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臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第637號 上　訴　人 即　被　告　卓世卿 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華 民國107 年4 月17日107 年度簡字第2128號第一審簡易判決（聲 請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第7802號），提起上訴， 本院管轄之第二審合議庭認應適用通常程序自為第一審判決如下 ： 主 文 原判決關於乙○○於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分 採尿前回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分暨執行刑部 分均撤銷。 乙○○被訴於民國一○五年十二月七日下午十一時四十分採尿前 回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品部分無罪。 事 實 一、本院審判範圍： 上訴人即被告乙○○於原審判決後，不服原判決關於附件之 檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一㈠部分（即被訴於 民國105 年12月7 日下午11時40分為警採尿前回溯96小時內 之某時施用第二級毒品甲基安非他命）而提起上訴，對犯罪 事實欄一㈡部分（即被訴於106 年6 月18日晚間某時施用第 二級毒品甲基安非他命）並未於法定期間內提起上訴，故原 判決犯罪事實欄一㈡部分已經確定，本院審理範圍僅限於犯 罪事實欄一㈠部分，合先敘明。 二、公訴意旨略以：被告於105 年12月7 日下午11時40分許為警 採尿前回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品 甲基安非他命1 次。嗣於105 年12月7 日下午11時許，因具 備毒品列管人口之身份，前往新北市政府警察局三重分局長 泰派出所接受採尿檢驗，其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基 安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按實施刑事訴 訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生 證據，若與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性 ，又先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前 後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取 證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查 、取得時，得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證 據排除之相關規定，認無證據能力（最高法院102 年度台上 字第3254號判決意旨參照）。 四、公訴意旨認被告涉有上開施用第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢中之供述、被告之應受尿液檢驗人尿液檢體採集送 驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）第一聯及回執聯、 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106 年6 月22日之濫用 藥物檢驗報告（檢體編號：Z000000000000 ）各1 份為其主 要論據。訊據被告固坦承此次為警查獲前數日內有施用甲基 安非他命之行為，惟辯稱：105 年12月7 日晚間，員警盤查 伊身分，稱伊為毒品列管人口，詢問伊有無至派出所採尿， 伊回覆員警伊因毒品案件假釋出監，已隔週定期至觀護人室 採尿，從未接獲過轄區派出所定期採尿之通知。員警仍稱伊 為列管人口，要求伊配合至派出所採尿，伊只好隨同員警至 派出所採驗尿液。伊認為伊被盤查時並未查獲到毒品或吸食 器等違禁品，既已定期在觀護人室採尿，警方無權再對伊定 期採尿，警方違法對伊採尿所得之證據，應予排除等語。經 查： ㈠被告於105 年12月7 日下午10時30分許，在新北市三重區龍 門公園旁為警盤查，因屬毒品危害防制條例列管之應受尿液 採驗人，於同日下午11時40分許，在新北市政府警察局三重 分局長泰派出所內排放尿液，該尿液經送臺灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命 之陽性反應等情，業據被告供承在卷（新北地方檢察署106 年度毒偵字第7802號卷〈下稱偵查卷〉第3 至4 頁），並有 應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 ）第一聯及回執聯、臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司106 年6 月22日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號： Z000000000000 ）等件在卷可考（偵查卷第6 至7 頁），然 被告既執前揭情詞置辯，則本案警方之採尿程序是否合法乙 節，關係到該等程序所衍生之證據亦即上開濫用藥物尿液檢 驗報告之證據方法是否應予排除，自為本案應予究明之要點 。 ㈡按「犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二 級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察 機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品 時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場 ，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強 制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採 驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭） 補發許可書（第1 項）。依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定， 或依第35條第1 項第4 款規定為免刑之判決或不付保護處分 之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年 內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2 項）。前二 項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3 項）。」， 毒品危害防制條例第25條定有明文。而由該條文於92年7 月 9 日修正理由略以「依現行條文，警察機關或執行保護管束 者係通知受保護管束人於24小時內到場採驗尿液，如受保護 管束人於深夜始到場，徒增檢察機關採驗尿液之困擾，故將 『24小時內』修正為『指定之時間』」，可知立法者放寬應 受採驗尿液人到場時間之規定，係為配合檢警採驗尿液之人 力調度分配，並未授權警察機關得於「無事實可疑為施用毒 品時」，可隨時對應受定期採驗尿液人進行隨時採驗。此由 行政院依上開條例第25條第3 項規定所訂定之採驗尿液實施 辦法第10條「於應受尿液採驗人『有事實可疑為施用毒品時 』，警察機關或執行保護管束者除依前二條規定執行定期採 驗外，得隨時採驗」，可見一般。而本案被告為警盤查時， 現場並未查獲毒品或吸食器具，而無事實可疑被告施用毒品 ，被告係因屬列管之應受尿液採驗人，員警方要求其配合至 派出所採集尿液，此觀被告警詢筆錄中關於採尿程序之問答 內容即明（偵查卷第3 至4 頁），是本案員警尚無從依採驗 尿液實施辦法第10條對被告強制採尿，合先敘明。 ㈢查被告①前因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴 字第3711號判處有期徒刑10月、6 月，經臺灣高等法院以97 年度上訴字第5693號駁回上訴確定；②因賭博案件，經本院 以98年度訴緝字第187 號判處有期徒刑4 月確定；③因施用 第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第80號判處有期 徒刑8 月、5 月確定；④因施用第一、二級毒品案件，經本 院以98年度訴字第155 號判處有期徒刑9 月、5 月確定，上 揭①至④所處罪刑，經本院以98年度聲字第4666號裁定應執 行有期徒刑3 年確定；⑤因施用第一、二級毒品案件，經本 院以98年度訴字第154 號判處有期徒刑8 月、6 月，應執行 有期徒刑1 年確定；⑥因轉讓第一級毒品案件，經本院以98 年度訴字第3350號判處有期徒刑10月（共5 罪）確定；⑦因 施用第一、二級毒品案件，經本院以98年度訴字第3676號判 處有期徒刑10月、6 月，經臺灣高等法院以98年度上訴字第 4692號駁回上訴確定，上開⑥⑦所處罪刑，經本院以99年度 聲字第3822號裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定，被告於98 年6 月25日入監，於105 年2 月4 日縮短刑期假釋出監併付 保護管束，保護管束期滿日為106 年7 月8 日等情，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於105 年12月 7 日為員警盤查時，固屬毒品危害防制條例第25條第1 項所 定「犯毒品危害防制條例第10條之罪經付保護管束者」。但 觀諸前揭採驗尿液實施辦法第8 條：「執行保護管束者依本 條例第25條第1 項規定，於保護管束期間內執行定期尿液採 驗者，其採驗期間如下：一、保護管束期間開始後前二個月 內，每二週採驗一次。二、保護管束期間開始後第三個月至 第五個月，每一個月採驗一次。三、所餘月份，每二個月採 驗一次（第1 項）。犯本條例第10條之罪與他罪合併定執行 刑之假釋付保護管束者，其定期採驗尿液期間，為一年六個 月。期間內之尿液採驗次數，依前項規定辦理（第2 項）。 前項保護管束期間不滿一年六個月者，採驗尿液期間至保護 管束期滿止；保護管束期間超過一年六個月者，超過部分， 執行保護管束者於必要時，仍得採驗尿液（第3 項）。」、 第9 條：「警察機關依本條例第25條第2 項規定執行定期尿 液採驗，每三個月至少採驗一次（第1 項）。警察機關通知 採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場 者，得依法強制採驗之意旨（第2 項）。」，對於警察機關 應如何對毒品危害防制條例第25條第1 項所定「犯毒品危害 防制條例第10條之罪經付保護管束者」進行定期尿液採驗， 竟付之闕如。經本院函詢內政部警政署，其函覆結果略以： 「各警察機關列管之應受尿液採驗人，係介接法務部獄政資 料進行篩選後，以本署『出矯治機構應受尿液採驗人採驗處 理系統』（下稱本署採驗處理系統）進行列管，各警察機關 使用該系統或於通知採驗尿液時，如發現當事人於保護管束 期間者，則函報本署核准不予通知採驗，俟保護管束期滿（ 視為執行刑罰期滿）後再依該條例第25條第2 項規定列管」 等語，有內政部警政署107 年8 月31日警署刑毒緝字第1070 131803號函存卷可參（本院卷第143 頁），可知警察機關對 於保護管束期間內之應受尿液採驗人，實務上並不會重複進 行定期採尿之通知，此由內政部警政署函覆本院之警察局分 局執行強制應受尿液採驗人到場（強制採驗尿液）許可聲請 書範本（本院卷第174 頁）之執行對象欄中，亦不含毒品危 害防制條例第25條第1 項之「犯第10條之罪而付保護管束者 」或「因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少 年」，可為佐證。但觀以本案被告於上開採驗處理系統之基 本資料，其列管之原因竟誤載為毒品危害防制條例第25條第 2 項之「犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後二年內 者」，列管時間亦誤載為「105 年2 月4 日至107 年2 月4 日（即被告假釋出監後2 年）」（偵查卷第5 頁），顯與前 揭內政部警政署107 年8 月31日警署刑毒緝字第1070131803 號函覆內容相異。證人即員警郭順興於本院審理中證稱：本 案為伊在龍門公園盤查被告，當時因查悉被告為列管人口， 依程序會告知被告應至派出所採尿，否則將申請強制採尿等 語（本院卷第290 頁），足見因上開採驗處理系統之基本資 料維護錯誤，致本案巡邏員警誤認被告屬毒品危害防制條例 第25條第2 項之應受尿液採驗人，而要求被告應至派出所進 行定期採尿，則本案對被告之採尿程序，即非無違反毒品危 害防制條例第25條第2 項及採驗尿液實施辦法第9 條之規定 。 ㈣再者，由前揭毒品危害防制條例第25條第1 項明文並列「定 期」與「有事實可疑為施用毒品時」之不同採尿情狀，及採 驗尿液實施辦法第10條於「有事實可疑為施用毒品時，得隨 時採驗」，而與同條例第8 條、第9 條之「定期尿液採驗」 之明確區隔，可知執行保護管束者及警察機關於執行定期尿 液採驗時，固得依其人力作業配置，通知應受採驗尿液人於 「指定之時間」到場採尿，對於經合法通知而無正當理由不 到場，或到場而拒絕採驗者，得依同條例第11條報請檢察官 或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。然此「 指定之時間」之長短，於無事實可疑應受採驗尿液人有施用 毒品之前提下（否則當可依同條例第10條隨時採驗，自不待 言），其通知除應以書面為之外（參同條例第9 條第2 項） ，指定到場之時間，不應過於短促，亦不得於通知後限制受 採驗尿液人之人身自由，否則形同要求應受採驗尿液人於接 獲通知後即需立即接受採驗，而架空立法者所定「定期『先 書面通知』不到場可報請強制採驗」及「『有事實可疑為施 用毒品時』得未經通知隨時採驗」之體系架構，甚而使警察 機關藉定期採驗之名，而對應受採驗尿液人進行隨時採驗之 實，無端使應受採驗尿液人之權益受到侵害。經查，依上開 採驗處理系統中被告之列管人口基本資料查詢資料顯示，被 告自105 年2 月4 日假釋出監後，警察機關固曾製作10份採 驗通知書，然均尚未通知或記載因被告入監而未送達，此有 107 年9 月13日警署刑毒緝字第1070005281號函附之採驗資 料10份附卷可查（本院卷第235 至253 頁），可知被告辯稱 其未曾接獲警察機關通知其定期採尿，尚非子虛。本案上開 採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護，內容已有錯誤 ，巡邏員警以此錯誤資料，要求於保護管束期間內之被告同 行至派出所接受定期採尿，已非適法。再觀之被告至新北市 政府警察局三重分局長泰派出所後，員警郭順興交付予被告 之採驗尿液通知書，其上記載之送達時間為「105 年12月7 日22時」，然竟指定被告應於「105 年12月8 日0 時前」到 場接受尿液採驗，否則將報請檢察官或少年法院（地方法院 少年法庭）許可強制採驗，形同要求無事實可疑為施用毒品 之被告，於接獲通知後立即接受尿液採驗。本院考量被告於 遭員警盤查之始明確表示其已在檢察署觀護人室定期採尿， 然因上開採驗處理系統中對被告列管之基本資料維護錯誤， 致巡邏員警誤認被告為警察機關列管之採驗人口，卻未能出 示已至警察機關之採驗尿液之證明，要求被告配合至派出所 接受定期尿液採驗，被告於接受盤查當下既無從質疑上開採 驗處理系統資料之正確性，其隨同員警至新北市政府警察局 三重分局長泰派出所後，雖未經正式依法逮捕，然其周圍均 為執行公權力之警察，其所受人身自由及心理壓力，對於員 警開立要求其應於2 小時內採尿之通知書，實無從置喙或表 示反對。是以，本案被告於派出所內接獲定期採尿通知後， 因警方所指定之到場時間極為緊迫，形同要求被告立即採驗 ，而與毒品危害防制條例第25條第1 項、採驗尿液實施辦法 第10條所揭櫫之「有事實可疑為施用毒品時」方得隨時採驗 之體系，有所未符。 ㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保 全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施 強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人 之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不 擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟 程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於 違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違 法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難 謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證 據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程 序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外， 此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平 正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另 有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個 案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護， 依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就① 違背法定程序之程度。②違背法定程序時之主觀意圖（即實 施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。③違背 法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情 形）。④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑤犯罪 所生之危險或實害。⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得 證據之效果。⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之 必然性。⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度 等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年 台上字第664 號判例意旨參照）。 ㈥查本案因上開採驗處理處理系統中被告之列管人口基本資料 登載錯誤，以致巡邏員警誤認被告為毒品危害防制條例第25 條第2 項之列管人口，而依採驗尿液實施辦法第9 條違法對 被告採集尿液，其違背法定程序之程度不輕。且被告施用毒 品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無立 即保全證據之急迫性，警方本可發通知書請被告近日到案接 受驗尿，並無何緊急或不得已之狀況。再被告所犯雖為施用 第二級毒品罪，然至多僅屬戕害自身之行為，對社會所生危 害尚非立即且重大，而驗尿報告於施用毒品案件中，是極為 直接而重要之證據，故員警取得此一證據，對於被告訴訟上 之防禦權顯有極度不利益，本院依比例原則、法益權衡原則 及如前所述之「毒樹果實原則」理論予以衡酌後，認應排除 105 年12月7 日下午11時40分警方違法所取得之被告尿液以 及因此衍生之尿液檢驗報告作為證據使用，俾使警方就此類 案件心生警惕，注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定 。 五、綜上，本案警方於105 年12月7 日下午11時40分違法採取之 被告尿液及因此所得之相關檢驗報告，依上開說明均無證據 能力，自無從執為本案認定被告犯罪事實之論據。此外，公 訴人復未能提出其他合法之證據，以資證明被告確有於上揭 時、地施用第二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨， 被告此部分之犯罪尚屬不能證明，應為被告無罪之諭知。原 審誤予論罪科刑，即有所違誤，被告不服，否認犯罪提起上 訴，為有理由，應由本院撤銷此部分有罪判決，而為無罪之 諭知，又此部分之罪刑既經撤銷，原判決原所定有期徒刑之 應執行刑，亦無從維持，應併予撤銷。 六、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴， 而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法 第455 條之1 第3 項準用第369 條第2 項規定意旨，應由該 地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審 判（最高法院91年度臺非字第21號判決要旨參照）。本件就 此部分既不能證明被告犯罪，自應由本院合議庭撤銷原審此 部分罪刑之諭知，並為第一審無罪之判決。檢察官如不服本 判決，得於法定期間內，向管轄第二審法院提起上訴，附此 敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第 3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決 如主文。 本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官方心瑜 、陳怡廷到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 俞秀美 法 官 蕭淳元 法 官 許博然 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 高嘉瑩 中 華 民 國 107 年 11 月 7 日