裁判書系統

                      110年度訴字第461號

原      告  黃韋達 

            古文政 

共      同

訴訟代理人  劉安桓律師

被      告  中華電信股份有限公司

法定代理人  謝繼茂 

訴訟代理人  張伊萍律師

被      告  台灣大哥大股份有限公司

法定代理人  蔡明忠 

訴訟代理人  陳俊安 

被      告  遠傳電信股份有限公司

法定代理人  徐旭東 

訴訟代理人  陳文心 

            江奎徵律師

被      告  台灣之星電信股份有限公司

法定代理人  林清棠 

訴訟代理人  黃昭閔 

            黃存志 

被      告  亞太電信股份有限公司

法定代理人  陳鵬   

訴訟代理人  黃麟凱 

參  加  人  家天下公寓大廈管理委員會

法定代理人  陳存芳 

訴訟代理人  徐宏澤律師

複代理人    黎紹寗律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國112年1月16日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告中華電信股份有限公司應將門牌號碼苗栗縣○○市○○街○○○○○號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分所示面積四點一一平方公尺、編號乙一部分所示面積七點○六平方公尺、編號丁部分所示面積九點六六平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告黃韋達及其他全體共有人。

二、被告台灣大哥大股份有限公司應將門牌號碼苗栗縣○○市○○街○○○○○號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分所示面積四點一一平方公尺、編號乙二部分所示面積六點八四平方公尺、編號丁部分所示面積九點六六平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告黃韋達及其他全體共有人。

三、被告遠傳電信股份有限公司應將門牌號碼苗栗縣○○市○○街○○○○○號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分所示面積四點一一平方公尺、編號乙二部分所示面積六點八四平方公尺、編號丁部分所示面積九點六六平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告黃韋達及其他全體共有人。

四、被告台灣之星電信股份有限公司應將門牌號碼苗栗縣○○市○○街○○○○○號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號甲部分所示面積四點一一平方公尺、編號乙二部分所示面積六點八四平方公尺、編號丁部分所示面積九點六六平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告黃韋達及其他全體共有人。

五、被告亞太電信股份有限公司應將門牌號碼苗栗縣○○市○○街○○號建物之屋頂平臺及屋頂突出物如附圖編號丙部分所示面積六點六一平方公尺、編號丁部分所示面積九點六六平方公尺之無線電台基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分屋頂平臺及屋頂突出物返還原告黃韋達及其他全體共有人。

六、原告古文政之訴及假執行之聲請均駁回。　

七、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告古文政負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。

八、本判決於原告黃韋達以新臺幣參拾陸萬陸仟元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰零玖萬柒仟元為原告黃韋達預供擔保後，得免為假執行。

壹、程序方面

一、按分公司為受本公司管轄之分支機構，並無獨立之財產，為謀訴訟上便利，現行判例雖從寬認分公司就其業務範圍內之事項涉訟，有當事人能力，但不能執此而謂關於分公司業務範圍內之事項，不得以總公司名義起訴或應訴（最高法院66年台上字第3470號、108年度台抗字第7號裁判意旨參照）。本件原告所有建物所屬家天下公寓大廈（下稱家天下大廈）管理委員會（下稱家天下大廈管委會）與中華電信股份有限公司行動通信分公司臺中營運處（下稱中華電信臺中營運處）訂立基地台房屋租賃契約書，惟本件起訴對象係總公司中華電信股份有限公司（見臺灣臺北地方法院110年度訴字第6000號卷，下稱北院卷，第13頁，本院卷三第399頁至第400頁），而分公司與總公司既屬同一法人格，為同一權利義務主體，上開契約效力自及於總公司，故被告中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）及其法定代理人謝繼茂以總公司名義應訴，依上說明，於法核無不合。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。本件原告起訴聲明為：（一）被告中華電信公司應將門牌號碼苗栗縣頭份市武昌街（下同，以下街名省略）29號11樓建物（下以門牌號碼稱之）、31號11樓建物、39號11樓建物（下與29號11樓、31號11樓建物合稱原告所有建物）屋頂突出物如附圖(待測量)所示屋突之基地台及其天線拆除，並將占用該部分之屋頂突出物返還原告及全體共有人。（二）被告台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）應將原告所有建物屋頂突出物如附圖(待測量)所示屋突之基地台及其天線拆除，並將占用該部分之屋頂突出物返還原告及全體共有人。（三）被告遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）應將原告所有建物屋頂突出物如附圖(待測量)所示屋突之基地台及其天線拆除，並將占用該部分之屋頂突出物返還原告及全體共有人。（四）被告台灣之星電信股份有限公司（下稱台灣之星公司）應將原告所有建物屋頂突出物如附圖(待測量)所示屋突之基地台及其天線拆除，並將占用該部分之屋頂突出物返還原告及全體共有人。（五）被告亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信公司）應將原告所有建物屋頂突出物如附圖(待測量)所示屋突之基地台及其天線拆除，並將占用該部分之屋頂突出物返還原告及全體共有人。（六）願供擔保請准宣告假執行（見北院卷第14頁至第15頁）。嗣變更聲明為：(一)被告中華電信公司應將51號建物、55號建物屋頂平臺及屋頂突出物如苗栗縣頭份地政事務所（下稱頭份地政）民國111年2月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示測體甲部分面積4.11平方公尺、乙一部分面積7.06平方公尺、丁部分面積9.66平方公尺之基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分之屋頂平臺及屋頂突出物返還原告及全體共有人。（二）被告台灣大哥大公司應將51建物、55號建物屋頂平臺及屋頂突出物如附圖所示測體甲部分面積4.11平方公尺、乙二部分面積6.84平方公尺、丁部分面積9.66平方公尺之基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分之屋頂平臺及屋頂突出物返還原告及全體共有人。（三）被告遠傳電信公司應將51建物、55號建物屋頂平臺及屋頂突出物如附圖所示測體甲部分面積4.11平方公尺、乙二部分面積6.84平方公尺、丁部分面積9.66平方公尺之基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分之屋頂平臺及屋頂突出物返還原告及全體共有人。（四）被告台灣之星公司應將51建物、55號建物屋頂平臺及屋頂突出物如附圖所示測體甲部分面積4.11平方公尺、乙二部分面積6.84平方公尺、丁部分面積9.66平方公尺之基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分之屋頂平臺及屋頂突出物返還原告及全體共有人。（五）被告亞太電信公司應將51建物屋頂平臺及屋頂突出物如附圖所示測體丙部分面積6.61平方公尺、丁部分面積9.66平方公尺之基地台及其附屬機具設備拆除，並將占用該部分之屋頂平臺及屋頂突出物返還原告及全體共有人。(六)願供擔保請准宣告假執行（見本院卷三第135頁至第137頁、第162頁）。核原告上開訴之變更，乃係基於請求被告將同屬家天下大廈之原告所有建物、51號建物、55號建物屋頂上之相同基地台及其相關附屬機具拆除、返還土地之同一原因事實，故其請求之基礎事實應屬同一；再原告更正訴之聲明有關請求被告拆除、返還之面積，則未涉及訴訟標的之變更，僅係更正事實上之陳述。揆諸前揭規定，原告所為上開訴之變更，均無不法，應予准許。

三、本件被告中華電信公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。　

貳、實體方面

一、原告主張：原告黃韋達為29號11樓建物及31號11樓建物所有權人，原告古文政為39號11樓建物所有權人，原告均為家天下大廈頂層區分所有權人，家天下大廈樓頂平臺及屋頂突出物則為家天下大廈全體區分所有權人所共有，家天下大廈為單一建築物，倘於家天下大廈屋頂設置基地台，依法需得包含29號11樓建物、31號11樓建物、39號11樓建物在內之全體頂層區分所有權人同意方得為之；108年12月21日家天下大廈區分所有權人會議（下稱108年12月21日會議）以多數決決議不同意設置基地台，109年4月12日家天下大廈區分所有權人會議（下稱系爭會議）中雖經以多數決決議通過在家天下大廈屋頂突出物架設基地台（下稱系爭決議），然系爭決議未獲原告及訴外人即門牌號碼苗栗縣○○市○○街00號11樓建物所有權人陳玉芬及當時為29號11樓建物所有權人即原告之母陳玟臻之同意，前開決議違反公寓大廈管理條例（下稱公寓條例）第33條第2款規定而無效；被告未經家天下大廈頂層區分所有權人之同意，仍將基地台其附屬機具設備設置在家天下大廈樓頂及屋頂突出物，原告自得請求被告拆除家天下大廈屋頂平臺及屋頂突出物上基地台及其附屬機具設備，並將該部分樓頂平臺及屋頂突出物返還予原告及其他共有人。為此，爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如變更後之聲明。

二、被告部分：

　㈠被告中華電信公司則以：家天下大廈為包含數棟建築物之集合式住宅，原告所有建物與本件基地台所在建物並非同一棟建物，不應僅以共用部分為同一地/建號認定為同一建物，故原告非公寓條例第33條第2款所稱之頂層區分所有權人；本件基地台非屬公寓條例第33條第2款所稱類似強波發射設備等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈡被告台灣大哥大公司則以：原告非公寓條例第33條第2款規定所稱頂層區分所有權人，原告所有建物與基地台所在建物非同一棟建築，縱認為同棟建築，被告係在51、55號建物11樓樓頂架設基地台、天線等電信設備，距離原告所有之29號11樓建物、31號11樓建物，中間相差了35、37、39、41、43、45、47、49號而相距甚遠，且須穿過數個房屋屋凸，參酌臺灣高等法院105年度上易字第1285號判決意旨，難認有何影響原告之權益，自無依公寓條例第33條第2款規定徵得原告同意之必要；電信管理法第47條第3項規定基於特別法優於普通法及新法優於舊法之原則，應優先於公寓條例第33條第2款規定而適用，被告於家天下大廈51、55號建物樓頂設置基地台及相關設備，業已取得家天下大廈管委會同意，依電信管理法第47條第3項規定，被告自得依約合法使用；被告所架設基地台不該當公寓條例第33條第2款規定所稱「設無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為」；再原告曾在區分所有人大會表示只要基地台遷移至其他戶樓頂就無意見，參酌家天下大廈管委會文號0000000號之公告，應認原告同意被告於占用部分設置基地台，被告始遷移基地台位置，原告提起本訴請求拆除係損害全體大樓共有人之利益，且違反公共利益，顯屬違反誠信原則而權利濫用等語等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願以現金或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

　㈢被告遠傳電信公司則以：被告所設置基地台係在51、55號建物，與原告所有建物間，各建物各自獨立，非連棟之建物，應為不同建物，自外觀即可明顯察知各建物乃各自獨立、並非連棟之建物，原告僅就原告所有建物之屋頂平台有區分所有權，與51號、55號建物無關；公寓條例第33條第2款所稱類似強波發射設備應依公寓條例施行細則第9條規定由無線電台基地台之目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會認定之，而依國家通訊傳播委員會100年12月27日通傳技字第10000613520號函、102年11月25日通傳技字第10243043900號函及臺灣高等法院104年度上字第322號判決意旨，被告設置之基地台及相關設備，並非「類似強波發射設備」，無公寓條例第33條第2款之適用，應回歸電信法規之適用；被告係取得家天下大廈管委會同意而設置基地台，有合法占有使用權源等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈣被告台灣之星公司則以：被告與家天下大廈管委會已簽訂行動通信業務設備設置契約而租用家天下大廈之屋頂突出物設置電信設備，符合電信法第33條第3項規定，電信法上開規定應優先於公寓條例而適用，依國家通訊傳播委員會籌備處之修正報告可知公寓條例第33條第2款應在公寓大廈未設置管理委員會者或雖設管理委員會惟仍由區分所有權人會議做成決議之情形，始有適用，被告非無權占有，設置上開電信設備亦屬增進住户利益之設施，縱認原告主張有理由，被告依上開租用契約得使用51號建物11樓及55號建物11樓之屋頂平台及突出物至112年12月31日，原告請求被告拆除上開電信設備及返還占用部分為無理由；公寓條例第33條第2款所稱類似強波發射設備應依公寓條例施行細則第9條規定由無線電台基地台之目的事業主管機關即國家通訊傳播委員會認定之，依臺灣高等法院104年度上字第322號判決意旨，國家通訊傳播委員會已認定行動通信網路基地台及相關設備，並非「類似強波發射設備」；家天下大廈區分為9棟獨立建物，原告所有建物與基地台所在建物間外觀上皆分別設有單獨出入口進出，並無相通，亦未使用共同壁、共同基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構，自非同一建物；又原告所有建物與基地台所在建物間之屋頂平台間以水泥低牆、電梯、樓梯間相隔，樓梯間另以鐵門分隔，附有鐵拴門鎖管控出入，可知上開屋頂平台各自形成獨立使用範圍，原則上基於多年以來習慣及默契，各棟住戶均知悉僅得使用各棟上方之屋頂平台空間，故家天下大廈全體住戶就各棟屋頂平台僅得由該棟住戶使用部分，有默示分管契約存在，則本件依公寓條例第33條第2款規定所稱頂層區分所有權人應為51、55號11樓建物所有權人，原告非頂層區分所有權人；原告曾於系爭決議後口頭表示只要基地台拆遷至其他屋頂平台，即明示同意被告設置基地台等電信設備在51號建物、55號建物之屋頂平台及突出物，原告亦確實在基地台拆遷期間享有管理費之特殊優惠，故被告係因原告同意拆遷基地台而耗資鉅額將基地台自原告區分所有建物上方屋頂平台拆遷至51號建物、55號建物之屋頂平台及突出物；被告所上開電信設備於98年4月起設置迄今長達數十年，原告嗣取得29號11樓建物、31號11樓建物、39號11樓建物區分所有權時，對被告架設電信設備一事應知悉且皆無反對之意思，並共享該基地台之租金收益，依社會一般觀念可認定原告亦已默示同意設置上開電信設備；原告在其與家天下大廈管委會發生另案漏水訴訟糾紛後，突然拒絕同意基地台之架設，顯見原告所為實非出於維護自身權益之目的，反觀上開系爭電信設備拆除將造成周遭區域民眾通訊權益受損，故原告提起本訴請求拆除係損害全體大樓住戶及民眾通信權益之舉顯屬權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

　㈤被告亞太電信公司則以：本件基地台領有國家通訊傳播委員會發給之行動寬頻業務電臺執照，故非屬公寓條例第33條第2款所稱「無線電台基地台等類似強波發射設備」；公寓條例第33條第2款係為保護各該利害關係樓層之區分所有權人，自然應以與廣告物、無線電台基地台有直接接觸關係各該樓層之區分所有權人為限，不及於未有直接接觸關係之區分所有權人，本件基地台天線係設置於屋頂突出物上，具有不只一層樓之高度，並未直接設置於樓頂平台，與頂層並未有直接接觸關係，足見與頂層區分所有權人即原告並無利害關係，依公寓條例第33條第2款規定仍無須取得原告之同意；被告基地台並非設立在原告房屋所在樓頂平台之上，應無須取得原告之同意，屋頂突出物非屬公寓條例第33條第2款所規定之「樓頂平臺」，系爭基地台天線係設置於屋頂突出物上，應無須取得原告之同意；被告使用家天下大廈樓頂平臺設置無線電臺，已取得家天下大廈管委會之同意，即合於電信法第33條第2項、第3項前段規定之規定，自無從適用電信法第33條第3項後段規定而認需經區分所有權人會議同意等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、參加人家天下大廈管委會則以：家天下大廈頂樓設置基地台係由陳玟臻基於社區經費不足而引進，原告取得29號11樓建物、31號11樓建物、39號11樓建物所有權時其頂樓已設置基地台；108年12月21日會議通過社區規約第7條及第9-4條，系爭會議固有5名區分所有權人針對「家天下大廈基地台架設位置在公設屋凸」之議案投下不同意票，投票後口頭討論時，原告古文政明確表示同意將基地台遷移至他棟之頂樓，在場者含原告黃韋達均無反對意見，現場已達成將基地台遷移至他棟之共識，參加人乃於取得51號建物、55號建物頂層區分所有權人同意後與被告重新簽約或依原契約續約，而由被告將原先設置之基地台位置集中遷移至51號建物、55號建物頂樓，原告在上開基地台遷移期間均未曾表達反對，是原告有同意在51號建物、55號建物頂樓設置基地台，再管理費屬於同意設置基地台之對價，原告於系爭決議結束後至基地台全數遷移完成時之期間，均無表示要求拆除或不得架設基地台之意見，於拆遷基地台工程完成後無法繼續享有管理費優惠始發函並提起本件訴訟，應屬事後反悔之舉，而有違反誠信原則、權利濫用及權利失效之情形；電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項規定應排除公寓條例第33條第2款之適用；依內政部94年9月23日台內字營字第09400859932號函及內政部召集內部單位討論如何認定公寓條例第33條第2款所稱「無線電台基地台等類似強波發射設備」之討論內容，上開規定之規範重點在於是否屬類似無線電台基地台之強波發射設備，而非謂所有收發無線電波之基地台均應受上開規定限制，本件基地台非屬公寓條例第33條第2款所稱「類似強波發射設備」，應回歸上開電信法規之適用；家天下大廈各棟間與頂樓空間均有劃分，無共同壁亦無使用共同基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構，原告所有建物與被告設置基地台之建物非屬同一建物，且原告所有建物與被告設置基地台之建物相距數棟之距離，對原告居住生活安全、安寧等權益均難認有影響之虞；並為輔助被告，聲明參加訴訟等語。

四、本院協同兩造整理不爭執之事項及爭點如下：

　㈠不爭執事項（見本院卷一第159頁，本院卷二第222頁至第226頁，本院卷三第162頁至第163頁、第474頁至第476頁）

　1.29號11樓建物原為陳玟臻所有，於109年11月2日由原告黃韋達因分割繼承為原因而取得所有權；原告黃韋達於103年6月18日起迄今為31號11樓建物之所有權人；原告古文政則於98年12月31日起迄今為39號11樓建物之所有權人；陳玉芬於93年8月2日起迄今為35號11樓建物之所有權人；訴外人陳嘉豪於104年7月10日起迄今為51號11樓建物之所有權人；55號11樓建物所有權人於107年10月16日起為訴外人高儷倩所有，該建物於111年3月1日由訴外人洪善慈因買賣為原因而取得所有權；27號至57號建物均坐落於苗栗縣○○市○○段00地號土地（下稱系爭土地），位於家天下大廈。

  2.家天下大廈於90年10月30日成立管理委員會（即家天下大廈管委會），並取得公寓大廈管理組織報備證明。家天下大廈管委會於109年4月12日召開系爭會議，以34票同意、5票不同意，決議通過同意基地台架設位置在家天下大廈公設樓頂，原告並於110年4月28日委託律師寄發律師函再次表達不同意被告架設基地台之意思表示。

  3.家天下大廈管委會分別與被告訂立之租賃契約如下：

　⑴家天下大廈管委會於109年6月21日與中華電信股份有限公司行動通信分公司臺中營運處（下稱中華電信臺中營運處）訂立基地台房屋租賃契約書，約定：「第一條：基地台座落：苗栗縣○○市○○里00鄰○○街00○00○00號。使用範圍：樓頂30平方公尺供裝設行動電話設備及天線。第二條：租賃期間自民國109年9月1日起至民國114年8月31日止，共計五年為壹期。契約期滿三個月前，雙方均未為反對續約之書面意思表示者，本契約期滿後自動延長壹期，延長以四期為限」。又被告中華電信公司與中華電信臺中營運處為總公司與分公司之關係，上開契約效力及於被告中華電信公司。

　⑵家天下大廈管委會於109年6月3日與被告台灣大哥大公司訂立租賃合約書，約定：「壹、基本條款：第一條、租賃標的物：苗栗縣○○市○○街00號、55號11樓，基地台安裝11樓頂，天線安裝於11樓頂。第二條、租賃期間：自民國（下同）109年7月1日起至114年6月30日止，計5年X月」。

　⑶家天下大廈管委會於109年8月11日與被告遠傳電信公司訂立租賃合約，約定：「第一條：(1)甲方（即家天下大廈管委會，下同）將座落於：苗栗縣○○市○○街00○00號之建物（土地)部分空間、大樓管道間及線路系統所經之途徑出租予乙方（即被告遠傳電信公司，下同）。(2)甲方茲保證其有完全之權利將標的物出租予乙方使用，且應取得之同意或許可等均已取得。甲方應提供身份證明文件、所有權狀影本及其他乙方因本租約所需之文件於乙方存查。第二條：本租約租期自民國109年9月15日起至民國114年9月14日止共五年，租期屆滿自動依原條件續約五年，一方若不擬續約，應於期滿前九十日以書面通知對方」。

　⑷家天下大廈管委會於97年12月17日與被告台灣之星公司更名前之威寶電信股份有限公司（下稱威寶電信公司）訂立行動通信業務設備設置契約，約定：「第一條：契約標的物：甲方（即家天下大廈管委會，下同）同意將座落於苗栗縣○○鎮○○街00○00號供乙方（即威寶電信公司，下同）或乙方之關係企業設置通信設備。第二條：契約期限：自民國98年1月1日起至民國102年12月31日止，共計五年為壹期。契約未到期前，除法令另有規定外，甲方不得終止契約。契約期限屆滿時，除雙方於契約期限屆滿前三個月以書面通知他方不再續約之意思表示外，本契約期限屆滿後自動依原條件延長壹期，不再另立契約，契約期限再屆滿時，亦同」。

　⑸家天下大廈管委會於104年3月31日與被告亞太電信公司訂立行動通信系統租賃合約書，約定：「第一條、標的物範圍：甲方（即家天下大廈管委會）所屬標的物座落於：苗栗縣○○鎮○○里○○街00○00號，（含大樓之部分建設管道間、其他必要之空間及管線需要經過之位置），做為乙方（即被告亞太電信公司）使用合約範圍。第二條、合約期間：使用期間自民國104年5月1日起至民國109年4月30日止。任一方於合約期間屆滿前3個月，未以書面通知他方不續行本合約之意思表示，本合約屆滿後自動延長5年，不再另訂契約，契約期限再屆滿時，亦同」。

  4.被告亞太電信公司領有國家通訊傳播委員會（下稱通傳會）於109年9月1日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於苗栗縣○○市○○里○○街00○00號（單號）樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至114年9月24日。

  5.被告台灣之星公司領有通傳會分別於⑴108年1月1日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於苗栗縣○○市○○街00○00號11樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至112年12月31日止；⑵108年8月27日所發給之行動寬頻業務電臺執照，電臺及天線地址均位於苗栗縣○○市○○里○○街00○00號11樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至113年10月2日；⑶110年10月13日所發給之公眾電信網路基地台電臺執照，電臺及天線地址均位於苗栗縣○○市○○里○○街00○00號樓頂，其最大有效等向輻射功率（EIRP）為500W，有效期限至115年10月12日。

  6.家天下大廈坐落於系爭土地上，被告分別於51號11樓、55號11樓（下合稱系爭建物）樓頂平臺設置基地台之門牌、使用範圍及面積（下合稱系爭占用部分）如下：

　⑴被告中華電信公司、台灣之星公司、台灣大哥大公司及遠傳電信公司於51號11樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號甲所示面積4.11平方公尺（下稱系爭占用部分甲）。

　⑵被告中華電信公司於55號11樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號乙一所示面積7.06平方公尺（下稱系爭占用部分乙一）。

　⑶被告台灣之星公司、台灣大哥大公司及遠傳電信公司於55號11樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號乙二所示面積6.84平方公尺（下稱系爭占用部分乙二）。

　⑷被告亞太電信公司於51號11樓樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號丙所示面積6.61平方公尺（下稱系爭占用部分丙）。

　⑸被告中華電信公司、台灣之星公司、台灣大哥大公司、遠傳電信公司及亞太電信公司於系爭建物樓頂平臺設置基地台，使用範圍及面積如附圖編號丁所示面積9.66平方公尺（下稱系爭占用部分丁）。

　7.被告前經家天下大廈管委會於98年4月至110年3月間，在29號11樓、31號11樓及39號11樓之屋頂平台及突出物設置基地台設備，其後因故遷移至系爭占用部分。上開遷移工程於109年8月21日申請開工，並於同年9月24日因須待大樓PU防水廠商完工後才可進場施作設備平台等相關工項，而申請停工，嗣於110年4月間遷移完工。原告因家天下大廈108年12月21日會議決議享有免繳納109年1月1日起至同年12月31日管理費之優惠。

  8.被告均為電信法所規定之第一類電信事業。

　㈡爭點（見本院卷二第226頁至第227頁）

　1.電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項等規定，是否排除公寓條例第33條第2款之適用？

　2.原告所有建物與被告設置基地台之系爭建物，是否屬同一建築物？

　3.被告設置基地台之系爭占用部分即家天下大廈頂樓之公設樓頂，是否屬於公寓條例第33條第2款所規範之「樓頂平臺」？

　4.被告於系爭占用部分設置基地台，是否該當公寓條例第33條第2款所稱「設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為」？

　5.原告是否為公寓條例第33條第2款所稱之「頂層區分所有權人」？被告於系爭占用部分設置基地台，是否須依公寓條例第33條第2款規定取得原告之同意？

　6.原告是否曾同意被告於系爭占用部分設置基地台？

　7.被告與家天下大廈管委會間所訂立之租賃契約，是否有效成立？

　8.原告提起本訴，是否有違反誠信原則、權利濫用及權利失效之情形？

　9.原告主張依民法第767條第1項前段及中段、第821條前段，請求被告分別將其等設置於系爭建物屋頂平台及突出物之基地台及其附屬機具設備拆除，並將系爭占用部分返還原告及全體共有人，有無理由？

五、得心證之理由：

  ㈠電信法第33條第3項、電信管理法第47條第3項等規定，是否排除公寓條例第33條第2款之適用？

  1.按92年12月31日修正公布施行之公寓條例第33條第2款規定：「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」。又91年7月10日修正公布施行之電信法第33條第2、3項規定：「第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，得有償使用私有建築物，設置無線電臺。但以不妨礙原有建築物安全為限。前項使用之建築物如為公寓大廈，應取得公寓大廈管理委員會之同意。其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意，不適用公寓條例第8條第1項之規定」，及108年6月26日制定公布並於109年7月1日施行之電信管理法第47條第3項規定：「設置使用電信資源之公眾電信網路者於公寓大廈設置電臺時，應取得公寓大廈管理委員會之同意；其未設管理委員會者，應經區分所有權人會議之同意」。

　2.公寓條例於92年12月31日修正時，鑒於無線電波基地台等類似發射設備，其電波對人體之損害有無至今醫學界仍無法定論，實務上公寓大樓住戶每每面臨基地台設置之恐懼，故基於維護住戶身體法益、居住權益之考量，住戶或區分所有權人於其專用部分設置無線電波基地台時等類似強波發射設備，非經由區分所有權人會議之決議，不得為之，且為保障少數，通過公寓條例第33條第2款之規定，準此，該款規定應經頂層區分所有權人同意所設置於屋頂之無線電台基地台等類似強波發射設備，應係指類似強波發射設備，無線電台基地台不過為其例示，故只要於公寓大廈屋頂設置無線電台基地台者，即應得頂層區分所有權人同意。　

　3.公寓條例及電信法、電信管理法所制定欲規範之對象及目的皆不同（參公寓條例第1條及電信法第1條、電信管理法第1條），原無何者優先適用之問題。又參酌增修公寓條例第33條目的，是為保障各該利害關係之頂層區分所有權人及設置樓層區分所有權人，避免其他樓層事不關己之區分所有權人，以多數決方式強行通過同意設置之決議，而侵害頂層或設置樓層之區分所有權人權益。從公寓條例第33條規範目的以觀，明顯是為了避免以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區分所有權人之權益而增設。因此，在公寓條例第33條第2款明白規定即使經區分所有權人會議多數決同意設置之情形下，仍須得頂層或設置樓層區分所有權人同意，決議始能生效。如認電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項可解釋為「在公寓大廈有設管理委員會時，只要管理委員會決議同意即可」，將致公寓條例第33條第2款規定僅能適用在現今已非多數之未設管理委員會的公寓大廈，該增訂之規定即形同具文，且使設有管理委員會之公寓大廈，形同得透過管理委員會之決議，以多數決方式，犧牲少數之頂層或設置樓層區分所有權人之權益而設置公寓條例第33條第2款所規定之行為，此顯悖於公寓條例第33條第2款之立法增設目的與意旨。準此，在公寓大廈屋頂設置無線電台基地台，依電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項規定「取得公寓大廈管理委員會之同意」者，該管理委員會之同意仍應依公寓條例第33條第2款規定，以取得頂層區分所有權人同意為前提。

　4.管理委員會之職務如下：區分所有權人會議決議事項之執行；管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議，為公寓條例第36條第1款、第37條所明定，是區分所有權人會議倘就基地台設置於屋頂事宜議決時，未徵得頂層區分所有權人同意，依公寓條例第33條第2款規定，該區分所有權人會議之決議不生效力，則管理委員會倘逕行同意設置使用電信資源之公眾電信網路者於公寓大廈設置基地台，亦將有違反同條例第37條規定之嫌，是電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項固規定僅須取得管理委員會同意，然對照公寓條例第33條第2款規定及修法目的，仍應取得頂層區分所有權人同意，管理委員會始能同意設置於屋頂。從而，被告及參加人抗辯電信法第33條第3項及電信管理法第47條第3項規定排除公寓條例第33條第2款中「設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意」規定之適用云云，尚無可採。

　㈡原告所有建物與被告設置基地台之系爭建物，是否屬同一建築物？

　1.按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈、其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定，公寓條例第53條定有明文。而公寓條例施行細則第12條第1、3款規定：「本條例第53條所定其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區，指下列情形之一：一、依建築法第11條規定之一宗建築基地。三、其他經直轄市、縣（市）主管機關認定其共同設施之使用與管理具有整體不可分割之地區」。現今公寓大廈之建物型態繁多，有獨棟型之公寓大廈、有使用共同壁之連棟型公寓大廈，甚至有多數各自獨立使用之建築物（例如透天厝）、公寓大廈，但共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者（例如社區聚落型），依前揭公寓條例第53條規定，管理及組織亦準用公寓條例規定者。因此，在界定公寓條例第33條第2款之「頂層區分所有權人」範圍時，因列入參考之個案實際差異因素眾多，自難有尺規性的劃一標準。因此，仍應回歸公寓條例關於「區分所有」之定義，以此定義來界定「頂層區分所有權人」之範圍。依公寓條例第3條第2款規定，區分所有是指數人區分「一建築物」而各有其專有部分，並就其「共用部分按其應有部分有所有權」。因此，在認定是否為「一建築物」時，有以建物是否為同一使用執照之起造範圍而論，或有以是否使用共同基礎、主要樑柱及承重牆等構屋結構而定，亦有以建物是否彼此相連為據。然誠如前述，因公寓大廈之建築型態繁多，在某一個案上採認之標準，未必能逕行套用在另一個案上。上開關於是否為「一建築物」之認定，或皆可供參，然頂層區分所有權人，依公寓條例第3條第2款規定，仍須就頂層共用部分按其應有部分有所有權。

　2.按區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第1項、第2項後段定有明文。次按公寓大樓之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之部分，性質上不能分割獨立為區分所有客體，應屬共有部分。

　3.依不爭執事項1.所示，家天下大廈之門牌號碼27號至57號建物均坐落在系爭土地。又系爭土地其上有98棟建物，由區分所有建物所有權人共有系爭土地乙節，有系爭土地登記謄本在卷可參（見本院卷一第323頁至第329頁，本院卷三第253頁至第391頁）。參酌家天下大廈之共用部分如騎樓、地下層、車道、花台等附屬建物即苗栗縣○○市○○段00○00○號建物，均屬家天下大廈之門牌號碼27號至57號建物之共有部分，有上開建物登記謄本及登記申請資料附卷可稽（見本院卷三第29頁至第127頁），佐以家天下大廈之共同使用部分包括樓梯、梯間、電梯、機械室水塔、屋頂突出物等均係門牌號碼27號至57號建物按共同使用部分權利分配表所載權利權利分配比例分配共有，有上開共同使用部分權利分配表在卷可佐（見本院卷三第62頁至第83頁），足證家天下大廈就共有部分均係由家天下大廈門牌號碼27號至57號建物區分所有權人所共有。是家天下大廈之屋頂平台及屋頂突出物等雖未經單獨登記所有權，然既屬家天下大廈之共有部分，即為家天下大廈門牌號碼27號至57號建物區分所有權人所共有而各具應有部分。

　4.依不爭執事項6.所示，系爭占用部分係在系爭建物樓頂平臺設置基地台及附屬機具設備。又家天下大廈門牌號碼27號至57號建物均為11層之建物，各號建物頂樓間現況為可相連互為通行，通行間雖設有鐵門區隔，但現況為打開供通行現況；47、49號建物與43、45號建物間僅以樓梯間相連，47、49號建物與43、45號建物間除樓梯間外，其餘建物主體未相連，47、49、51、53、55、57號建物屋頂相連，29、31號建物間與37、39號建物間，及45、47號建物間均相同，以樓梯間相連，建物主體分開之設置；目前家天下大廈所有建物僅有一對外獨立出入口可供通行，其餘出入口現況均上鎖，未供通行等情，業經本院會同兩造履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片、地籍圖套繪正射攝影圖在卷可按（見本院卷一第283頁至第305頁)。又參酌家天下大廈之建築圖說（見本院卷二第125頁至第145頁），可徵家天下大廈27號至57號建物，各棟之樓層互不相通，但屬於彼此以建物主體或樓梯間相鄰有共同壁之連棟建物，各號建物屋頂間現況為可相連互為通行，復依前述，原告所有建物就家天下大廈之屋頂平台及屋頂突出物等共用部分為共有而具應有部分，則本院認依公寓條例規定，家天下大廈門牌號碼29號建物、31號建物、39號建物之頂樓房屋所有權人，皆屬頂層區分所有權人，故原告自為該共用部分之頂層區分所有權人無疑，被告另請求建築師公會鑑定原告所有建物與系爭建物是否為同一棟建築物，核無調查之必要。

　㈢被告設置基地台之系爭占用部分即家天下大廈頂樓之公設樓頂，是否屬於公寓條例第33條第2款所規範之「樓頂平臺」？

　　被告設置基地台及其附屬機具設備之位置，除坐落樓頂平臺外，雖系爭占用部分丁坐落在家天下大廈之屋頂突出物即丁區域，有現場照片在卷可稽（見本院卷一第300頁）。惟依建築技術規則建築設計施工編第1條第10款規定，屋頂突出物係指「突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物，包括㈠樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房；㈡水塔、水箱、女兒牆、防火牆....」，故屋頂突出物仍屬樓頂平臺之範圍，為屋頂之一部分。亦即，公寓大廈頂樓天花板以上之空間，皆涵攝於「屋頂」之範圍內，不以頂層區分所有權人之天花板與基地台、附屬機具設備有直接接觸者為限。是被告設置基地台及其附屬天線之位置即系爭占用部分，均屬公寓條例第33條第2款所規範之「屋頂」之範圍，被告抗辯系爭占用部分之位置無公寓條例第33條第2款規定適用云云，並非可採。

　㈣被告於系爭占用部分設置基地台，是否該當公寓條例第33條第2款所稱「設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為」？

　　依前所述（五、㈠），只要於公寓大廈屋頂設置無線電台基地台者，即應得頂層區分所有權人同意，無線電台基地台僅為公寓條例第33條第2款規定之例示。又公寓條例第33條第2款所定之標的包括「廣告物」、「無線電台基地台等類似強波發射設備」或「其他類似之行為」。由上開條文觀之，設置後會影響住戶權益者，不僅僅限於強波發射設備，也包括不影響人體健康的廣告物設置或其他類似之行為。而被告在系爭占用設備所設置之基地台均為公寓條例第33條第2款規定所稱「無線電台基地台」，有國家通訊傳播委員會111年8月2日通傳北決字第11100421730號函存卷可查（見本院卷二第399頁至第400頁），足證被告於系爭占用部分所設置基地台及附屬機具設備均屬公寓條例第33條第2款所稱設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為。另公寓條例第33條第2款規定係稱「類似」強波發射設備或其他「類似」之行為者，該「類似」者當然不需達到與強波發射設備相同之強波認定標準，是國家通訊傳播委員會111年7月27日通傳北決字第11100412190號函以無線電台基地台不符強波之認定標準為由逕為認定本件基地台不屬「類似強波發射設備」者（見本院卷二第389頁至第393頁），難認可採。至被告請求調查本件基地台設備之電磁波量、電磁波數值，依前所述，無論其數值為何，均不影響本件認定被告所設置無線電台基地台屬公寓條例第33條第2款所稱設置無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，而無調查之必要。

　㈤原告是否為公寓條例第33條第2款所稱之「頂層區分所有權人」？被告於系爭占用部分設置基地台，是否須依公寓條例第33條第2款規定取得原告之同意？原告是否曾同意被告於系爭占用部分設置基地台？

　1.27號至57號頂樓建物之含原告在內之頂樓房屋所有權人，均屬公寓條例第33條第2款所稱之頂層區分所有權人，且在系爭占用部分設置基地台及附屬機具設備應依上開規定含原告在內之取得頂層區分所有權人之同意，均如前所載（五、㈡至㈣），茲不贅述。被告台灣之星公司雖抗辯家天下大廈就屋頂有默示分管契約存在，原告僅得就29號11樓、31號11樓、39號11樓建物之屋頂使用云云，惟按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明示或默示均可，不以訂立書面為必要，所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即不得謂為默示之意思表示（最高法院101年度台上字第1294號判決意旨參照）。被告台灣之星公司並未說明並舉證家天下大廈屋頂平台之各共有人間，就該屋頂平台究有何「實際上劃定使用範圍，並各自占有分管範圍」之情事，且依本院至現場勘驗結果，各棟屋頂現況為可相連互為通行，難認有何共有人各自劃定使用範圍及各自占有分管範圍之情況，自無從僅因共有人長期以來均保持沉默，即謂全體共有人間已有各棟屋頂平台僅得由該棟住戶使用部分之默示分管契約存在。

　2.51號11樓之頂層區分所有權人即訴外人陳嘉豪、55號11樓之頂層區分所有權人高儷倩同意在系爭建物頂樓架設基地台一節，有不爭執事項1.及相關同意書附卷可稽（見本院卷二第287頁至第289頁）。又原告古文政固提出其於系爭會議中就「本公寓大廈（社區）基地台架設位置在公設屋凸」部分勾選「我不同意」並自行標註「39號11F」而投票，有投票紙拍攝照片在卷可參（見北院卷第51頁），然其於投票後之會議中討論時發言稱：只要將基地台移走不要在他家樓上，不管遷到哪棟都好等情，業經證人陳咸希、黎鳳嬌具結證述一致（見本院卷三第165頁至第167頁、第172頁至第175頁），足認上開頂層區分所有權人陳嘉豪、高儷倩及原告古文政均已明示同意被告將基地台及附屬機具設備拆遷移至系爭建物之屋頂。另原告所主張29號11樓建物當時所有權人陳玟臻、31號11樓建物所有權人原告黃韋達、35號11樓建物所有權人陳玉芬於系爭會議均就「本公寓大廈（社區）基地台架設位置在公社屋凸」部分投票表示不同意一節，固未提出原告黃韋達之投票紙拍攝照片，惟已提出標註「29號11樓」、「35號11樓」之投票紙拍攝照片存卷可參（見北院卷第47頁、第49頁），復依原告所主張投票表示不同意者有原告黃韋達、古文政及陳玟臻、陳玉芬共4人，其票數未逾不爭執事項2.所示不同意票5票範圍，佐以被告及參加人均未能具體提出事證說明系爭會議中不同意票係何人所投，亦徵原告主張29號11樓、31號11樓及35號11樓建物之頂層區分所有權人於系爭會議投票表示不同意系爭決議，系爭決議未獲家天下大廈全體頂層區分所有權人同意等語，尚非無據。至原告古文政於系爭會議雖有前揭發言，然原告黃韋達與斯時代理陳玟臻出席系爭會議之訴外人黃貴鴻並未與原告古文政相鄰而座，於原告古文政為上開發言前後均保持沈默而未表示意見，未聽到其他人表示反對設置基地台或遷移基地台之意見乙情，業經證人黎鳳嬌證述明確（見本院卷三第174頁至第177頁），核與證人陳咸希證稱原告黃韋達當時未發言表示意見等語吻合（見本院卷三第167頁），可徵29號11樓、31號11樓及35號11樓建物之頂層區分所有權人除以投票表示不同意外，均係單純沈默，不足認其等已有默示同意被告遷移及設置基地台至系爭建物屋頂之意思表示。

　3.依不爭執事項7.所示，原告係基於家天下大廈108年12月21日會議決議之規約而享有免繳納109年1月1日起至同年12月31日管理費之優惠，而依據家天下大廈規約施行辦法第七條「同意裝設基地台台的住戶，請主動通知管委會，廠商把基地台設置在該住戶樓上，並給予管理費之優惠」及第九-4條「頂層住戶之樓上有架設基地台的住戶，得享有管理費全額免費」之內容（參本院卷二第51頁至第53頁），僅可徵家天下大廈規約規定頂樓住戶樓上設置基地台者具有管理費之優惠，尚不足以證明家天下大廈對於原告所給予之管理費優惠係基於原告同意被告將基地台遷移設置至系爭建物屋頂之對償，被告及參加人以此主張原告黃韋達對於基地台遷移設置之默示同意，難認可採。

　㈥被告與家天下大廈管委會間所訂立之租賃契約，是否有效成立？

　　家天下大廈管委會與被告間就契約標的及重要事項意思表示一致，契約即有效成立，是被告與家天下大廈管委會間仍各存在不爭執事項3.所示之租賃契約。惟管理委員會依公寓條例第33條第2款規定，應取得頂層區分所有權人同意，管理委員會始能同意拆遷並設置本件基地台在系爭建物屋頂，已如前述（五、㈠、4）。本件家天下大廈管委會如依公寓條例第33條第2款規定，取得全體頂層區分所有權人同意而簽立上開租賃契約設置基地台，則家天下大廈區分所有權人如原告即受管委會同意之拘束，在受限制之範圍內，不得以所有權人之地位行使權利。惟本件系爭決議未取得含原告黃韋達在內之全體頂層區分所有權人同意，家天下大廈管委會獲授權之區分所有權人會議決議依公寓條例第33條第2款不生效力，則家天下大廈管委會所簽立如不爭執事項3.所示之租賃契約對原告黃韋達不生效力，原告黃韋達得依所有權人之地位主張其權利。

　㈦原告提起本訴，是否有違反誠信原則、權利濫用及權利失效之情形？

　1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。原告於本件行使權利後，就回復共有物之經濟利用價值可能非高，然考量被告租用家天下大廈樓頂之目的，係為設置無線電台基地台及相關設備（如天線等），已如前述，而無線電台基地台設備之收發必產生電磁波，且電磁波對人體健康可能造成不利影響，此已為一般人常識所知見，並為目前社會普遍存在之疑慮，此亦為前揭公寓條例第33條第2款規定修訂之原因，並用以排除多數決之適用，以兼顧調和公益與私益。顯見即使僅事關少數區分所有權人可能潛在之人身健康，但生命及身體健康無價，其私益之保護性並非即當然低於大眾對無線通訊設備使用需求之公益性。至於原告所享有管理費優惠部分，難認係因原告同意被告將基地台遷移設置至系爭建物屋頂之對償，業如前述（五、㈤、3），故觀其前後行為，並無專為損害他人權益之權利濫用情形，故被告及參加人前揭所辯，皆無可採。再者，原告於本件權利之行使，縱可能影響被告所提供家天下大廈住戶及鄰近居民通訊之品質，然無線電台基地台之設置處所，並非具不可替代性，家天下大廈仍得以另覓其他適合之設置地點以兼顧公益目的，故被告及參加人抗辯原告於本件行使權利係屬權利濫用云云，應屬無據。

　2.權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院102年度台上字第176號判決意旨參照）。亦即，權利人除消極於相當期間不行使權利外，尚須有積極行為造成特殊情況，足以使義務人因此正當信任權利人已不欲行使權利，方能適用。原告古文政於系爭會議投票不同意後，另發言表示基地台遷至他棟屋頂即同意之旨，佐以其依不爭執事項2所示於系爭會議開會後至110年4月28日前之期間未就基地台設置拆遷表示異議，確足使被告及參加人正當信任其已不欲行使權利，故就原告古文政行使權利部分有違誠信原則，而有權利失效原則之適用。又依不爭執事項2所示，原告黃韋達於系爭會議投票不同意後，雖於110年4月28日方委託律師寄發律師函再次表達不同意被告架設基地台，然其間隔之期間僅係消極不行使權利，尚難據此即謂有權利失效原則之適用，被告及參加人復未舉證證明原告黃韋達尚有何積極行為造成特殊情況，足以使被告及參加人因此正當信任原告黃韋達或不同意在系爭建物屋頂設置基地台之頂層區分所有權人已不欲行使權利，故被告及參加人依誠信原則、權利失效原則，主張原告黃韋達不得請求拆除基地台及相關設備並返還系爭占用部分，即屬無據。

　㈧按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第767條第1項前段、中段及第821條前段分別定有明文。查系爭決議因未取得全體頂層區分所有權人之同意，就拆遷、設置基地台之議案雖以多數決決議通過，惟不生效力，已說明如前，則家天下管委會嗣後再與被告就系爭建物之屋頂訂立租賃契約，被告即無從執該租賃契約對抗原告黃韋達，而得以主張有權占有系爭占用部分，從而，原告黃韋達依上開規定，請求被告拆除系爭占用部分之基地台及附屬機具設備，並將系爭占用部分返還原告黃韋達及其他全體共有人，核屬有據。至原告古文政既同意被告將基地台及相關機具附屬設備拆遷至在系爭建物屋頂設置，被告對原告古文政而言即非無權占有，且原告古文政行使權利有違誠信原則而權利失效，不得行使之，故原告古文政依上開規定，請求被告拆除系爭占用部分之基地台及附屬機具設備，並將系爭占用部分返還原告古文政及全體共有人，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告黃韋達依民法第767條第1項前段、中段及第821條前段規定，請求被告拆除系爭占用部分之基地台及附屬機具設備，並將系爭占用部分返還原告黃韋達及其他全體共有人，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。

七、原告黃韋達及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原告古文政之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項本文、第86條第1項。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

                  民事第二庭  法  官  賴映岑

中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日

                              書記官  趙千淳

附圖:苗栗縣頭份地政事務所民國111年2月11日土地複丈成果圖