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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第39號 上　訴　人 即　被　告　李光茗 選任辯護人　楊申田律師 　　　　　　張堯程律師 上列上訴人因妨害秘密等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度 侵訴字第26號，中華民國105 年10月14日第一審判決（起訴案號 ：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18648 號），提起上 訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於附表一編號2 、3 （即事實二部分）所示沒收部分、 附表一編號4 （即事實三部分）暨定應執行刑部分，均撤銷。 李光茗犯附表一編號2 、3 所示之罪，應沒收如該附表主文欄所 示；又犯附表一編號4 所示之罪，處如該附表主文欄所示之刑。 其他（附表一編號1 部分、編號2 、3 本案部分）上訴駁回。 李光茗撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執 行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案附表二編號1 至6 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得共新 臺幣貳拾萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之 。 事 實 一、李光茗與真實姓名年籍不詳綽號「琴仔」之成年女子共同基 於接續賭博、反覆實施意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 犯意聯絡，推由「琴仔」擔任組頭，李光茗則擔任「柱仔腳 」，負責為「琴仔」收集簽賭之牌支和賭資，並提供其位於 高雄市○○區○○巷0 號之住處，作為公眾得出入之賭博場 所，而自民國103 年5 月31日起至104 年7 月2 日止（每次 開獎為1 期，共171 期），共同經營俗稱「六合彩」之賭博 ，而聚集不特定多數人以電話方式向李光茗簽選號碼，再由 李光茗將賭客所簽選之號碼及賭資，分別以傳真及匯款方式 交予「琴仔」簽賭，其等賭博方式係核對香港六合彩6 組中 獎號碼作為兌獎依據，由賭客任意簽選號碼下注，再核對每 星期二、四、六中國香港特區政府所開出之六合彩號碼以決 定輸贏，凡對中號碼者，「2 星」可贏得新臺幣（下同）5, 700 元之彩金、「3 星」可贏得5 萬7,000 元之彩金、「4 星」可贏得75萬元或70萬元之彩金、「專車」可贏得2 萬8, 500 元之彩金、「特尾」則視倍數不同以計算彩金，若賭客 未簽中，則所繳之賭金歸「琴仔」所有，李光茗則從中抽取 每注5 元以牟利（每期獲利1,200 元）。嗣經警於104 年7 月29日上午11時55分許，前往李光茗前揭住處執行搜索，並 扣得李光茗所有，供經營六合彩賭博所用如附表二編號4 至 6 所示之物，因而查悉上情。 二、李光茗與0000-000000 成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱 甲○）自101 年間起，因係同一宮廟信徒而密切聯繫，並進 而交往，詎李光茗於2 人交往期間之103 年間，基於無故竊 錄他人身體隱私部位及非公開活動之各別犯意，在其前揭住 處房間內，藏置如附表二編號1 所示之錄影機，未經甲○同 意，在甲○不知情之情況下，利用該錄影機，無故竊錄甲○ 裸露乳房、下體等身體隱私部位之畫面及與其性交之非公開 活動共2 次（影片長度分別為22分34秒、32分26秒）。嗣並 於104 年6 月間，翻錄上開2 段竊錄檔案至附表二編號2 所 示行動電話之內。 三、李光茗於104 年6 月間，因故對甲○心存怨懟，竟基於製造 無故竊錄內容之犯意，利用前揭行動電話之照相功能，翻拍 擷取該錄影機內甲○裸體及與其性交之畫面，並請不知情之 相館業者將照片洗出共19張，而製造無故竊錄之內容，並思 欲將該照片散布於眾，惟經考量後，認此舉不妥，僅將照片 置於其所有車牌號碼0000-00 自用小客車內，未將之對外散 布。 四、嗣李光茗因前妻蕭秀霞懷疑其與甲○有染，遭號稱「周師姐 」之周嬌蓮當眾指摘，為替蕭秀霞澄清此事，乃於104 年6 月16日下午，持其前揭錄影機，前往蕭秀霞位於高雄市○○ 區○○巷00號住處，播放前揭竊錄內容予蕭秀霞觀看，再指 示蕭秀霞（業經檢察官不起訴處分確定），利用附表二編號 7 所示行動電話，翻錄前揭竊錄影片之部分內容（片長16秒 ，含有甲○全裸在李光茗前揭住處房間內走動之非公開活動 及甲○身體隱私部位之畫面），指示蕭秀霞將該段影片傳送 給周嬌蓮及甲○之妹0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，下 稱B 女）等人觀看，證明蕭秀霞未誤會甲○與李光茗有染， 蕭秀霞因而於同日下午6 時55分許，以其前揭行動電話中之 通訊軟體「LINE」，將其所翻錄之該段影片傳送予周嬌蓮、 B 女（李光茗此部分所為，未構成製造、散布無故竊錄內容 罪，詳如下述）。嗣不知情之B 女收受該段錄影後，轉傳予 甲○之女0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱C 女）， C 女乃執此詢問甲○，甲○因而報警處理，經警於104 年7 月29日，分別前往李光茗前揭住處及所駕駛之車輛、蕭秀霞 前揭住處執行搜索，分別扣得附表二編號1 至3 、7 所示之 物，始查悉上情。 五、案經甲○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，經檢察官、被告及辯 護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時 情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作 為證據應屬適當，自均有證據能力。 貳、有罪部分 一、認定犯罪事實所憑證據及理由 ㈠事實一部分 上開事實一，業據被告於警詢及偵、審程序時坦承不諱【見 高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第0000000000 0 號卷（下稱警卷）第6 頁；臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第18648 號卷（下稱偵卷）第13頁反面、第15頁； 原審院卷第27頁、第53頁、第98頁、第120 頁反面】，核與 證人即被告前妻蕭秀霞於偵查中證稱：被告為了生活有在做 六合彩的柱仔腳等語（見偵卷第12頁反面），並有員警前往 被告前揭住處執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（ 見警卷第34頁至第36頁）、現場及扣押物品照片（見警卷第 61-6頁、第61-7頁；偵卷第23頁）附卷可稽，復有被告所有 供其經營六合彩賭博所用如附表二編號4 至6 所示之物扣案 可佐，洵堪認定。又依被告所承，其本案經營六合彩賭博時 間，係自103 年5 月間起至104 年7 月初止，每期獲利約1, 200 元至1,300 元（見警卷第6 頁至第7 頁）。依罪疑唯輕 原則，應依被告所述，取對其較為有利者，認被告本案經營 六合彩時間，係自103 年5 月最後1 次開獎日即103 年5 月 31日起至104 年7 月間第1 次開獎日即104 年7 月2 日止， 共171 期，每期獲利1,200 元，併此敘明。 ㈡事實二部分 訊據被告固坦承有於103 年間與甲○交往期間，分別於不同 時間，在其前揭住處房間內，以前揭錄影機拍攝甲○全裸及 與其性交之影片共2 次等情，惟矢口否認有何無故竊錄他人 非公開活動及身體隱私部位之犯行，辯稱：伊於拍攝該2 段 影片時，甲○均知情，並非竊錄云云。經查： 1.被告因與甲○為同一宮廟信徒，自101 年間起交往為男女朋 友，被告於其等交往期間之103 年間，分別於不同時間，在 其前揭住處房間內，以附表二編號1 所示之錄影機，攝錄甲 ○裸露乳房、下體等身體隱私部位並與其性交之過程共2 次 ，嗣再將之轉錄至附表二編號2 所示行動電話內之事實，業 據被告於警詢及偵、審中供承在卷（見警卷第4 頁至第5 頁 ；偵卷第14頁反面、第75頁反面；原審院卷第28頁至第29頁 、本院卷第61頁），並經原審勘驗被告所攝錄之該2 段性愛 影片明確（見原審院卷第61頁至第69頁），復有前揭被告所 有錄影機、行動電話等件扣案可佐，洵堪認定。 2.被告未經甲○同意，即於前揭時、地，竊錄甲○全裸與其性 交之影片乙情，業據甲○於偵、審時證述明確（見偵卷第60 頁；原審院卷第104 頁正、反面、第107 頁）。又依原審勘 驗此2 段影片結果，該錄影機於攝錄時，畫面邊緣均有暗角 陰影產生，且由檔案「FILE 0013 」（影片長度22分34秒） 畫面左上角及右上角均產生暗角陰影（見原審院卷第61頁） ，然檔案「FILE0016」（影片長度32分26秒）畫面中僅有左 上角有暗角陰影（見原審院卷第65頁）乙節，可知該等暗角 陰影並非該錄影機本身原有之裝置所致，顯係該錄影機遭特 意遮隱使然，縱依該房間及錄影機大小、錄影機擺設位置， 甲○於正常情況下應可看見該錄影機，然若該錄影機遭特意 遮掩、偽裝，甲○未必能察覺該錄影機存在。而由勘驗結果 可知，被告於該2 次性愛過程，於明知有錄影機正在攝影之 情形下，曾有多次望向攝影鏡頭之舉（見原審院卷第63頁、 第68頁、第69頁），然相對於被告舉動，甲○卻表現自然， 未有特意閃躲或望向攝影鏡頭之舉（見原審院卷第62頁、第 64頁），其是否知悉該時正在攝影，實有疑義。再經勘驗可 知，被告錄影機在房間未開燈之狀態下，錄影畫面呈現一片 漆黑，無法錄得任何影像（見原審院卷第61頁、第65頁）， 而依甲○所證，其平常與被告性愛時習慣關燈（見原審院卷 第110 頁反面），是若甲○於攝影時知有錄影機正在拍攝， 應不會於拍攝過程中指摘被告開燈，甚主動將房內電燈關掉 致無法攝錄影像，然於檔案「FILE0013」內容3 分29秒起， 甲○與被告有以下對話內容：甲○：開電燈要做什麼？就一 定要這麼亮嗎？被告：要不然要怎麼看？甲○：是要看什麼 啦？被告：看妳啊？甲○：看屎啦看，被告：要不然妳平常 是能看嗎（見原審院卷第62頁）；另於檔案「FILE0016」11 分6 秒起：甲○走出浴室，站立於畫面右方以浴巾擦拭身體 ，並關閉房間之電燈，畫面隨即呈現一片漆黑，無法看清甲 ○之身影，僅從右上角浴室內透出一絲微弱光線。14分02 秒起：透過右上角浴室光線可見被告走出浴室，並稱：擦好 了？等我一下，電燈關掉要幹什麼？隨即被告打開電燈開關 ，數秒後房間內電燈亮起（見原審院卷第66頁），就此足認 甲○確實不知被告該時正在攝影，否則不至有上開質疑被告 開燈或關燈影響被告攝影行為。此外，被告於初次接受檢察 官偵訊時，亦明白表示拍攝當時甲○並不知情（見偵卷第14 頁反面、第15頁），復經原審勘驗該次偵訊錄影明確（見原 審院卷第56頁、第57頁、第59頁），若非上開影片確係被告 竊錄而來，其實無在偵訊過程自承犯罪之理。 3.至被告雖辯稱甲○於攝影過程，有請被告以棉被遮住其臉部 ，可認其該時同意拍攝影片云云。本案經勘驗結果，雖可見 甲○於2 次性愛過程，皆有以棉被遮臉之情，然此係因甲○ 指摘被告開燈（見原審院卷第62頁）或因被告將甲○已關上 之電燈再度開啟（見原審院卷第66頁），始有後續以棉被遮 臉之情，可知甲○係因被告開燈後，認與平日性愛習慣不同 ，始以棉被遮住臉部；另勘驗時雖亦見被告有多次在進行性 愛行為一段時間後，主動以棉被蓋住甲○臉部（見原審院卷 第63頁、第67頁），然若此情果如被告所辯，係因甲○知悉 該時正在攝影，不欲臉孔入鏡，始要求被告將其臉部遮住， 則為何甲○不於性愛甫開始階段即要求被告為之，亦令人不 解，均徵被告辯稱甲○知有錄影機在拍攝云云，尚非足採。 綜上，被告有於上開時、地，以錄影機拍攝甲○全裸及與其 性交之影片2 次等情，事證應屬明確。 ㈢事實三部分 被告於104 年6 月間，利用其前揭行動電話之照相功能，翻 拍前揭錄影機所錄製甲○裸體及與其性交之照片，並委由相 館業者將照片洗出共19張後，原欲將之散布於眾，後認不妥 加以做罷，而將相片置於車內等情，據其自承在卷甚明（見 警卷第6 頁），並有其行動電話、翻拍照片19張扣案可憑， 此部分事實亦堪認定。 ㈣綜上所述，足認被告就犯罪事實一、三之任意性自白，與事 實相符，洵堪採信；就犯罪事實二之所辯，僅係卸責矯飾之 詞，均無所採。本案事證明確，被告上開犯罪事實一至三所 示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。 二、論罪科刑 ㈠事實一部分 1.按刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾 得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所 在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場 地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可 為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址 供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電 話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅 係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最 高法院94年度台非字第108 號判決要旨參照）。刑法第268 條圖利聚眾賭博罪所稱之「聚眾賭博」，係指聚集不特定人 參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處 所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如以電話或傳真之 方式供人簽賭之行為，亦屬之。刑法第266 條第1 項前段之 普通賭博罪固限於「在公眾場所或公眾得出入之場所賭博財 物」方能成立，惟查本件不特定之公眾均得透過撥打電話至 被告上開處所之方式簽賭，而與被告進行對賭財物，應認被 告所提供之上址處所係屬公眾得出入之場所。是核被告就事 實一所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、第 268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營 利聚眾賭博罪。 2.被告與「琴仔」間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。 3.被告於事實一多次與不特定人賭博之行為，時間緊接，罪名 相同，數行為於密切接近之時地實施，侵害同一社會法益， 各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接 續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯 ，應論以包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意 旨參照）。 4.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）。是被告就事實一所為，係於密切期 間，為上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，係基 於同一之經營簽賭為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行 業務所當然，核屬集合犯，於行為概念上，應分別認屬包括 一罪、實質一罪。 5.被告以一行為同時觸犯刑法第266 條第1 項前段普通賭博罪 、第268 條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段意圖營 利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從 一情節較重之刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。 ㈡事實二部分 被告於事實二所拍攝之2 段影片，係未經甲○同意，於甲○ 不知情之情形下，無故以錄影機竊錄甲○裸露乳房、下體等 身體隱私部位及與其在房間內性交之非公開活動，自該當刑 法第315 條之1 第2 款所規定之竊錄行為。是核被告就此部 分所為，分別係犯刑法第315 條之1 第2 款之無故竊錄他人 非公開活動及身體隱私部位罪。 ㈢事實三部分 1.按刑法第315 條之2 第3 項所謂「製造」竊錄內容者，係指 加工於原料而製成成品，並有大量的複製行為，得因此擴散 竊錄內容，例如將竊錄內容製成光碟片，而得大量擴散竊錄 內容者而言。本件被告為將甲○裸體及與其性交之畫面散布 於外，而以其行動電話照相功能，翻拍前揭竊錄檔案，再委 請相館業者洗出照片19張，嗣雖經考量後，未將該相片對外 散布，惟被告此部分所為仍係犯刑法第315 條之2 第3 項之 製造無故竊錄內容罪。 2.被告以行動電話翻拍含有其竊錄內容之照片後，利用不知情 之相館業者將照片洗出，而製造無故竊錄內容，為間接正犯 。 3.起訴書就被告上開製造無故竊錄內容之行為，雖未予論罪評 價，然該製造無故竊錄內容之犯罪事實，原經檢察官於起訴 書中載明，並經公訴檢察官予以補充論罪（見原審卷第98頁 背面），自在本院審判範圍內，附此敘明。 ㈣被告就事實一至三所犯如附表一所示4 罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另以：被告將所竊錄之上揭影片，翻錄至附表二編 號2 所示行動電話之內，而製造無故竊錄之內容。另與甲○ 於104 年4 、5 月間因宮廟遷移之事交惡，甲○不願再與李 光茗往來、聯繫，李光茗乃憤而基於散布無故竊錄內容之犯 意，於104 年6 月16日18時55分前之某時，持上開BENQ廠牌 攝影機至其前妻蕭秀霞（蕭秀霞經告訴及移送涉有妨害秘密 罪嫌部分，另為不起訴處分）位於高雄市○○區○○里○○ 巷00號之住處，播放前揭竊錄之部分影像（內容為甲○全裸 進入房間內走動，影片長約16秒）予蕭秀霞觀看，並由蕭秀 霞以行動電話轉錄，李光茗向蕭秀霞稱可據以向他人證明蕭 秀霞並未誤會李光茗與甲○有染之事、可戳破甲○之謊言等 語，蕭秀霞乃於同日18時55分許，以行動電話透過通訊軟體 LINE傳送前開渠轉錄之錄影檔案予甲○之胞妹代號0000-000 000B號成年女子（真實姓名年籍詳卷，以下稱B 女），並同 時傳送內容為「主委這張圖片你認識那位裸體美女嗎！真是 太賤了、竟然在我之前整理房間辦事、太恐怖太賤了」、「 之前我被師姐叮嚀是我誤會那位裸體查某、這張裸體照片可 以證明有沒有誤會人家！」、「今天若是你換作我、你怎樣 受！」之訊息予B 女，B 女收受該錄影檔案後，即轉傳予甲 ○之女兒代號0000-000000A號成年女子（真實姓名年籍詳卷 ，以下稱C 女），因認被告所為係犯刑法第315 條之2 第3 項製造、散布無故竊錄內容罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而 言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40 年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉嫌上開犯罪，無非係以被告自承將上開影 片翻錄至行動電話，且曾播放上開影片予蕭秀霞轉錄等語， 核與證人蕭秀霞證述內容相符，另證人B 女、C 女亦均證稱 曾接收該竊錄影像檔案等節，並有被告行動電話、翻拍甲○ 遭竊錄影像之照片、前開蕭秀霞轉錄影像扣案可證為其論罪 依據。訊據被告堅詞否認有何製造、散布無故竊錄內容之犯 行，辯稱：其將上開竊錄影片再翻錄至行動電話內，係供自 己紀念所用，另其雖將上開竊錄影片播放予蕭秀霞轉錄，然 其目的係因之前蕭秀霞懷疑甲○與被告有染一事，遭「周師 姐」對此加以指責，因「周師姐」對甲○多所維護，並對蕭 秀霞責罵，故其要蕭秀霞將影片轉發給「周師姐」，藉此澄 清誤會等語。經查： ㈠被告曾將上開竊錄影片，轉錄至附表二編號2 所示行動電話 內，另又於上開時、地，播放前揭竊錄之部分影像（內容為 甲○全裸進入房間內走動，影片長約16秒），供蕭秀霞持行 動電話加以轉錄後，再經蕭秀霞於上開時間以通訊軟體將影 片傳送予B 女，再經B 女轉傳予C 女等情，業經被告自承在 卷明確（見本院卷第61頁），核與證人蕭秀霞證述內容相符 （見警卷第10頁、偵卷第12頁、第74頁背面），復經證人B 女、C 女警詢證述明確（見警卷第30頁、第27頁），並有被 告及蕭秀霞前揭行動電話、員警勘驗C 女所提供影片之勘驗 報告（見警卷第62頁至第63頁）、蕭秀霞傳送予B 女之「LI NE」訊息照片（見警卷第68頁至第72頁）附卷可稽，此部分 事實自堪認為真。 ㈡被告對其為何播放前開竊錄部分影像，供蕭秀霞加以轉錄等 節，先後於偵審中自承：公廟要移走時，甲○跟我說要走不 同路，所以不能在一起，後來別人跟我講，甲○還有跟另一 個男的很好，我越想越不對，覺得他們都在騙我，所以要戳 破她們的謊言等語（見偵卷第14頁背面至15頁）、因為周師 姐起乩時，說我沒有和甲○交往，蕭秀霞懷疑我和甲○有交 往，周師姐說蕭秀霞如果再懷疑第三次的話，就要修理蕭秀 霞，我給蕭秀霞看這個影片，叫她用手機拍下，是為了讓她 用來證明我確實有跟甲○交往，因為周師姐和甲○的妹妹是 一夥的等語（見原審院卷第30頁背面）、我給蕭秀霞看竊錄 影片，就有要求她傳給周師姐跟被害人的妹妹，證明被害人 都在騙我，證明他們都在騙人等語（見原審院卷第117 頁至 118 頁），參以證人蕭秀霞於偵訊中證稱：我之前就知道被 告跟甲○有染，但找不到什麼證據，我還被懷恩堂的師姐罵 好幾次，說我誤會甲○，後來被告拿影片給我看，說我可以 拿給師姐看，證明我沒有誤會甲○，我傳給B 女看也是要證 明我沒有誤會她姐姐等語（見偵卷第11至12頁），與被告所 述大致相符，堪認被告係自認遭甲○欺騙，心生不滿，故將 竊錄影片交予蕭秀霞轉錄，告知可轉傳周師姐及B 女證明其 與甲○確實有染，論其動機非係要將上開竊錄之影片，大肆 對外散布與傳播。 ㈢按刑法第315 條之2 第3 項所謂製造無故竊錄之內容，係指 加工於原料而製成成品，並有大量的複製行為，得因此擴散 竊錄內容；另同條項所謂散布無故竊錄內容，則係指將無故 竊錄之內容，散發傳布予公眾，亦即係對不特定人或特定多 數人為無償之交付行為。本件被告雖有將其竊錄之上開影像 ，轉錄至自己行動電話內，嗣又播放予蕭秀霞觀看後，再由 蕭秀霞以行動電話加以轉錄，惟被告及蕭秀霞轉錄影片之所 為，與加工原料製成成品有別，且其成品僅有一段錄影檔案 ，亦非大量或多數之複製行為，自與法文所定製造之定義不 同，難認被告有利用蕭秀霞製造無故竊錄內容之情。另被告 將竊錄影片播放予蕭秀霞觀看，並指示蕭秀霞可將轉錄影片 轉傳予周師姐及B 女，僅係在特定人間散發該竊錄內容，而 非將之傳布予眾，況本件蕭秀霞雖稱有將竊錄影片轉傳予周 師姐，惟遍觀全卷僅有證據可認蕭秀霞曾將竊錄影片轉傳予 B 女，至其是否有將影片另傳予周師姐，則乏證據加以證明 ，故蕭秀霞是否確有轉傳竊錄影片成功，該周師姐又是否曾 收到該影片，均值懷疑，則在排除周師姐曾收受轉傳影片後 ，經由被告播放或指示，而見得該竊錄影片者僅餘2 人（C 女部分係經B 女自行轉傳而與被告無關) ，此與散布行為縱 使非係向公眾為之，亦要針對特定多數人而為之要件不符， 是被告此部分所為，亦難以散布無故竊錄內容罪相繩。惟因 被告此部分所為，與其前揭將竊錄檔案翻拍成照片之製造無 故竊錄內容罪部分，有高、低度之吸收關係，爰不另為無罪 諭知。 肆、上訴論斷部分 ㈠上訴駁回部分 1.原審認被告所為事實一、二部分犯行事證明確，因而適用刑 法第28條、第266 條第1 項前段、第268 條、第315 條之1 第2 款、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項 、第2 項前段規定，審酌被告經營六合彩賭博之行為，長達 1 年餘，助長投機，危害社會善良風氣，與甲○交往期間， 不知尊重甲○，未經甲○同意，無故竊錄甲○身體隱私部位 及與其性交之影片，嚴重侵害甲○之隱私，使其難以在他人 面前立足，貶損其人格法益甚鉅，實應給予相當之責難；兼 衡其犯後坦承犯行之犯後態度，且僅係擔任「柱仔腳」，而 非主要經營者之角色、地位；暨審酌其國中畢業之智識程度 ，自陳擔任臨時工，每月收入約1 、2 萬元之經濟狀況等一 切情狀，分別量處如附表一編號1 至3 所示之刑，並諭知易 科罰金折算標準。另就事實一犯行之沒收部分說明如下： ⑴扣案附表二編號4 至6 所示之物，均為被告所有；其中編號 5 、6 所示之物，係供其本案經營六合彩所用之物；編號4 所示簽單僅係紀錄賭客簽賭號碼而為被告留存之單據，並非 賭博決定勝負之工具，應屬供其經營六合彩犯罪所用之物， 而非屬刑法第266 條第2 項當場賭博之器具，核均屬供被告 犯罪所用之物，爰均依修正後刑法第38條第2 項前段規定， 於被告就犯罪事實一所犯之罪下，均宣告沒收。 ⑵被告本案經營六合彩共171 期之獲利共20萬5,200 元（每期 獲利1,200 元×171 期＝20萬5,200 元）雖未扣案，然屬其 犯罪所得，依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規 定，仍應就此部分犯罪所得，於被告就犯罪事實一所犯之罪 下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。經核原 審此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 2.被告就事實一部分上訴意旨略以：被告係為餬口，一時行為 偏差，致違反法令，早已洗心革面，未再從事此途，且於犯 後對此犯行坦承不諱，勇於認錯，犯後態度良好，原審量處 有期徒刑4 月實屬過重等語。惟法院對被告之科刑，應依法 益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程 度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之罪質內容。 原判決量刑時已具體審酌被告擔任「柱仔腳」經營六合彩賭 博行為之情節、犯行對社會風氣造成危害，犯後坦承犯行之 態度等一切情狀，即業以被告之行為罪責為基礎，斟酌刑法 第57條各款所列情狀而為科刑，並無量刑過重之情，此部分 被告上訴指摘原判決量刑過重云云，並無理由。另被告就事 實二部分，否認有竊錄甲○非公開活動及身體隱私部位之犯 行，而執前詞提起上訴，惟經審認亦無理由等情，業如前述 ，自應駁回被告之上訴。 ㈡撤銷改判部分 原審就被告所為事實二、三部分犯行，認事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查： 1.本件關於被告自己本人或利用蕭秀霞以手機轉錄上開竊錄內 容影片，尚非刑法第315 條之2 第3 項所謂「製造」無故竊 錄內容；另被告將上開竊錄內容，播放予蕭秀霞觀看，並指 示可傳送予周師姐及B 女，依卷內事證並無蕭秀霞已向周師 姐傳送檔案成功之證明，是被告所為非係將該竊錄內容散布 於眾或向特定多數人而為散布，業如前述，就此部分應認不 構成犯罪，而不另為無罪之諭知，原判決認此部分成立犯罪 ，即有未洽。 2.按刑法修正後，沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立 法說明一、參照）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規 定針對沒收之判決提起上訴，其效力不及於本案之判決（修 正後刑事訴訟法第455 條之27第1 項後段），故在論理上， 「沒收」與「本案部分（即罪刑部分）」顯可區分，非必附 屬於本案部分，自得與罪刑脫勾而單獨裁判。查竊錄內容之 附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315 條 之3 規定甚明。本件被告將前揭其所竊錄之影片，翻錄至附 表二編號2 所示行動電話之內，該行動電話即屬竊錄內容之 附著物，應於事實二被告所犯罪刑下諭知沒收，原判決就本 案部分認事用法雖無違誤，惟未諭知沒收上開行動電話，尚 有可議，應就原審沒收部分撤銷，另為適法之諭知。 3.綜上，被告上訴意旨主張無對外散布竊錄內容影片則屬有理 ，另原判決亦有沒收不當之違誤，自應由本院將原判決上開 部分及定應執行刑部分撤銷改判。 ㈢量刑及沒收部分 1.爰審酌被告無故竊錄甲○身體隱私部位及與其性交之影片後 ，竟為散布於眾，以行動電話翻拍擷取甲○裸體及性交畫面 後，再將該相片洗出19張而製造無故竊錄內容，所為使甲○ 上開遭竊錄之影像有遭散布之風險，侵害甲○隱私，犯後亦 未與甲○達成和解，幸被告嗣後終知罷手未將照片對外散布 ，犯後亦坦承犯行，暨審酌其國中畢業之智識程度，自陳目 前已離婚，以打臨工維生等一切狀況（見本院卷第86頁背面 ），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（詳 見附表一主文欄所示）。另就被告所犯附表一編號1 至4 所 示數罪，其中所為竊錄他人非公開活動，及製造無故竊錄內 容罪部分，犯罪情節相似，侵害法益同一，並考量被告整體 犯行之應罰適當性，定其應執行刑如主文第四項所示。 2.被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正 公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 ，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法 施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用、犯 罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收； 但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2 項定有 明文。另按刑法第315 條之1 、第315 條之2 竊錄內容之附 著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第315 條之 3 則有明文；此乃刑法針對此類妨害秘密罪之沒收所為之特 別規定，依修正後刑法第38條第2 項但書規定，應優先適用 。經查： ⑴扣案附表二編號1 、2 所示之物，乃被告就犯罪事實二至三 所犯刑法第315 條之1 第2 款、同法第315 條之2 第3 項之 罪竊錄內容之附著物；編號3 所示之物，則係被告就犯罪事 實三所犯刑法第315 條之2 第3 項之罪竊錄內容之物品，業 據本院認定如前，應均依刑法第315 條之3 規定，不問屬於 犯人與否，就編號1 、2 所示之物，於被告就犯罪事實二、 三所犯罪下，編號3 所示之物，於被告就犯罪事實三所犯之 罪下，均宣告沒收。 ⑵至附表二編號7 所示蕭秀霞之行動電話，雖亦有轉錄上開被 告竊錄之畫面，惟因蕭秀霞事後已將該行動電話內所附著之 竊錄內容刪除（見警卷第10頁；偵卷第12頁），並經員警查 證屬實，有承辦員警104 年8 月10日職務報告在卷可參（見 偵卷第27頁），故該行動電話已非竊錄內容之附著物，自無 庸宣告沒收，附此敘明。 伍、另被告被訴強制性交部分，經原審判決無罪，且因檢察官未 上訴而告確定，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第 364 條、第299 條第1 項前段，刑法第315 條之2 第3 項、第41 條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第315 條之3 ，刑法施 行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 4 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃建榮 法 官 施柏宏 法 官 黃宗揚 以上正本證明與原本無異。 製造散布無故竊錄內容罪部分，如不服本判決應於收受本判決後 10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起 上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」，其他不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 13 日 書記官 梁雅華 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第266條 （普通賭博罪與沒收物） 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金 。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 中華民國刑法第268條 （圖利供給賭場或聚眾賭博罪） 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑， 得併科3 千元以下罰金。 中華民國刑法第315條之1 （妨害秘密罪） 有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以 下罰金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。 中華民國刑法第315條之2 （圖利為妨害秘密罪） 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條第1 項之行為 者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而有前條第 2 款之行為者，亦同。 製造、散布、播送或販賣前二項或前條第2 款竊錄之內容者，依 第1 項之規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。 【附表一】 ┌─┬─────┬──────┬────────────┐ │編│犯罪事實 │所犯法條及罪│主 文│ │號│ │名 │ │ ├─┼─────┼──────┼────────────┤ │1 │犯罪事實一│刑法第266 條│李光茗共同意圖營利，聚眾│ │ │ │第1 項前段普│賭博，處有期徒刑肆月，如│ │ │ │通賭博罪、第│易科罰金，以新臺幣壹仟元│ │ │ │268 條前段意│折算壹日。 │ │ │ │圖營利供給賭│扣案附表二編號4 至6 所示│ │ │ │博場所罪及同│之物均沒收；未扣案之犯罪│ │ │ │條後段意圖營│所得共新臺幣貳拾萬伍仟貳│ │ │ │利聚眾賭博罪│佰元沒收，於全部或一部不│ │ │ │，從一重刑法│能沒收時，追徵之。 │ │ │ │第268 條後段│ │ │ │ │意圖營利聚眾│ │ │ │ │賭博罪處斷 │ │ ├─┼─────┼──────┼────────────┤ │2 │犯罪事實二│刑法第315 條│李光茗無故以錄影竊錄他人│ │ │ │之1 第2 款無│非公開之活動及身體隱私部│ │ │ │故竊錄他人非│位，處有期徒刑肆月，如易│ │ │ │公開活動及身│科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │體隱私部位罪│算壹日。 │ │ │ │ │扣案附表二編號1 、2 所示│ │ │ │ │之物沒收。 │ ├─┼─────┼──────┼────────────┤ │3 │犯罪事實二│刑法第315 條│李光茗無故以錄影竊錄他人│ │ │ │之1 第2 款無│非公開之活動及身體隱私部│ │ │ │故竊錄他人非│位，處有期徒刑肆月，如易│ │ │ │公開活動及身│科罰金，以新臺幣壹仟元折│ │ │ │體隱私部位罪│算壹日。 │ │ │ │ │扣案附表二編號1 、2 所示│ │ │ │ │之物沒收。 │ ├─┼─────┼──────┼────────────┤ │4 │犯罪事實三│刑法第315 條│李光茗製造無故竊錄之內容│ │ │ │之2 第3 項散│，處有期徒刑陸月，如易科│ │ │ │布無故竊錄內│罰金，以新臺幣壹仟元折算│ │ │ │容罪 │壹日。 │ │ │ │ │扣案附表二編號1 至3 所示│ │ │ │ │之物沒收。 │ └─┴─────┴──────┴────────────┘ 【附表二】 ┌─┬──────────┬──┬───┬──────┐ │編│扣押物品 │數量│所有人│備註 │ │號│ │ │ │ │ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │1 │BENQ廠牌錄影機 │1臺 │李光茗│105 年度院總│ │ │ │ │ │管字第716 號│ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │2 │華碩廠牌行動電話（含│1支 │李光茗│105 年度院總│ │ │SIM卡1張） │ │ │管字第716 號│ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │3 │甲○裸體及與被告性交│19張│李光茗│附於偵卷彌封│ │ │照片 │ │ │袋內 │ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │4 │六合彩簽單（含手寫及│15紙│李光茗│附於警卷第45│ │ │傳真） │ │ │頁至第55頁 │ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │5 │傳真機 │1臺 │李光茗│105 年度院總│ │ │ │ │ │管字第716 號│ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │6 │計算機 │1臺 │李光茗│105 年度院總│ │ │ │ │ │管字第716 號│ ├─┼──────────┼──┼───┼──────┤ │7 │三星廠牌行動電話（含│1支 │蕭秀霞│105 年度院總│ │ │SIM卡2張） │ │ │管字第716 號│ └─┴──────────┴──┴───┴──────┘