臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重勞上更一字第2號
張宗琦律師
李衣婷律師
上列
當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國106年5月3日臺灣屏東地方法院104年度重
勞訴字第3號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年8月10日
言詞辯論終結，判決如下：
原判決關於
駁回上訴人後開第二項部分，
暨訴訟費用之
裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參拾捌萬陸仟肆佰零壹元，及自民國一百零四年十二月一日起至一百零五年十二月三十一日止，
按月於每月末日給付上訴人新臺幣參拾玖萬玖仟柒佰貳拾伍元，併各自次月一日起，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
被上訴人之法定代理人原為趙家鼎，
嗣袁本治於民國111年8月1日變更為鄭紹宇，並具狀聲明
承受訴訟，有醫療機構開業執照在卷
可稽，
核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊自民國85年11月1日與被上訴人訂有勞動契約，受僱擔任外科主治醫師（下稱原
系爭契約），雙方
合意適用勞動基準法（下稱勞基法），自98年1月1日起受委任兼任被上訴人院長，伊擔任主治醫師之原系爭契約仍繼續存在，加上院長主管加給新臺幣（下同）6萬元，合計每月薪資為58萬元。後因輔英科技大學（下稱輔英科大）於104年11月1日改派校長，伊即隨之當然辭去院長職務，該委任關係雖已結束，
惟原系爭契約仍繼續存在。
詎被上訴人竟於
翌日（11月2日）未按「輔英科技大學附設醫院人事管理辦法」（下稱人事管理辦法）及「輔英科技大學附設醫院員工獎懲作業要點」（下稱員工獎懲要點）規定，未經人事評議委員會（下稱人評會）決議，逕派人事主任等告知伊已遭解僱，
旋要求伊離開辦公室。其雖於同年11月2日當晚7時及同年月27日召開二次臨時人評會加以追認，以伊違反勞基法及人事管理辦法規定，且情節重大為由逕予免職。惟該會議人員組成與出席人數均不合規定，且伊亦無所指事由，此追認之免職決議，亦不生效力，故伊與被上訴人之原系爭契約之勞動
法律關係仍存在，自得請求被上訴人給付自104年11月2日起至106年2月28日止主治醫師之薪資每月52萬元等。
爰求為命被上訴人給付502,667元，及自104年12月1日起至106年2月28日止，按月於每月末日給付52萬元，及各自次月1日起算法定
遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：原系爭契約無勞基法適用之合意，上訴人於98年1月1日改受輔英科大聘為伊院長時，原契約關係因而終止，故伊於104年11月2日終止上訴人之院長職務時，
兩造間已無任何契約關係存在。縱認上訴人之原系爭契約關係仍存在，其主治醫師之月薪僅為20萬元，何況
主管機關行政院勞動部（前勞工委員會）前已公告將醫師排除於勞基法之適用範圍，依
民法第488條第2項規定，伊亦得隨時終止原系爭契約。又上訴人擔任院長
期間簽准伊與訴外人美商MGB、康雋國際生物科技股份有限公司（下稱康雋公司）之產學合約書，違反專科以上學校產學合作辦法及伊產學合作管理辦法之相關人員利益迴避規定，又未備簽呈送輔英科大校長事後核定，使被上訴人醫研部淪為康雋公司之生財工具，造成嚴重損失，自屬違反工作規則情節重大，故伊於經人評會決議後，依勞基法第12條第1項第4款規定對上訴人終止契約，
於法有據等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，
上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部份廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人502,667元，並自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52萬元，及各自次月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人其餘敗訴部分，未據上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85年11月1日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1日起至89年10月31日止，
復於89年10月1日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至91年10月31日止。
㈡輔英科大於97年12月14日出具聘函聘請上訴人為被上訴人院長，聘期自98年1月1日起。
㈢上訴人另外於100年7月15日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任主治醫師職務，期間自100年8月1日起至103年7月31日止，並於101年7月10日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任院長職務，期間自101年8月1日起至104年7月31日止。
㈣上訴人
持有張克難負責醫師名義於104年7月13日發給上訴人擔任被上訴人主治醫師之聘書，聘期自104年7月13日開始，背面有聘僱契約條款。
㈤上訴人擔任被上訴人院長至104年11月1日止。
㈥被上訴人於104年11月2日以上訴人違反聘任契約及相關工作規則情節重大終止聘任，並自同日生效。
㈦上訴人96年7月至12月含績效獎金之平均薪資為399,725元。
㈠上訴人是否有受聘擔任被上訴人主治醫師？如有受聘，期間為何？受聘期間兩造的
法律關係係
僱傭或委任？被上訴人於104年11月2日終止聘任是否合法？
㈡上訴人依民法第487條、101年7月10日院長聘任契約書第3條、100年7月15日主治醫師聘任契約書第4條、104年7月13日聘書背面第2條，請求被上訴人給付502,667元及自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52萬元，暨各自次月一日起算之法定遲延利息，有無理由？
㈠上訴人是否有受聘擔任被上訴人主治醫師？如有受聘，期間為何？受聘期間兩造的法律關係係僱傭或委任？被上訴人於104年11月2日終止聘任是否合法？
⒈本件兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85年11月1日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1日起至89年10月31日止，復於89年10月1日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至91年10月31日止。嗣於97年12月14日輔英科大出具聘函聘請上訴人為被上訴人院長，聘期自98年1月1日起。後上訴人於100年7月15日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任主治醫師職務，期間自100年8月1日起至103年7月31日止，並於101年7月10日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任院長職務，期間自101年8月1日起至104年7月31日止，上訴人並持有張克難負責醫師名義於104年7月13日發給上訴人擔任被上訴人主治醫師之聘書，聘期自104年7月13日開始等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第216頁至217頁），並有服務契約書3份、輔英科大聘函、被上訴人聘任契約書2份
在卷可稽（見本院前審卷一第96頁至第98頁、本院卷一第171頁至第172頁、第369頁至第373頁），自
堪信為真實。
⒉按禁止
雙方代理旨在保護本人之利益，依民法第106條前段規定，代理人經本人許諾，得為雙方代理之
法律行為。禁止雙方代理之規定，既
非為保護公益所設，自非強行規定，如有違反，其法律行為並非當然無效，經本人事後承認，仍生效力。查兩造於85年9月17日第一次簽訂服務契約，期間從85年11月1日起至87年10月31日止，嗣於87年8月27日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從87年11月1日起至89年10月31日止，復於89年10月1日再簽訂服務契約，載明聘僱上訴人擔任外科主任，期間從89年11月1日起至91年10月31日止，其後
迄98年1月1日上訴人被聘為被上訴人院長前，兩造雖未簽訂書面契約，惟上訴人事實上均有持續在被上訴人執行醫師執務，此為被上訴人所不爭執（見本院前審卷二第70頁），雖兩造另不爭執上訴人自97年1月1日起有擔任被上訴人副院長、97年7月1日起並代理院長（見本院卷二第154頁），惟仍足認兩造間之原系爭契約，並非僅有上訴人單純掛名「外科主任」、「副院長」，僅從事行政工作之行政契約，而係上訴人執行醫師或主治醫師（下以主治醫師稱之）業務之聘任契約，且有無簽署書面契約，亦與兩造間存有原系爭契約
無涉。被上訴人雖
抗辯原系爭契約已因輔英科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而當然終止，兩造於上訴人擔任院長職務終止後，已無任何契約關係存在
云云，惟此為上訴人所否認，且
斯時被上訴人組織章程並無主治醫師不得兼任院長之規定（見本院前審卷二第75頁至第76頁），加以上訴人於100年7月15日代理被上訴人與自己簽立聘任契約書，擔任主治醫師職務，業如前述，而該聘書迄本件兩造發生本件訴訟前，均未經被上訴人否認，且上訴人擔任被上訴人院長迄104年11月1日止後，上訴人仍於翌日即104年11月2日執行主治醫師執務，此為兩造所不爭（見本院卷二第88頁、第217頁），並有上訴人當日執行手術明細在卷可稽（見本院卷一第305頁），足認被上訴人確有承認兩造間存有原系爭契約，且兩造間原系爭契約，並不因輔英科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而終止，兩造間原系爭契約仍持續存在，上訴人係以主治醫師身分兼任被上訴人院長甚明，否則上訴人
迨無可能於上訴人院長職務終止後翌日，仍繼續執行主治醫師職務，被上訴人亦毋需於104年11月2日，再以上訴人違反聘任契約及相關工作規則情節重大為由終止聘任，並發給上訴人終止聘任通知（見原審卷一第13頁)。被上訴人抗辯原系爭契約已因輔英科大聘請上訴人自98年1月1日起擔任被上訴人院長而終止，兩造於上訴人擔任院長職務終止後，已無任何契約關係存在云云，自不足採。被上訴人雖再抗辯上訴人代理院長與自己簽立聘任契約書應為無效云云，惟此與上述民法規定不符，且本件被上訴人並非公司，並無公司法第59條適用之餘地，加以兩造間有無簽署書面契約，亦與兩造間存有原系爭契約無涉，業如前述，被上訴人所辯，並無所憑，亦無從為有利被上訴人之認定。至上訴人於兼任院長後薪資如何計算給付，係兩造間另外之約定，與兩造間是否存有原系爭契約無涉，併予指明。
⒊次按，勞工主管機關雖未將主治醫師納入適用勞基法之勞工，但關於主治醫師之聘僱、獎敘，由醫療機構與醫師約定適用勞基法，並非法所不許。本件被上訴人人事管理辦法第1條規定：除被上訴人醫師之出勤及給假辦法另訂之外，此辦法適用專任於被上訴人醫院之醫事人員（含醫師）、研究人員及行政人員，同辦法第65條規定：本辦法依勞動基準法規定辦理，未盡事宜或有爭議時，依勞動基準法
法令辦理。另被上訴人員工獎懲作業要點第2條「範圍」亦規定：全體員工之獎勵及懲戒作業，有被上訴人人事管理辦法及員工獎懲作業要點在卷可稽（見原審卷一第17頁至第30頁），且人事管理規則、員工獎懲要點係分別於95年1月、89年5月製作，於104年7月6日同步修訂，為被上訴人所屬全體員工所遵循，並無違反強制或
禁止規定，
揆諸上述說明，自為有效，此不因上訴人受聘期間兩造之法律關係為何而有所不同。又
上揭人事管理辦法第55條規定：員工有以下情事之一者，經本院人評會決議免職後，得不經預告
予以免職。員工獎懲作業要點第3.9條亦規定：免職，員工有下列情形之一者，經本院人事評議委員會決議免職後，得不經預告予以免職，而被上訴人之人評會組織章程（見原審卷一第79頁），明定委員會人選及人數，故依上述，被上訴人欲將上訴人予以免職，自須經人評會決議，且須合於
上開辦法及勞基法之規定。對此，被上訴人雖抗辯依照以張克難為負責醫師名義於104年7月13日發給上訴人擔任被上訴人主治醫師之聘書，其背面聘僱契約第1條
所載，被上訴人並
無庸踐行上述程序云云，惟該聘書背面聘僱契約第5條已明文記載：「其人事獎懲及請假規定，依甲方（即被上訴人）所訂之相關規章辦理」（見本院卷一第172頁），被上訴人上述抗辯自無所據。然被上訴人先於104年11月2日發給上訴人終止聘任通知書，其上僅記載其違反聘任契約及相關工作規則，情節重大，本院茲依相關法令規定及約定，終止聘任台端工作，自104年11月2日生效等語，有終止聘任通知書在卷可稽（見原審卷一第13頁），再分別由非人評會組織章程所規定之成員及人數於事後開會決議，有被上訴人會議紀錄在卷可稽（見原審卷一第60頁至第62頁、第65頁），依上述規定及說明，其所為免職處分，自不合法。被上訴人抗辯終止聘任合法云云，並不足採。至上訴人因遭被上訴人終止原系爭契約後，因欲至枋寮醫院服務，方於105年12月19日辦理歇業登記，又因被上訴人開給之服務證明書記載上訴人服務至104年11月1日止，屏東縣政府衛生局方於上訴人於辦理歇業登記上載明上訴人歇業日期為104年11月1日，有服務證明書、屏東縣政府衛生局107年5月28日及108年3月29日函在卷可稽（見本院前審卷一第168頁、前審卷二第152頁、本院卷二第107頁至第108頁），並不能因此即能認上訴人同意被上訴人終止兩造間原系爭契約，被上訴人再抗辯上訴人同意終止聘任云云，自無憑採。
㈡上訴人依民法第487條、101年7月10日院長聘任契約書第3條、100年7月15日主治醫師聘任契約書第4條、104年7月13日聘書背面第2條，請求被上訴人給付502,667元及自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人52萬元，併各自次月一日起算之法定遲延利息，有無理由？
⒈按僱用人
受領勞務遲延者，
受僱人無補服勞務之義務，仍得請求
報酬。又
債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但
債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需
債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查本件兩造間存有原系爭契約，且被上訴人終止原系爭契約不合法，業經本院審認如前述，上訴人於遭非法終止原系爭契約後之104年11月18日即提起本件訴訟，請求被上訴人給付薪資，有上訴人
起訴狀在卷可稽（見原審卷一第3頁），惟遭被上訴人拒絕，核諸上開規定，應認被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。被上訴人雖抗辯上訴人已辦理歇業登記，無從提供勞務給付云云，惟上訴人係遭被上訴人終止原系爭契約後，因欲至枋寮醫院服務方於105年12月19日辦理歇業登記，業如前述，上訴人於提起本件訴訟時，顯能回任被上訴人擔任原主治醫師，惟遭被上訴人拒絕，故上訴人因欲至他處服務，方辦理歇業登記，顯不可歸責於上訴人，況辦理歇業後仍得申請復業並回任被上訴人擔任主治醫師提供勞務，被上訴人上述抗辯顯不足採。
⒉至上訴人雖主張其擔任院長的主管津貼是6萬元，98年當年度每月的薪資明細績效獎金平均超過28萬元，但擔任院長職務有時候沒有辦法維持看診量，所以後來跟被上訴人合意從99年開始固定薪資58萬元也就是所謂保障薪資，其中績效獎金固定為280,320元，故扣除擔任院長的主管津貼6萬元後，應以每月52萬元計算薪資云云，惟此為被上訴人否認。查上訴人從99年間開始固定薪資58萬元，係因其擔任院長後與被上訴人另外約定計薪方式，業經上訴人陳明在卷，而本件兩造間僅存有原系爭契約即主治醫師之聘任契約，業如前述，則本件自不能以上訴人擔任院長後與被上訴人另外約定之計薪方式，做為上訴人單純擔任主治醫師時之薪資。而上訴人自97年1月1日起兼任被上訴人副院長、97年7月1日起並代理院長，為兩造不爭執如前述，故本件自應以上訴人單純擔任主治醫師時最後6個月即96年7月起至同年12月止之平均薪資做為計算之基礎。又兩造並不爭執上訴人96年7月至12月含績效獎金之平均薪資為399,725元（見本院卷第217頁），另依勞基法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務
對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。而本件上訴人領取之績效獎金，依被上訴人主治醫師敘薪辦法第三章規定，係依各醫師開立執行之醫令提成金額計算（見前審卷二第122頁），換言之，即依主治醫師看診量計算，自屬因工作而獲得之報酬之經常性給與，而得計入平均工資，故本件上訴人得請求被上訴人給付之薪資自應以月薪399,725元計算。被上訴人抗辯應扣除績效獎金以20萬元計算云云，尚不足採。又上訴人遭被上訴人終止原系爭契約後，至106年度即106年1月1日起加保，方另自枋寮醫院受領薪資，有上訴人投保資料表及財產所得調件明細表在卷為憑（見本院卷二第176頁），則上訴人請求被上訴人給付104年11月2日起至同年月30日止之薪資386,401元（計算式：399,725×29÷30=386,401，以4捨5入計算），及自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人399,725元，併各自次月一日起算之法定遲延利息，自有所據。
七、
綜上所述，上訴人求為判命被上訴人386,401元，及自104年12月1日起至105年12月31日止，按月於每月末日給付上訴人399,725元，併各自次月一日起算法定遲延利息，為有理由，應予准許，
逾此範圍之請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽，
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊或
防禦方法於訴訟結果不生影響，不逐一論述，
附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
勞動法庭
審判長法官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按
他造當事人之人數附
繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。