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臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　　101年度簡上字第3號 上　訴　人　　田文仁 被上訴人　　　蕭財彬 　　　　　　　蕭糯 兼上二人共同 訴訟代理人　　蕭財祥 被上訴人　　　蕭玥麟 上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國100年 11月15日本院南投簡易庭100年度投簡字第254號第一審民事簡易 判決提起上訴，本院合議庭於101年11月7日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣陸仟陸佰壹拾伍元由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序部分：本件被上訴人蕭玥麟經合法通知無正當理由，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。 二、上訴人方面： ㈠上訴人於原審主張： ⒈坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地） 為原住民保留地，所有權人為中華民國，管理機關為行政 院原住民族委員會（下稱原民會）。訴外人田山珍原占有 使用系爭土地，並於民國57年12月31日取得耕作權設定登 記（下稱系爭耕作權），嗣於74年5月20日將該耕作權贈 與予上訴人之父田山陽，上訴人又因田山陽死亡而繼承取 得系爭耕作權，並於99年8月26日辦妥繼承移轉登記。上 訴人本欲會同主管機關向登記機關申請辦理所有權移轉登 記，惟系爭土地為訴外人蕭耀峯所種植之農作物即桂竹所 占用，訴外人蕭耀峯並曾自82年9月10日起至88年3月9日 止承租並占有使用系爭土地，現訴外人蕭耀峯已於94年2 月21日死亡，被上訴人為其法定繼承人，繼承前開桂竹之 權利，而前開桂竹對系爭土地已屬無權占用。上訴人既為 系爭土地之耕作權人，即有請求系爭土地所有權人中華民 國交付系爭土地之權利，現系爭土地既遭被上訴人無權占 用，中華民國即應本於所有權排除被上訴人所為侵害，將 系爭土地交付予上訴人為耕作之使用、收益，現因被上訴 人繼續無權占用系爭土地，為此上訴人本於民法第242條 及第767條之規定提起本訴。 ⒉被上訴人雖辯稱訴外人田山珍曾將系爭土地及地上物轉讓 予訴外人蕭耀峯，然該轉讓行為依法無效。 ⒊並聲明：①被上訴人應將系爭土地上之桂竹全部除去，並 將系爭土地交還中華民國後由上訴人代為受領。②上訴人 願供擔保請准宣告假執行。 ㈡上訴人於本院補充陳述： ⒈由中華民國憲法增修條文第10條第12項之規範意旨以觀， 原住民保留地開發管理辦法具法律位階，且優先於民法而 為適用，依原住民保留地開發管理辦法而推行之原住民行 政所屬之原住民保留地，除經主管機關特例呈准非原住民 使用原住民保留地外，一律禁止非原住民以任何方法來使 用、收益原住民保留地，違反者應認係違反強制規定而無 效。 ⒉原住民保留地開發管理辦法第3條，以及該辦法之法源即 山坡地保育利用條例第37條，均載明原住民保留地之目的 在於保障原住民之生計，故其耕作權或繼續經營滿5年後 無償取得所有權。是以，上訴人對於系爭土地之耕作權， 係行政機關所為之授益行政處分，非能逕認上訴人對於系 爭土地之耕作權不存在；縱使為具瑕疵而得撤銷之行政處 分，於未經有權機關撤銷前，任何人不得否認其效力，民 事法院當不能率予認定其不存在。 ⒊上訴人不因耕作權存續期間屆滿而喪失系爭土地之耕作權 人資格： ①上訴人於田山陽死亡後因繼承取得系爭土地之耕作權， 並於99年8月26日完成耕作權設定登記，上訴人與管理 系爭土地之執行機關南投縣信義鄉公所（下稱信義鄉公 所）即約定系爭土地之耕作權為無償使用，權利存續期 間仍自57年8月21日起至67年8月20日止，共計10年，則 於前揭耕作權登記塗銷前，該登記仍具有絕對真實之公 信力，故上訴人取得系爭土地之耕作權，當屬繼續合法 之存在。 ②關於原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償 使用或機關學校使用申請案件，依原住民保留地開發管 理辦法第6條第1項第2款、第4項之規定，須經原住民保 留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置之「原住民保留 地土地權利審查委員會」審查，且將審議結果報請上級 主管機關核定，因此，原住民保留地之耕作權設定，具 有維持國家原住民政策之公法上目的，其申請者除須具 備原住民保留地開發管理辦法中所規定之條件外，並依 法定程序由國家輔導為之，且國家就准否設定，擁有實 質審查權，顯與民法上規定之地上權取得要件有所不同 ，是本件係屬耕作權範疇，且該繼承登記之前提已准許 之行政處分尚屬有效存在，此實非民法之地上權可延用 比擬。 ③系爭土地耕作權之設定期間，雖係自57年8月21日起至 67年8月20日止，共計10年，然依63年10月9日修正發布 之臺灣省山地保留地開發管理辦法第7條第1項第1款、 第8條第1項前段之規定，本應於10年期間屆滿時，即當 然無償取得系爭土地之所有權，此規定依中華民國憲法 增修條文第10條第12項之意旨，當屬特別規定，且參照 臺灣高等法院95年度上易字第240號判決意旨，前揭存 續期間10年，僅係耕作權期間屆滿後，欲再申請登記為 所有權之最低要求而已，原審判決逕認系爭耕作權期滿 即消滅，難謂適法。 ④又依現行「原住民保留地各種用地申請作業須知」，具 原住民身分者申請原住民保留地之所有權移轉，其要件 區分為「耕作權登記後繼續自行經營滿五年」或「地上 權登記後繼續自行經營或自住滿五年」兩種，而耕作權 或地上權設定登記之存續期間，早期規範為10年，現今 變更為5年，均係指耕作權與地上權設立登記之存續期 間屆滿後，即得向各鄉（鎮、市、區）公所，申請原住 民保留地所有權移轉登記，顯非原審判決所認耕作權期 間屆滿後即當然消滅之情形，而依前揭作業須知，於所 有權移轉之申請案，其「審查或辦理注意事項」欄中第 6點亦載明「繼承、贈與交換之土地移轉仍以原設定登 記日計」之行政審查事項，足認耕作權設定後或屆滿後 ，係得為繼承、贈與及交換之行為。 ⑤況依法務部（88）台律字第029893號函釋意旨觀之，唯 一繼承人於繼承原因發生時，因嫁給平地人而喪失原住 民身分者，如事後回復其原住民身分，仍得繼承被繼承 人原有之原住民保留地耕作權或地上權，足見並無耕作 權或地上權期間屆滿即當然消滅之適用，原審判決引用 最高法院70年台上字第3678號判例，逕適用於原住民保 留地，顯屬不當。 ⑥是原審判決逕予引用最高法院70年台上字第3678號判例 ，認系爭土地之耕作權已消滅，顯有違誤。 ⒋本件原審判決既已認定被上訴人等均無權占用系爭土地， 則被上訴人等所公同共有之桂竹等作物，自應剷除，參照 臺灣高等法院95年度上易字第240號判決意旨，上訴人既 與系爭土地之中華民國間仍有耕作權之債權與物權存在， 現中華民國怠於排除被上訴人之侵害，自得由上訴人行使 代位權，請求被上訴人排除地上物占用之侵害。 三、被上訴人方面： ㈠被上訴人於原審答辯：訴外人田山珍於訴外人蕭耀峯生前曾 將系爭土地使用權及地上物轉讓予訴外人蕭耀峯，被上訴人 為訴外人蕭耀峯之繼承人，對上訴人係有權使用系爭土地， 縱認被上訴人對系爭土地無權占有，亦僅應交還中華民國， 而非上訴人等語，資為抗辯。 ㈡被上訴人於本院補充陳述：渠等未具原住民資格，目前亦未 於系爭土地上耕作。關於原耕作權人田山珍與被上訴人被繼 承人蕭耀峯間，於60年9月25日簽訂之系爭土地地上物出讓 證書，確屬真正，因當時其他在場之人已死亡，而證人田山 珍年紀大之緣故，證人於本院證述其未曾於上開證書簽章、 按指印，所述內容不實。 四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以耕作權人田山珍將系 爭土地轉讓予非原住民之被上訴人被繼承人蕭耀峯占有使用 ，因違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定而屬 無效，則被上訴人繼承之桂竹占有系爭土地，即屬無權占有 ，惟訴外人田山珍對系爭土地之耕作權早已因期限屆滿而當 然消滅，嗣上訴人之父受讓該不存在之耕作權，及上訴人繼 承該不存在之耕作權行為，均屬無效，又上訴人於99年間取 得系爭土地耕作權之登記，係繼承而來，非與系爭土地所有 權人中華民國有何交付土地使用之約定，中華民國對上訴人 並無交付系爭土地之義務為由，認定本件上訴人並無可代位 系爭土地所有權人中華民國行使所有權人之物上請求權，因 而判決駁回上訴人第一審之訴。上訴人不服原審判決，提起 上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人四人應將系爭土 地上之占用面積全部4,130平方公尺之桂竹作物予以剷除， 並將系爭土地返還予中華民國後，由上訴人代為受領。被上 訴人四人均聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執事項： ㈠系爭土地為原住民保留地，為中華民國所有，由原民會管理 。系爭土地之原始使用人原為訴外人田山珍，並於57年12月 31日取得耕作權設定登記，存續期間自57年8月21日至67年8 月20日止。嗣訴外人田山珍於74年5月20日將該耕作權贈與 予上訴人之父田山陽，上訴人又於田山陽死亡後因繼承取得 前開耕作權，並於99年8月26日完成耕作權設定登記。 ㈡系爭土地現全部為被上訴人之被繼承人蕭耀峯所種植之桂竹 所占用。 六、本院之判斷： ㈠上訴人主張系爭土地為國有，屬原住民保留地，訴外人田山 珍原占有使用系爭土地，並向信義鄉公所申請登記耕作權， 經信義鄉公所審查後，層報臺灣省政府民政廳核定後，轉送 該管地政事務所，而准於57年12月31日設定登記取得系爭耕 作權，嗣訴外人田山珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予 上訴人之父田山陽，上訴人又因田山陽於98年11月26日死亡 而經分割繼承取得系爭耕作權，並於99年8月26日辦妥繼承 移轉登記，現登記為耕作權人，而系爭土地全部面積4,130. 00平方公尺，現為被上訴人之被繼承人蕭耀峰前所種植之桂 竹占用，並為被上訴人所繼承乙節，為兩造所不爭執，且經 另案本院100年度投簡調字第51號拆除地上物返還土地案件 之審理法院於100年6月24日履勘現場，有履勘筆錄在卷（見 原審卷第28頁及第28頁背面），復有原告提出之系爭土地第 二類謄本、被繼承人蕭耀峰之繼承系統表、除戶謄本及被上 訴人之戶籍謄本可稽（見原審卷第37至47頁），並經本院依 職權調取信義鄉公所受理上訴人申請辦理系爭耕作權之繼承 移轉登記全卷資料在卷可按（見本院卷第63至89頁），應堪 採信。 ㈡又上訴人主張其為系爭土地之合法耕作權人，自得依民法第 242條規定，代位所有權人中華民國，依民法第767條請求被 上訴人將系爭土地上之桂竹全部除去，並將系爭土地交還中 華民國後由上訴人代為受領，則為上訴人所否認，並以前詞 置辯，是以本件兩造爭執重點，厥為：⒈被上訴人占有系爭 土地是否無權占有？⒉依原住民保留地開發管理辦法設定之 耕作權登記，是否為用益物權？耕作權人得否依民法第242 條規定，行使代位權？上訴人現為耕作權之登記名義人，其 得否請求系爭土地之所有權人，交付系爭土地予上訴人使用 收益？土地所有權人中華民國或信義鄉公所未對被上訴人請 求返還系爭土地，是否為民法第242條規定之「債務人怠於 行使其權利」？換言之，即上訴人依民法第242條規定代位 土地所有權人中華民國請求被上訴人返還並交付系爭土地之 占有由其受領，是否有理由？茲分段析述如下。 ㈢系爭土地所設定之耕作權為用益物權，於權利存續期間期滿 後，不當然消滅，且耕作權人得類推適用民法第242條規定 代位所有權人對無權占有人主張權利： ⒈按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定 有明文。惟按，山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開 發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼 續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特 定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法， 由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。又 按，中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民 保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民 保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關 向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前 由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該 原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市 計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用 之土地。依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民 保留地開發管理辦法第7條、第8條亦定有明文。是以，山 坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之耕作 權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條 例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細 節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物 權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容 ，自屬用益物權之一種，應無疑義。 ⒉又按，山坡地保育利用條例於65年04月29日公布，行政院 依該條例授權於79年03月26日公布「山胞保留地開發管理 辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改 為「原住民保留地開發管理辦法」，嗣再分別經87年、89 年、90年、92年、96年之修正而為現行法。惟於山坡地保 育利用條例立法公布前，臺灣省政府於無法律授權下，於 49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保 留地管理辦法」共46條，其後於55年1月5日修正為全部條 文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，最後因 山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管 理辦法」於79年03月26日公布，臺灣省政府始於80年4月 10日將之發布廢止。而臺灣省政府49年訂立之臺灣省山地 保留地管理辦法，並無關於耕作權之規定，至55年修正時 始於第7條第1項第1款規定：「地籍測量完竣地區，山地 人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權 利：一農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無 償取得土地所有權，並於登記後八年內准予免納土地稅或 田賦。」，該條項於63年修正為「山地人民對其所使用之 山地保留地，應按左列規定取得土地權利：一農地登記耕 作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權 。」始有耕作權登記後繼續耕作滿10年而得無償取得之規 定，於「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、 第8條分別規定「省（市）主管機關應會同有關機關輔導 山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所 有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政 府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一 、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。二、 由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依 都市計畫法劃定為農業區、保護區之田、旱地目土地。耕 作權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市 ）政府民政廳（局）會同耕作權人向當地登記機關申請辦 理所有權移轉登記。」，依修正後的規定，耕作權人無償 取得土地所有權之要件，則變更為「耕作權登記後繼續自 行經營滿五年經查明屬實」。上開關於耕作權取得之行政 規則之變動，以致於山坡地保育利用條例授權之法規命令 「山胞保留地開發管理辦法」之發布、修正，法規範制度 前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取 得之耕作權，與該條例施行後所取得之耕作權，應認係屬 於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護，應無 分軒輊。是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之 耕作權，亦應認係屬用益物權之一種。 ⒊又依「臺灣省山地保留地管理辦法」之規定取得之耕作權 ，其權利之存續期間與登記後須繼續耕作始得申請登記為 所有權人之期間相同，依前揭該辦法第7條之規定，於耕 作權權利期間屆滿後，耕作權人如符合繼續耕作期間之要 件，即無償取得土地之所有權，換言之，耕作權權利期間 屆滿後，耕作權人之權利不但未消滅，反而取得得申請登 記為所有權人之地位或資格，是此與民法關於地上權之規 定迥異，其存續期間之設定，亦非為終期之約定，要無民 法第102條第2項：「附終期之法律行為，於期限屆滿時， 失其效力。」規定之適用。原審援引最高法院關於地上權 之判例，據以認定系爭耕作權已於期滿後消滅，不無誤會 。 ⒋本件系爭耕作權係訴外人田山珍依「臺灣省山地保留地管 理辦法」之規定，於57年12月31日設定登記取得，再於74 年5月20日贈與予上訴人之父田山陽，「臺灣省山地保留 地管理辦法」經廢止後，訴外人田山陽於98年11月26日死 亡，信義鄉公所於99年5月28日履勘現場後，上訴人乃於 99年8 月20日向水里地政事務所申請分割繼承及系爭耕作 權之移轉登記，並於99年8月26日登記為系爭耕作權之權 利人，依前揭說明，系爭耕作權乃屬用益物權，堪予認定 。 ⒌次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不 在此限。民法第242條定有明文。又代位權係債權人代行 債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債 務關係之存在，否則即無行使代位權之可言；且債權人代 位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行 使其權利情事時，始得為之（最高法院49年台上字第1274 號、50年台上字第408號判例參照）。然耕作權人為依原 住民保留地開發管理辦法取得設定登記耕作權之人，國有 土地管理機關配與其耕作權之權利，核屬授益之行政處分 ，耕作權人依該授益處分得請求管理機關辦理設定登記耕 作權，並得請求管理機關交付該土地之占有，以供其耕作 ；此一請求權係屬公法上之請求權，固非民法上之債權， 然於第三人於授益處分前已無權占有該土地，而管理機關 怠於行使權利時，行政程序法、山坡地保育利用條例及其 授權行政院頒布之原住民保留地開發管理辦法均無代位權 之相關規定，惟耕作權人取得之耕作權既亦為用益物權， 關於其權利之保障，自應有類推適用民法第242條規定， 使耕作權人得以代位管理機關對無權占有之第三人行使民 法第767條物上返還請求權之必要。準此，關於耕作權人 之保護類推適用民法第242條結果，該條之「債務人」即 指授與耕作權之授益處分之土地所有人或其管理機關而言 ；該條規定之「債權人」係指實質耕作權之權利人，即登 記之耕作權人須依授與耕作權之授益處分，得對土地所有 人或其管理機關請求交付該設定耕作權之土地之占有始足 當之，不包括對土地所有人或其管理機關無請求交付該土 地之占有之形式上耕作權之登記名義人；該條所謂「怠於 行使其權利」即指土地所有人或其管理機關，怠於請求該 登記有耕作權之土地之無權占有人返還該土地而言，不包 括土地所有人或其管理機關基於其他公法上事由，而故意 不為請求返還土地之情形。 ㈣本件上訴人僅為耕作權之登記名義人，其不得請求系爭土地 之所有人中華民國，交付系爭土地予上訴人使用收益，上訴 人不符類推適用之民法第242條規定之「債權人」要件： ⒈按土地法第43條所謂依本法所為之登記，有絕對效力，係 為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力， 故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之 無效或撤銷，而被追奪。惟此項規定，並非於保護交易安 全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記 ，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人 主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴（司法院 院字第1919號解釋、最高法院33年上字第4983號、40年台 上字第1892號判例參照）。本件上訴人固繼承田山陽受贈 自訴外人田山珍而取得系爭耕作權，惟本件並無第三人因 信賴登記而須受保護之情形，參照前揭說明，系爭土地之 所有權人中華民國及信義鄉公所，仍得對於上訴人主張耕 作權登記原因之無效或撤銷，提起塗銷耕作權登記之訴。 ⒉本件訴外人田山珍原占有使用系爭土地，經信義鄉公所層 報臺灣省政府民政廳核定後，於57年12月31日設定登記取 得系爭耕作權，嗣訴外人田山珍於74年5月20日將系爭耕 作權贈與予上訴人之父田山陽，上訴人又因分割繼承而於 99年8月26日移轉登記取得系爭耕作權，惟系爭土地全部 面積4,130.00平方公尺，現為被上訴人之被繼承人蕭耀峰 前所種植之桂竹占用乙節，為兩造所不爭，固堪認定；惟 被上訴人抗辯被上訴人為訴外人蕭耀峯之繼承人，而訴外 人田山珍曾將系爭土地使用權及地上物轉讓予訴外人蕭耀 峯，其等對上訴人係有權使用系爭土地等語。經查，訴外 人蕭耀峯於60年9月25日與訴外人田山珍簽訂「地上物出 讓證書」，而受讓取得於系爭土地之地上物及於系爭土地 耕作、收益之權利，並由被上訴人因繼承而取得就全部系 爭土地之占有乙節，已據被上訴人提出「地上物出讓證書 」為證，且關於被上訴人因繼承訴外人蕭耀峯而現占有系 爭土地，亦為兩造所不爭，堪信為真實。至證人田山珍雖 具結證稱：伊僅出賣系爭土地上之地上物油桐樹、竹子， 並未將耕作權利讓與訴外人蕭耀峯，伊有向鄉公所聲請砍 伐油桐樹、竹子、杉木一次，讓買受人採收系爭土地上之 油桐樹、竹子、杉木，賣給訴外人蕭耀峯時未作成書面， 並否認於「地上物出讓證書」上簽名與印章等語（見本院 卷第172、173頁）。惟查，證人田山珍既稱僅出售系爭土 地之地上物予買受人，並未將耕作之權利讓與他人，果若 如此，則訴外人蕭耀峯何以得自斯時起即占有使用系爭土 地以迄為被上訴人所繼承？是其證詞不能無疑；又證人田 山珍證稱賣給訴外人蕭耀峯時未作成書面，並否認於「地 上物出讓證書」簽名蓋章；經查，以肉眼觀察，「地上物 出讓證書」上「田山珍」簽名式與證人田山珍於結文及筆 錄上之簽名式，確實一望即知兩者有所差異，固非同一人 所書，惟證人田山珍亦證稱當時有將印章交予訴外人蕭耀 峯，因為沒有印章是沒辦法賣出去的（見本院卷第174頁 ），而若非有訂立契約書面之需求，證人田山珍應無將印 章交付予訴外人蕭耀峯，是證人田山珍與訴外人蕭耀峯間 應係訂有契約之書面；又且「地上物出讓證書」上「田山 珍」簽名式之下尚有指印一枚，經被上訴人請求採集證人 田山珍指紋以供鑑定，惟證人田山珍以該指印非伊所印為 由，加以拒絕；而證人田山珍復證稱其學歷為國小畢業， 到國小3年級止是受日本教育，而國小4至6年級是受國民 教育，是其既受有3年以上之國民小學教育課程，對國字 、國語應無完全不識、不通之理，惟其作證全程需用通譯 ，又稱僅識得自己名字，完全不識其他漢字，顯與常理有 違；是以證人田山珍關於未與訴外人蕭耀峯訂有契約之書 面、未於「地上物出讓證書」蓋章、印指印之證詞，顯係 為迴護上訴人，而有不實，難予採信。是以，證人田山珍 自60年9月25日與訴外人蕭耀峯所訂「地上物出讓證書」 之契約時起，即將系爭土地交付予訴外人蕭耀峯占有使用 之事實，應堪認定。 ⒊又上訴人主張訴外人田山珍與訴外人蕭耀峯所訂「地上物 出讓證書」之契約，違反強行禁止規定，其移轉應係無效 等語。惟按，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法 律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符，此 有司法院大法官歷來多次解釋可按（最高法院85年度台上 字第1465號裁判意旨參照）。經查，本件訴外人田山珍於 57年12月31日設定登記取得系爭耕作權，其依據為臺灣省 政府於49 年4月12日訂定、於55年1月5日修正發布之「臺 灣省山地保留地管理辦法」，其性質為行政命令，並無法 律之授權，本件系爭土地之管理機關原民會於授予人民耕 作權之授益處分之作成，固無須以法規命令為之，惟就限 制人民耕作權利之移轉、讓與，則應受法律保留原則之限 制；是田山珍於60年9月25日與訴外人蕭耀峯簽訂「地上 物出讓證書」，將系爭土地上之耕作、收益之權利讓與訴 外人蕭耀峯之時，當時並無法律規範禁止該讓與行為，該 讓與行為固然違反「臺灣省山地保留地管理辦法」之管制 ，惟「臺灣省山地保留地管理辦法」並非強行或禁止之法 律規定，違反該辦法第8條規定之效果，僅係系爭土地之 管理機關得依該辦法第64條規定，得訴請法院撤銷其耕作 權，並得停止聲請使用其他山地保留地之權利而已，並不 致使田山珍與訴外人蕭耀峯間之「地上物出讓證書」及系 爭土地上之耕作、收益權利之讓與行為無效。是訴外人田 山珍與訴外人蕭耀峯間就「地上物出讓證書」之約定及系 爭土地上之耕作、收益權利之讓與行為，均係有效，亦堪 認定。 ⒋再者，管理系爭土地之執行機關信義鄉公所，於證人田山 珍於74年5月20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽 之時，應依「臺灣省山地保留地管理辦法」第16條規定提 交土地權利審查委員會審查屬實後，再轉送該管地政事務 所辦理登記；且信義鄉公所並應於上訴人之父田山陽於98 年11月26日死亡後，上訴人於99年8月20日申請辦理系爭 耕作權之分割繼承登記時，依「原住民保留地開發管理辦 法」第6條規定，於受理後一個月內送請經原住民保留地 土地權利審查委員會審查，並將審議結果，報請上級主管 機關核定。惟查，信義鄉公所於訴外人田山珍於74年5月 20日將系爭耕作權贈與予上訴人之父田山陽之時，似乎並 未予以實際審查，以致未查知系爭土地已經讓予訴外人蕭 耀峯耕作、收益；而信義鄉公所在上訴人之父田山陽死亡 後，於99年5月28日會勘系爭土地，僅上訴人到場，被上 訴人當天因車輛故障未到場，詎該會勘結論竟認系爭土地 確實由上訴人實際使用（見本院卷第87頁），惟系爭土地 自60年迄今為被上訴人及其被繼承人蕭耀峯所占有乙節， 既為兩造所不爭執，則顯見該會勘結論係屬不實之記載。 然信義鄉公所竟於99年7月23日以信鄉農字第0990014662 號函認定系爭土地確實由上訴人耕作，並稱為釐清糾紛， 由土地審查委員會開會決議後終止蕭耀峯之租約，再行辦 理繼承移轉登記（見本院卷第64頁）。是以，信義鄉公所 前後分別因未實際審查、因履勘內容不實，分別未依「臺 灣省山地保留地管理辦法」第64條規定、「原住民保留地 開發管理辦法」第16條規定，訴請法院塗銷系爭耕作權之 登記，而使上訴人因分割繼承而取得系爭耕作權，上訴人 固為系爭耕作權之登記名義人，惟得於系爭土地耕作之權 利，於上訴人之父田山陽受贈系爭耕作權之前，已為訴外 人田山珍讓與訴外人蕭耀峯，上訴人並非系爭耕作權之實 質權利人，換言之，系爭土地所有權人中華民國或管理系 爭土地之執行機關信義鄉公所有得訴請法院塗銷系爭耕作 權之權，而上訴人則並無得請求所有權人中華民國交付系 爭土地占有之權利，上訴人既不得對系爭土地之所有權人 請求交付系爭土地之占有，自不符類推適用之民法第242 條規定之「債權人」要件。 ㈤管理系爭土地之執行機關信義鄉公所未對被上訴人請求返還 系爭土地，係有公法上理由而有意不行使，並不符合類推適 用之民法第242條規定之「債務人怠於行使其權利」要件： ⒈按原住民保留地開發管理辦法係行政院依山坡地保育利用 條例第37條規定之授權所頒布，依該辦法第3條規定，該 辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住 民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供 原住民使用之保留地。又該辦法第7條復規定中央主管機 關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權 、地上權及取得承租權、所有權。而該辦法第28條亦規定 非原住民申請承租原住民保留地之要件，且依行政院原住 民委員會於88年6月30日以台（88）原民企字第8810289號 函訂定發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申 請作業要點，更賦與轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區 ）公所或縣（市）政府有核定之權。是以，國有土地之管 理機關或其執行機關就轄區內原住民保留地應如何審酌並 輔導人民申請耕作權、地上權及取得承租權、所有權，應 向何無權占有人請求返還保留地之土地，或應配與何人耕 作權、地上權、承租權等事項，本即有其依法判斷之餘地 ，要不得僅因管理機關未向無權占有人請求返還占有保留 地之土地，即謂其怠於行使權利。 ⒉經查，原住民保留地開發管理辦法係行政院於79年3月26 日以（79）台內字第05901號令訂定發布全文41條，惟關 於系爭土地上得為耕作之權利，於上訴人之父田山陽受贈 系爭耕作權之前，已為訴外人田山珍於60年9月25日讓與 訴外人蕭耀峯，則訴外人蕭耀峯及其繼承人堪認係於該辦 法施行前已自行耕作而占有，則關於被上訴人占有系爭土 地之既得權利，是否須予保護而配與其相當之權利，或應 起訴請求其返還土地，揆諸前揭說明，均屬執行管理之機 關信義鄉公所依法判斷之餘地範圍，要不得僅因其未向被 上訴人請求返還占有之部分系爭土地，即謂其怠於行使權 利。是以，系爭土地之所有人或信義鄉公所未對被上訴人 請求返還系爭土地，係有其公法上理由而有意不行使，並 不符合類推適用之民法第242條規定之「債務人怠於行使 其權利」要件。 七、綜上所述，上訴人主張依民法第242條代位系爭土地所有權 人請求被上訴人返還交付系爭土地予中華民國，並由其代為 受領，不符合民法第242條「債權人」之要件及「債務人怠 於行使其權利」要件，從而，本件上訴人之請求，即無理由 ，應予駁回。原審認定上訴人之系爭耕作權已於期限屆滿後 當然消滅，雖不無誤會，惟原審認上訴人對系爭土地之所有 權人中華民國並無請求交付系爭土地供其使用之權利，因而 判決駁回上訴人之請求，其理由雖有不同，結論則無二致， 仍應予以維持。上訴論旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄 改判，非有理由，應予駁回。 八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果 ，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條 第1項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 11 月 21 日 民事第二庭 審判長 法 官 林永祥 法 官 巫美蕙 法 官 黃立昌 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 11 月 22 日 書記官 盧麗涓