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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第423號 上　訴　人　臺灣屏東地方檢察署檢察官 被　　　告　洪士傑 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易 字第40號，中華民國107 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺 灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5413號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告洪士傑意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意，分別為下列行為： ㈠於105 年10月4 日15時15分前某時許，在被害人龍明忠位於 屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處前，見被害人龍明忠所 使用車牌號碼000-000 號普通重型機車（下稱A 車），停放 在該住處前，無人在旁，認有機可為，以自備鑰匙發動A 車 電門，駕駛A車前往屏東縣潮州鎮某處，再於105年10月5 日 凌晨3時許，將A車駕駛返回被害人龍明忠前開住處前停放， 因而以此方式竊取A車內之汽油1批得手。 ㈡於105 年12月24日16時10分前某時，在被害人張程麗芬位於 屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處前，見被害人張程麗芬 所有車牌號碼000-000 號輕型機車（下稱C 車），停放在該 住處前，無人在旁，認有隙可趁，以C 車上所插置鑰匙發動 電門後，駕駛C 車前往屏東縣萬巒鄉赤山村某處，再於 105 年12月24日19時許，將C 車駕駛返回被害人張程麗芬上開住 處前停放，因而以此方式竊取C 車內之汽油1 批得手。因認 被告所為均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高 法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。又刑事訴 訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理 由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。 」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內 分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。」及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應 依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定 ，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯 罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第15 4 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是， 有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格 證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證 據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證 據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果 ，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無 檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第 2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅 須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所 由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符， 或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他 證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使 用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以被告既經本 院認定其本案犯罪乃屬不能證明，即不再論述所援引有關證 據之證據能力。 三、公訴意旨認被告涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以：被告於警詢 及偵查中供述、證人即被害人龍明忠、張程麗芬、證人許國 川於警詢之供述、證人即被告之同居人余秀敏於警詢及偵查 中之證述、車輛詳細資料報表及蒐證照片為其主要論據。 四、訊據被告固坦承有於上開時、地分別騎乘上開A 車、C 車作 為代步工具，並於使用後將上開機車分別騎回原處停放等情 ，惟堅詞否認有何竊盜犯行，辯稱：我只是要代步，而且我 騎完機車都有放回去，我還有補加汽油，只是發票當時沒有 留存等語。經查： ㈠被告於105 年10月4 日15時15分前某時許，在屏東縣○○鄉 ○○村○○路○○號前，以自備鑰匙發動被害人龍明忠停放於 該處之A 車之電門，駕駛A 車前往屏東縣潮州鎮某處，再於 105 年10月5 日凌晨3 時許，將A 車駕駛返回上開地點停放 ；又於105 年12月24日16時10分前某時，在屏東縣○○鄉○ ○村○○路○○號前，以被害人張程麗芬停放於該處之C 車電 門上之鑰匙發動該車後，駕駛C 車前往屏東縣萬巒鄉赤山村 某處，再於105 年12月24日19時許，將C 車駕駛返回前開地 點前停放之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理 中供述明確，核與證人即被害人張程麗芬於警詢之證述、證 人即被害人龍明忠於警詢及偵訊之證述、證人余秀敏於偵查 及原審審理中之證述情節相符（見警卷第10至11頁反面、第 15至同頁反面，偵卷第35頁、第50至51頁，原審卷第65頁反 面至第67頁），復有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單、車輛詳細資料報 表各2 紙及蒐證照片共6 張在卷可稽（見警卷第19至21頁、 第23至24頁、第33頁、第35頁、第49至52頁），是此部分事 實，首堪認定。 ㈡按刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之 意圖而竊取他人之動產作為構成要件，若行為人欠缺此不法 所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意， 學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象（最高法院 100 年度臺上字第3232號判決意旨參照），惟如就物為攸關 權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜 而不構成竊盜罪，自非無疑（最高法院86年度臺上字第4976 號判決意旨參照）。至行為人是否存有返還意思，應考量客 觀上是否將物品放回原處、是否使有權使用人難以重新取得 支配或取走該物品之時間長短等因素，於個案中依證據具體 判斷。查就前開A 車、C 車部分，被告雖未經被害人龍明忠 、張程麗芬忠之同意即分別擅自騎乘使用上開A 車及C 車， 然其使用該A 車不到12小時即自行將該車返回被害人龍明忠 前開住處停放，以及其使用C 車不到4 小時即將該車交由證 人余秀敏騎回被害人張程麗芬前開住處停放之事實，業據本 院認定如前，則被害人龍明忠、張程麗芬並無難以重新取得 支配之情形，被告亦無處分前開A 車、C 車之行為，僅依前 開機車一般經濟上用途加以使用，可見其確有於使用前開 A 車、C 車後即予以返還之意思，並無排除被害人龍明忠、張 程麗芬之支配而將其等之前開機車據為己有之不法所有意圖 甚明。 ㈢次就被告使用前開A 車、C 車所耗損之汽油部分，在司法實 務上，雖不免有「在無不法所有意圖而擅自使用他人動力車 輛之『使用竊盜』情形，針對車內汽油部分，行為人仍已就 物為消耗性使用，其情形與自車內將汽油取出用其他方法消 耗無異，仍可構成竊盜罪」之見解。然審酌駕駛以汽、柴油 為燃料之汽機車，必然會產生消耗其內汽油之當然結果，此 乃汽機車引擎運作原理，是「使用竊盜」之行為人擅自騎乘 他人汽機車，目的既係暫時使用以供代步，則其行為與直接 竊取汽油者之其目的在於竊取汽油本身之行為，顯然有所不 同。再者，參以我國刑法並無如德國針對無權使用他人交通 工具之情形設有刑事處罰規定，僅在社會秩序維護法第88條 第1 款規定：「未經他人許可，擅駛他人之車、船者，處新 臺幣3000元以下罰鍰」，足徵立法者就擅自駕駛他人汽機車 之行為係以行政罰方式論處，而如前所述，駕駛汽機車當然 會消耗其內汽油，則前述社會秩序維護法規定所謂「擅駛他 人之車、船」，其不法內涵顯然包括「車、船」內油料之消 耗，若將「車、船」使用與其內油料消耗分開評價，前者論 以行政罰、後者以刑罰處斷，不僅造成法體系混亂且輕重失 衡，亦有違立法規範意旨，當非允當；從而，應認在擅自駕 駛他人汽機車之「使用竊盜」情形，行為人主觀目的既係暫 時使用汽機車，消耗油料乃使用之當然結果，就油料部分僅 涉及行為人是否須負民事損害賠償責任，難以遽認確對油料 有何不法所有意圖。此外，未經他人同意擅自使用他人機車 ，而導致汽油耗損之行為固然不法，然不法之行為是否應入 罪化，本應尊重立法者全面關照法益保護之必要性、比例原 則、司法追訴犯罪資源之有限性等一切情事後，所為之立法 抉擇，而現行我國法制既係就擅駛他人車、船等行為，科以 行政罰而不論以刑罰，則擅駛他人車、船之同時，必然產生 之消耗油料及零組件耗損等結果，自亦不應論以刑罰，而不 容執法者自行擴張刑罰之範疇；況被告主觀上若確實對前開 A 車、C 車車內之汽油，存有自居所有人之不法持有、支配 意圖，何以需刻意配合前開機車之一般使用方法，而以「騎 駛機車」之手法進行竊取？足認被告就上開A 車、C 車行駛 中所造成之汽油消耗部分，應係於其騎乘上開A 車、C 車作 為一時代步工具使用時，就因而產生油料消耗之當然結果， 而對於其該油料主觀上尚欠缺不法所有之意圖。是被告既僅 係暫時使用上開A 車、C 車分別供己短暫代步使用，業經本 院認定如前，揆諸前揭說明，其對前開A 車、C 車內之油料 消耗部分即無不法所有意圖，尚難以竊盜罪相繩。 ㈣綜上所述，檢察官所舉證據僅得證明被告未經被害人龍明忠 、張程麗芬同意即騎乘上開A 車、C 車，並分別在使用短暫 時間後停放回原處，然依卷內證據資料既不足以證明被告就 上開A 車、C 車內之油料有何不法所有意圖，卷內亦無其他 積極證據足資認定被告確有檢察官所指竊盜犯行，揆諸首揭 說明，就此部分即應為被告無罪之諭知。 五、原審因而以不能證明被告上開犯罪，而為被告該部分無罪之 諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決 不當云云。惟被告使用前開之A 車、C 車2 部機車結束後， 仍將之騎回原址，而使警方查獲，故被害人並無難以重新取 得支配系爭機車之情形，且並無任何證據證明被告有處分系 爭A 車、C 車等機車之行為，被告僅依系爭機車之經濟上用 法加以使用，並無排除權利人支配使用該物，或將他人之物 當作自己之物之意思，從而被告既無不法所有之意圖，僅取 得他人之物為一時之用，且又有使用後交還原所有人之意思 ，揆諸上開說明，即為學理上所稱之使用竊盜，尚與刑法上 之竊盜罪有間。檢察官之上訴為無理由，應予駁回。 六、洪士傑被訴竊盜吳平順機車部分，原審判決後，未據兩造上 訴而告確定，併此說明。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官李仲仁提起公訴，檢察官甯先文提起上訴，檢察官 張益昌到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 7 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗 法 官 翁慶珍 法 官 簡志瑩 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 17 日 書記官 李宜錚