臺灣高等法院高雄分院刑事
裁定 105年度聲再字第161號
再審聲請人
即受判決人 史豫雄
閻蘭英
王寶強
張金泰
上列
聲請人因賭博案件,對於本院105 年度上易字第221 號中華
民國105 年10月6 日第二審確定判決(臺灣高雄地方法院104 年
度易字第221 號,
起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署103 年度
偵字第18307 號),聲請再審,本院裁定如下:
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨以:再審聲請人即受判決人史豫雄、閻蘭英、王寶
強、張金泰(下稱再審聲請人)因發現以下新
證據,且以下
證據係在本案發生前即已存在於亞太電信公司及財政部高雄
國稅局,倘
予以調取,即可單獨或與先前之證據綜合判斷,
足認再審聲請人應受無罪之判決,爰依刑事訴訟法第420 條
第1 項第6 款、第426 條第3 項規定聲請再審,撤銷原確定
判決,更為
無罪判決,理由如下:
㈠聲請向財政部高雄國稅局,調取郭義常、王寶強、張金泰之
綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單,以及向亞太電信
公司,調取郭義常持用之0000000000號門號於民國103 年7
月起至11月月止之雙向通聯紀錄。
㈡賭客郭義常前有配合高雄市政府警察局行政科專勤組臥底當
假客人,真栽贓高雄市○○區○○○路○○○ 號「東榮電子遊
戲場○○○區○○路○○號「元大電子遊藝場」之行為,此
可
參見臺灣高雄地方法院101 年度簡字第61號、104 年度易字
第295 號刑事確定判決,郭義常在本案係循專勤組包燕輝之
指示,專程前來「捷克電子遊藝場」臥底栽贓,當日郭義常
以手機0000000000與專勤組警員包燕輝聯絡,在進入遊藝場
把玩之後,先走出遊藝場門口,以手機通報專勤組警員包燕
輝,再步入遊藝場等待包燕輝
逮捕伊,郭義常並配合而為虛
偽
自白(如承認有兌換現金云云),倘調取郭義常與包燕輝
案發當日之通聯紀錄,與郭義常於103 年11月22日第一次警
詢筆錄對照,即
可證明本件係警方勾串郭義常臥底栽贓,違
反警察職權行使法第3 條第3 項規定,自應
適用刑事訴訟法
第158 條之4 規定排除其
證據能力。
㈢再審聲請人王寶強於103 年7 月18日警詢筆錄並未坦承係「
捷克電子遊藝場」店長,依據原審105 年8 月15日
勘驗筆錄
亦可證明張金泰未坦承是「捷克電子遊藝場」負責清潔之員
工,賭客郭義常在第一審審理時亦證稱以前沒看過王寶強,
張金泰是客人,當天在把玩機台(見第一審104 年11月13日
審判筆錄),另再審聲請人閻蘭英於第一審同日亦為相同證
述。再審聲請人王寶強係個體戶自營商,專門在高雄縣市各
遊藝場承作維修機台工作,與應召到府維修水電之師傅無異
,並非「捷克電子遊藝場」員工,張金泰是客人,亦並非「
捷克電子遊藝場」員工,也未負責店內清潔工作。倘調取再
審聲請人王寶強、張金泰之104 年度綜合所得稅申報書、綜
所稅核定
通知書即可印證上情,
足證原判決認事
錯誤云云。
二、就再審聲請人聲請調查郭義常持用亞太電信公司之00000000
00號門號於103年7月起至11月月止之雙向通聯紀錄作為新證
據部分:
㈠
按聲請再審應以再審書狀,敘述理由,附具原判決之
繕本及
證據,提出於
管轄法院為之;法院認為聲請再審之程序違背
規定者,應以
裁定駁回之,刑事訴訟法第429 條、第433 條
分別定有明文。又刑事訴訟法對於不合法定程式之再審聲請
,並無應定
期間先命補正之規定,亦無
準用刑事訴訟法第三
編有關
上訴之規定,自
難謂此種訴訟程式之欠缺,法院應先
命補正。
㈡刑事訴訟法第420 條第3 項增訂關於第1 項第6 款新證據之
立法定義,係以該證據是否具有未判斷資料性
而定其新規性
之要件,因此,舉凡法院未經發現而不及調查
審酌者,不論
該證據之成立或存在,係在判決確定之前或之後,亦不問受
判決人是否明知,甚且法院已發現之證據,但就其實質之證
據價值未加以判斷者,均具有新規性,大幅放寬聲請再審新
證據之範圍。在此概念下,上開
所稱之新證據當然包括
證據
方法與證據資料。關於確實性之判斷方法,第1 項第6 款則
明文增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例。亦即
,當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實
可能有不同之結論者,即應與確定判決認定事實基礎之「既
存證據」為綜合評價,以判斷有無動搖該原認定事實之蓋然
性。又於再審聲請程序,刑事訴訟法雖未有如日本刑事訴訟
法第445 條與德國刑事訴訟法第369 條規定對於證據如何調
查之程序,惟最高法院32年抗字第113 號
判例揭示「至該證
據究竟是否確實,能否准為再審開始之裁定,仍應予以相當
之調查」,亦
肯認在此一階段,對於再審理由所主張事實證
據之有無,仍應予以相當之調查,以明真相,適足以彌補現
行制度之闕漏(最高法院105 年度台抗字第568 號刑事裁定
要旨
參照)。亦即,在法院是否准為再審開始裁定前,就該
新證據是否成立或存在,以及該新證據是否確實,固應在程
序審查階段為相當之調查,但若再審聲請人所欲聲請調查之
新證據已不存在,因法院就該新證據之相當調查已客觀不能
,即不能認為再審聲請人已依據刑事訴訟法第429 條規定提
出新證據,其再審聲請自不合法定程式,即應予程序駁回。
㈢經查:本件再審聲請人聲請調取賭客郭義常所持用亞太電信
公司之0000000000號門號於103 年7 月起至11月月止之雙向
通聯紀錄,作為本案之新證據,然上開時間之雙向通聯紀錄
因僅保存六個月,已逾期無法調取(見本院卷第62頁詢問亞
太電信風險管理部電話查詢紀錄表),再審聲請人所欲聲請
調查之該項新證據已不存在,而屬調查不能,自不能認為再
審聲請人已依據刑事訴訟法第429 條規定提出新證據,本院
無從審酌原確定判決是否有如聲請意旨所指因該新證據所指
之違法情形,依據前開說明,其再審之聲請違背
法律程式,
且無須命其補正,應予駁回。
三、就再審聲請人聲請調查向財政部高雄國稅局調取再審聲請人
即受判決人王寶強及張金泰104 年度之綜合所得稅申報書及
綜合所得稅核定清單作為新證據部分:
㈠刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定,有罪之判決確定後
,有下列情形之一者,為受判決人之利益,得聲請再審:六
、因「發現」新事實或「新證據」,單獨或與先前之證據綜
合判斷,足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於
原判決所認罪名之判決者。並增列第3 項明定,第1 項第6
款之新事實或「新證據」,指判決確定前已存在或成立而未
及調查斟酌,及判決確定後始存在或成立之事實、「證據」
。按刑事訴訟法第429 條係規定再審書狀應「附具證據」,
此與「聲請證據調查」固分屬二事,惟因刑事訴訟法就部分
證據方法之取得與適格設有不同規定(例如刑事訴訟法第19
8 條規定,
鑑定人係由審判長、
受命法官或檢察官選任;同
法212 條規定,僅法院或檢察官因調查證據及犯罪情形得實
施勘驗),一般私人或不能取得前開適格之證據方法,或無
公權力而不能取得他人之文書或
物證(例如新證據為第三人
之物),於此情形即須以「聲請證據調查」釋明作為「附具
證據」之方式,由法院為相當之調查後為否准開始再審之裁
定。然而,如再審聲請人立於一般私人地位即可取得之證據
,且無取得困難,受理再審聲請之法院即無為再審聲請人蒐
集證據方法之調查義務,再審聲請人即應自行取得該項新證
據後並說明該新證據之再審理由後,向法院提出,以符合刑
事訴訟法第429 條所規定「附具證據」之要件,若再審聲請
人就上開可以自行提出之新證據,怠於提出而以「聲請證據
調查」充作滿足「附具證據」之要件,即屬不合法定程式,
自應同法第433 條規定駁回再審之聲請。
㈡經查:再審聲請人王寶強及張金泰聲請其本人二人於財政部
高雄國稅局之104 年度綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定
清單作為新證據,但上開二項證據資料係可由再審聲請人本
人填寫申請書後向財政部高雄國稅局申請後即可調取,該資
料一般保存期限為7 年(見本院卷第61頁詢問財政部高雄國
稅局電話查詢紀錄表),且無調取困難。再審聲請人自應自
行申請取得後,敘明該項新證據之再審理由,再向本院提出
,但再審聲請人就上開新證據卻怠於提出而以聲請證據調查
方式充之,依據前開說明,即與附具證據之法定程式要件不
合,應駁回此部分再審之聲請。
四、就再審聲請人聲請調查向財政部高雄國稅局調取賭客郭義常
綜合所得稅申報書及綜合所得稅核定清單作為新證據部分:
按刑事訴訟法第429條條文所指之理由,於形式上至少應達
一定程度之具體釋明,而使法院能藉此予以相當之調查,進
而足使法院於審查時能獲致可認為足以動搖原確定判決之
心
證者,
始足當之。然查:聲請再審書狀僅聲請調查上開資料
作為新證據(見本院卷第1-3 頁),對於聲請上開證據調查
之原因、理由並如何足認再審聲請人有應受無罪判決情形之
論證,則隻字未提;且賭客郭義常之綜合所得稅申報書及綜
合所得稅核定清單(再審聲請意旨亦未釋明所欲調取之年度
),於形式上亦難以判定與本件賭博
犯行有何關連,致本院
無從判定此部分所指之新證據有何任何具體理由存在,可認
再審聲請人所提之聲請,並未敘述理由,而有程式欠缺,核
與前開規定尚有不符,應予駁回。
五、綜上,本件再審之聲請,就聲請調查郭義常持用亞太電信公
司之0000000000號門號於103 年7 月起至11月月止之雙向通
聯紀錄,以及就聲請調查向財政部高雄國稅局調取再審聲請
人王寶強及張金泰104 年度之綜合所得稅申報書及綜合所得
稅核定清單部分,經核並未附具證據;就聲請調查向財政部
高雄國稅局調取賭客郭義常綜合所得稅申報書及綜合所得稅
核定清單部分,則完全未敘述理由。上開再審聲請違背法律
程式,且無須命其補正,應逕予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第433 條,裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李東柏
以上
正本證明與
原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
書記官 洪慧敏