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臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第617號 上　訴　人 即　被　告　陳明雄 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審易字 第1027號，中華民國107 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺 灣高雄地方檢察署107 年度偵字第4348號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳明雄犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。未扣案之犯 罪所得參萬顆不銹鋼螺絲、螺帽均沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陳明雄意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國（ 下同）107 年1 月6 日13時30分許，騎乘白色普通重型機車 ，前往高雄市○○區○○路○○○ 號黃鳳霖之父住宅旁，攀爬 水泥磚牆而進入黃鳳霖放置不銹鋼螺絲、螺帽等物之倉庫內 ，徒手竊取黃鳳霖所有之3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽《價值新 臺幣（下同）45,000元》得手。嗣黃鳳霖發現遭竊，報警經 調閱路口監視器畫面而查獲上情。 二、案經黃鳳霖訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面 查本件上訴人即被告（下稱被告）陳明雄所犯係非為死刑、 無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管 轄之第一審案件，而於本院審理程序進行中，被告就被訴事 實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取 當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之 證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第15 9 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 上開事實欄所載被告竊盜之犯行事實，已據證人即告訴人於 警詢及偵查中證述明確（見警卷第3 頁、偵卷第24頁），並 有監視器畫面翻拍照片（見警卷第4 至5 頁）、現場勘驗筆 錄及照片（見偵卷第24至38頁）等在卷可稽，復經被告坦認 上情不諱（見原審卷第29、34、35頁、本院卷第35、37頁） ，足認被告上開具任意性之自白，核與事證相符，堪以採信 。從而本件事證明確，被告上開竊盜犯行，堪以認定，應依 法論科。 二、論罪及刑之加重的理由 ㈠按刑法第321 條第1 項第1 款加重竊盜罪所保護之法益，除 居住者之財產安全外，兼及被害人之居住安寧、自由，防免 於竊盜過程中引發搏鬥而升高之危險，因此行為人侵入倉庫 範圍行竊，是否該當本款加重事由，尤應緊扣上開保護法益 ，視其倉庫與住家部分是否可資區隔而定（最高法院65年台 上字第2603號判例意旨參照）。倘倉庫與住家間範圍重疊或 無明顯區隔，可輕易往來二者之間，則於侵入倉庫範圍行竊 ，因隨時可進入住家領域，難認無妨害居住安寧之情，自該 當該款所謂侵入住宅或有人居住建築物之加重事由。惟若倉 庫與住家間有門扇、牆垣或其他安全設備以資區隔，自倉庫 無從輕易進入住家領域，則單純侵入倉庫範圍行竊，尚不足 認對住家之居住安寧有何影響，自不能論以該款之加重竊盜 罪。查告訴人之父親、姊姊係居住於上址倉庫旁住宅乙情， 固據其於警詢時及偵查中證述明確（見偵卷第24頁），惟自 卷附現場照片觀之，本案倉庫與住宅間，設有牆垣及門扇， 門扇上並設有門鎖（見偵卷第32頁），可見住宅部分因有牆 垣、門扇而可資區隔，不能輕易由倉庫往來，被告雖於倉庫 行竊，是否對住宅領域之居住安寧致生影響，已非無疑問， 固本件尚難徒以告訴人之父親、姊姊居住在本案倉庫旁住宅 之事實，即認倉庫之範圍亦屬住宅。 ㈡刑法第321 條第1 項第2 款之毀越牆垣竊盜罪，其竊取手段 須具有毀損或超越牆垣之行為，而所謂毀越，係指毀損或超 越及踰越而言（最高法院24年上字第3486號判例、69年度台 上字第2415號判決意旨參照），易言之，僅須有踰越或超越 牆垣之行為，使牆垣喪失防閑作用，即該當「毀越牆垣」之 要件。查本件被告以攀爬踰越水泥磚牆（即已拆除魚塭剩餘 之池壁）之方式進入倉庫，已使該水泥磚牆喪失防閑作用， 揆諸前揭說明，被告所為，自屬該當踰越牆垣竊盜之加重條 件。 ㈢核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣竊 盜罪。起訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第321 條1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，且未敘及被告犯竊盜罪而有踰越牆垣 之加重條件，但此僅係規定在同一條項之加重條件增減，尚 無庸變更起訴法條，原審及本院復已當庭告知此部分加重條 件，自無礙於被告防禦權之行使，併予指明。 ㈣被告前因施用毒品案件，經原審以103 年度審訴字第1102號 判決判處有期徒刑1 年1 月確定，於105 年8 月25日縮短刑 期假釋出監並付保護管束，於105 年10月9 日保護管束期滿 假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加 重其刑。 三、上訴論斷的理由 原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告竊得告訴人 黃鳳霖所有之3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽（價值估約新臺幣〔 下同〕45,000元，已據告訴人指訴明確，並有監視器畫面翻 拍照片3 張可佐（警卷第4-5 頁），復為被告所不爭執，此 部分為被告所犯本案之罪的犯罪所得，而被告所稱其加予變 賣獲得420 元乙節，僅係其單一片面之說詞，既無提供任何 事證，以供調查核實，且被告於警詢先稱係在某加油站附近 賣給開發財車之男子，似係隨機變賣予路人，嗣於偵查中則 稱賣給回收人員，又主張賣給回收商人，則其究係隨機賣給 開發財車之某路人，抑或拿到專門經營回收舊物之回收商， 賣給回收人員？所言前後不一，無從查證，故被告所稱將竊 得之上開3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽變賣420 元乙節，真實信 殊有可疑，而難採信。本案為免被告繼續持有非法之犯罪所 得，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的，及 維護被害人之財產權益，基於衡平原則，自應認本案被告所 為竊盜罪之犯罪所得為3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽，而非其自 稱已變賣取得之420 元，職是，本案犯罪所得之沒收，應依 刑法第38條之1 第1 項前段規定，宣告沒收3 萬顆不銹鋼螺 絲、螺帽，方為適法、衡平及妥當，乃原審竟宣告沒收被告 自稱之變賣所得420 元，自有未合。被告上訴意旨，雖以其 已與告訴人和解、獲得原諒，指摘原判決量刑過重而不當云 云，惟被告因累犯依法應加重其刑，原判決僅量處有期徒刑 7 月，顯係僅就法定最低度刑之有期徒刑6 月，加重1 個月 之刑度而已，已屬累犯加重其刑中之最輕刑度，無從再從輕 量刑，被告之上訴，為無理由，惟被告上訴雖無理由，然原 判決關於沒收部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。 ㈠量刑之審酌： 茲審酌被告年齡35歲，正值壯年，身體健全，心智正常，非 無謀生能力，竟不思以正當途徑謀職工作，以賺取生活所需 ，前已有多次施用毒品、竊盜等前科紀錄（見卷附之台灣高 等法院被告前案紀錄表，本院卷第13-26 頁），竟不思警惕 ，仍繼續為本件竊盜犯行，危害社會治安及侵害他人財產法 益之程度非輕，所為實屬不該，本次係以攀爬水泥磚牆而進 入行竊之加重竊盜犯罪手段，竊得價值約45,000元之財物， 造成被害人損害非輕，雖透過其母親與被害人和解，並懇求 被害人原諒（見本院卷第6 頁所附之和解書），惟僅空口求 請，並未實際支付賠償金予被害人（見本院卷附之公務電話 查詢紀錄表），惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其教 育程度高中肄業、小孩與前妻同住及其與母親同住之家庭生 活狀況、家庭經濟狀況貧寒中低收入戶（見本院卷第37頁反 面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 ㈡沒收之理由： 被告竊得告訴人黃鳳霖所有之3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽（價 值估約新臺幣〔下同〕45,000元），已認定如前，雖其陳稱 已加予變賣420 元，惟此部分不可採信，理由已詳如前述， 本件應認定被告之犯罪所得為3 萬顆不銹鋼螺絲、螺帽，而 非其變賣取得之420 元，亦已如前揭之論述分析，上開3 萬 顆不銹鋼螺絲、螺帽，因未經扣案，爰依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額。 據上論結，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項 第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決 如主文。 本案經檢察官郭麗娟提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 10 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 林水城 法 官 任森銓 法 官 鍾宗霖 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 10 月 19 日 書記官 郭蘭蕙 附錄：本判決論罪科刑法條 中華民國刑法第321條 （加重竊盜罪） 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金： 一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。 前項之未遂犯罰之。