必要及迫切性。被告張哲銘之醫療處置，符合醫療常規。(十八)108年9月5日原告至高醫何醫師門診就診，主訴症狀為左側聽力障礙，左耳脹痛及膿性分泌物，耳後膿腫。耳部身體診察結果為左耳耳膜破洞，上鼓室有肉芽組織。診斷為左側慢性中耳炎，疑有左耳膿脂瘤。依病歷紀錄，原告有左耳後膿腫，但並未記載有「膿水浸泡太久」現象；左耳後膿腫可能為左側中耳炎持續感染導致範圍擴大至乳突部形成耳後乳突炎；此一發現與108年10月28日於高醫之顳骨電腦斷層掃描檢查結果為左側慢性中耳炎及中耳腔肉芽組織並延伸至外耳道，併有左側乳突炎一致，從而與被告張哲銘診察治療無因果關係。(十九)107年9月17日至108年8月30日期間，原告於被告張哲銘門診就診，並接受醫療處置。9月5日轉至高醫何醫師門診就診，於11月4日原告接受乳突鑿開術手術及鼓室成形術手術治療。109年3月4日原告接受純音聽力檢查，3月5日術後門診追蹤檢查，聽力檢查報告右耳30分貝，左耳83.75分貝，屬重度左耳感音性聽力障礙。原因可能為為感染致病菌種強、原告個人耳咽管功能異常易產生感染、原告個人衛生習慣欠佳或原告免疫功能不佳易反覆感染致使長期化膿，慢性中耳炎持續惡化導致聽力嚴重受損，從而與被告張哲銘之醫療處置行為無因果關係等語。是此，由系爭鑑定意見觀之，被告張哲銘對於原告被告聯合醫院為之醫療處置及行為，並無不符醫療常規之處，故本件尚未有積極足夠之證據可認被告張哲銘對原告進行之醫療行為，有未善盡醫療水準應有注意義務之醫療過失情形，實難認其有何疏失之處。

　⒋原告主張被告張哲銘107年12月31日診療後竟均未告知原告

　　左耳有耳膜破裂情事，迄至原告於108 年3 月25日回診時，

　　告知被告張哲銘其左耳有耳膜破裂云云，經查：

  ⑴按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第12條之1 定有明文。至於醫師就危險說明義務之內容及範圍，應視一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其具體內容包括各種診療之適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能的副作用和發生機率、對副作用可能的處理方式和其危險、其他替代可能的治療方式和其危險及癒後狀況、藥物或儀器的危險性與副作用等，非謂病患得漫無邊際或毫無限制要求醫師負一切之危險說明義務。且醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於病人利益之過程，自不能以醫師說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性。換言之，說明告知說明義務或建議轉診義務之未完全踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，必須是醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。

  ⑵經查，依原告之病歷紀錄，107年12月31日圖示有左耳耳膜破裂之情，可見107年12月31日時，被告張哲銘即知悉原告有左耳耳膜之情。雖原告主張其於108 年3 月25日回診時，

　　主動告知被告張哲銘其左耳有耳膜破裂並要求手術云云。然

　　原告並未提出其於107年12月至108年3月25日期間，有前往其他診所治療耳朵之證據，又耳膜破裂並非外觀可輕易得知，若原告並非經由專業醫生診斷檢查後告知其有耳膜破裂之情，為何原告會知悉有上開病情，是此，原告無法提出有其他醫師告知之證據，則被告張哲銘抗辯其107年12月31日診療時，有告知原告病情乙節，應非不實。是此，原告上開指述，尚難遽予採信。　　　　　

  ㈡原告先位依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償損失部分：

    本件無從認定被告張哲銘對原告進行之醫療行為，有何違反醫療常規而有疏失之情事，均如前述，則原告先位依侵權行為法律關係請求被告連帶賠償原告，均無所據，應予駁回。

  ㈢至原告請求再送衛生福利部醫事審議委員會鑑定原告於接受被告張哲銘治療期間，其左耳之病況是否有改善或更惡化，另被告張哲銘是否有其他治療方式可達治療原告之目的等語。然依由系爭鑑定意見可知，被告張哲銘治療原告之期間即107年9月17日起至108年8月30日所為之醫療處置，均符合醫療常規，既然被告張哲銘所為之醫療處置符合醫療常規，而醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。醫師實施醫療行為，如符合醫療常規，而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為，既然被告張哲銘所為之醫療處置並無違反醫療常規，縱當時有其他可治療之方式，亦無法遽以認定告張哲銘所為之醫療處置有過失，是原告請求再送鑑定，並無理由。　　

六、綜上所述，本件張哲銘所為系爭手術合於醫療常規，並無疏失，原告亦未舉證證明其所受損害係因系爭手術所致，則原告依侵權行為之規定，請求被告連帶賠償醫藥費、輔具費用、減少勞動能力損失及各自賠償精神慰撫金，自難允許。又本件原告之訴既均經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不另一一論述，併予敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。 　　

中    華    民    國   111    年    10    月    13    日

                      醫事法庭  法  官  張茹棻

附表1：

附表2：

醫療行為一覽表

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　13　　日

                                書記官  黃振祐