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裁判字號:
臺灣新北地方法院 109 年度易字第 956 號刑事判決
裁判日期:
民國 110 年 03 月 22 日
裁判案由:
侵占
臺灣新北地方法院刑事判決       109年度易字第956號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被   告 陳葆霖       方玟卉 上列被告因侵占案件,經檢察官提起公訴(109 年度偵字第1708 9 號、109 年度偵緝字第1587號),本院判決如下: 主 文 丙○○共同犯業務侵占罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新 臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得泰國蝦伍拾參台斤與甲 ○○共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額。 甲○○共同犯業務侵占罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新 臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得泰國蝦伍拾參台斤與丙 ○○共同沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵 其價額。 事 實 一、丙○○、甲○○為乙○○所經營位於新北市○○區○○街○○ ○○○號「陽光歡樂蝦場」之員工,由丙○○負責放蝦、清理 蝦池等外場工作,甲○○負責向顧客收費、開單、補貨等櫃 台工作,均為從事業務之人。丙○○、甲○○明知乙○○未 同意員工私自釣取或撈取活蝦食用,竟共同為自己不法之所 有,基於業務侵占之犯意聯絡,於民國108年9月至11月間, 接續多次利用甲○○深夜當班時釣蝦客人較少之機會,由丙 ○○打撈釣蝦池內之泰國蝦,再現場燒烤後與甲○○共同食 用,或由丙○○帶回家中食用,以此方式將其等管領之泰國 蝦共計185台斤侵占入己。乙○○經熟客告知察覺有異, 調閱監視錄影畫面,始悉上情。 二、案經乙○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分: 一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定 者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定 ,而經當事人審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況,認為當者,亦得為證據。當 事人、代理人辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第 1 項不得為證據(即傳聞證據)之情形,而未於言詞辯論終 結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條 之5 亦有明文。本件被告丙○○、甲○○於本院準備程序時 ,已表示對於全案傳聞證據(即被告以外之人於審判外之陳 述)均同意有證據能力(見本院卷第100 頁),本院審酌該 等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性,認以之 作為證據要屬適當,是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規 定,該等傳聞證據自有證據能力。 二、傳聞法則(即傳聞證據原則上不得作為證據)對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範,本判決所引 用之非供述證據,無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之 適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況,因與本案待證 事實具有關聯性,且無證據證明係公務員違法取得之物,依 法自得作為本案之證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由: 一、訊據被告丙○○就上開犯罪事實坦承不諱,被告甲○○固坦 承有於告訴人乙○○經營之「陽光歡樂蝦場」擔任櫃台員工 ,且其有於108 年9 至11月工作期間,由被告丙○○自釣蝦 池內打撈泰國蝦,其與被告丙○○在現場燒烤後共同食用, 或由被告丙○○帶回家中食用等事實,然矢口否認有何業務 侵占犯行,辯稱:告訴人有同意員工可以撈蝦來吃,且我和 丙○○食用的蝦子只有20台斤云云。 二、經查: ㈠、被告丙○○、甲○○為告訴人乙○○所經營位於新北市○○ 區○○街○○○ ○○ 號「陽光歡樂蝦場」之員工,被告丙○○ 負責放蝦、清理蝦池等外場工作,被告甲○○負責向顧客收 費、開單、補貨等櫃台工作,均為從事業務之人,被告丙○ ○、甲○○於108年9月至11月間,多次利用被告甲○○深夜 當班時,由被告丙○○打撈釣蝦池內之泰國蝦,再現場燒烤 後與被告甲○○共同食用,或由被告丙○○帶回家中食用等 事實,經被告丙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱,並有 證人即告訴人於偵查及本院審理中具結證述可參(見偵字第 7728號卷第26頁、偵字第17089號卷第9-12頁、本院卷第155 -168頁),並有監視器錄影翻拍照片4張在卷可佐(見偵字 第7728號卷第12頁),上開事實以認定。 ㈡、被告甲○○固辯稱告訴人有事先同意員工撈取池內蝦子食用 云云,然告訴人於本院審理中已明確具結證述:蝦子是活體 的,我們只續放、不續養,我每天進250台斤的蝦子,從屏 東運送到釣蝦場,途中總有些舟車勞頓的會體弱死亡,死亡 的蝦子不會放進蓄蝦池,更不可能再放進釣蝦池給客人釣, 運送死掉的蝦子大概佔進貨量的5%,這些死蝦沒有價值, 員工可以吃,因為不值錢,要吃多少都無所謂,員工餐就會 煮,每天死蝦就10幾台斤了,但活蝦是我要做生意用的,我 沒有同意員工可以吃活蝦,我也不可能同意被告2人撈釣蝦 池裡的蝦子,這會讓客人釣不到蝦而影響商譽,如果是客人 座釣區的蝦子死掉,都是撈起來直接丟進垃圾桶,池邊有20 、30個垃圾桶,因為大池撈到的死蝦原則上都已經發臭,不 可能是新鮮的,員工會每8小時清理一次,所以丙○○在大 池撈的蝦不可能是死蝦,原則上釣蝦場員工是整點放蝦,放 蝦時會先從櫃臺電腦確認現場客人杆數,譬如說10支竿子有 10個客人來說,他們會依照以一個竿子一個客人0.5台斤的 原則,10個客人就是5台斤,他們會進場撈5台斤的活蝦出來 ,撈出來後先到櫃臺給櫃臺小姐驗磅確認是否5台斤,櫃臺 小姐會在櫃臺蝦量表上確認放5台斤,再到池邊驗磅給客人 看,客人也會看是否有放到足夠的蝦量才會下池,所以這段 時間沒辦法偷蝦,唯一有辦法做手腳的就是蝦子丟進去釣蝦 池後,客人可能釣一釣走了,池裡的蝦子不會被客人全部釣 完,所以丙○○、甲○○應該是在客人釣完離開之後,他們 就把蝦撈走,我會發現這件事是因為店內常客反應蝦量變少 ,他們釣不到應有的量,我就私下交代幾個比較好的客人幫 我盯著,好幾個客人跟我說有員工撈蝦,我有調監視器,確 實有看到丙○○在撈蝦,甲○○在旁邊看等語(見本院卷第 155-169頁),且衡諸常情,告訴人經營釣蝦場,購買蝦料 為其主要營業成本之一,且其為使來店消費之釣客能夠釣到 一定數量之蝦隻,以達釣蝦娛樂之效果,尚要求員工固定整 點放蝦,並於放蝦前需在客人面前驗磅,以確認投放足夠之 蝦隻入池,顯見釣池內之蝦隻數量為告訴人營業上極為重要 之事項,告訴人當無可能同意員工於無任何限制之情況下, 自行撈取活蝦煮食,此為自明之理,告訴人上開證述內容與 社會常情相符,應可採信。至被告甲○○先於本院準備程序 時辯稱:我和丙○○食用的都是池裡撈來的死蝦等語(見本 院卷第99頁),復於審理時改口辯稱:真正的死蝦會紅通通 發臭,沒辦法吃,我們撈起來吃的是半死不活的蝦子,這種 蝦沒辦法再放回池裡等語(見本院卷第186-187頁),其說 法前後反覆,已自相矛盾,難以憑採。從而,被告丙○○、 甲○○未經告訴人同意,共同撈取其等業務上所管領之泰國 蝦,在現場燒烤食用或帶走煮食,而加以侵占入己之事實, 應可認定。 ㈢、又被告甲○○雖於本院審理時辯稱其與丙○○撈取的蝦子數 量僅有20台斤云云,惟查,被告甲○○、丙○○於108 年11 月10日曾分別撰寫自白書,其上均記載該2人侵占之蝦子數 量約185台斤乙節,有自白書2份可參(見偵字第17089號卷 第15、16頁),又告訴人於本院審理中證稱:丙○○、甲○ ○到底撈多少蝦我不確定,沒辦法考究,是他們自白書自己 講的,一天大約幾斤、大約幾天撈一次,算起來大概是這樣 ,這數量是他們自己承認的,當時丙○○、甲○○2人都在 場等語(見本院卷第161、163頁),參酌被告甲○○於本院 審理時亦自承:當時告訴人跟我在寫自白書,告訴人說他唸 我寫,他問我幾個人,一個禮拜釣幾次,以這樣次數跟數量 去算出185斤,告訴人本來算的數量更大,我說他們在場內 釣的時間、釣的斤數沒有這麼多,時間也沒有到1、2個月這 麼長,丙○○實際當班時間約1個月左右,我說太少告訴人 不同意,我就叫告訴人說出個大概斤數,他才同意等語(見 本院卷第185頁),足見該2份自白書上所載「185斤」之數 量,是經告訴人、被告甲○○和丙○○共同在場,以被告丙 ○○撈蝦或未開單釣蝦之天數、斤數計算推估之數量,並非 由告訴人單方面自行確定,且被告丙○○對於上開數量亦不 爭執(見本院卷第176頁),足認上開數量應合於事實。從 而,被告丙○○、甲○○共同侵占之泰國蝦數量共計為185 台斤乙節,亦堪認定。 三、至公訴意旨雖認被告丙○○將釣蝦場內之蝦子打撈裝袋後, 再交由被告甲○○變賣,被告甲○○變賣後再依每斤新臺 幣(下同)100元之代價給予被告丙○○作為報酬,餘款供 其花用等節,然查,被告甲○○堅詞否認上情,陳稱:我有 跟丙○○一起吃蝦,或由丙○○把蝦帶走,但我沒有把蝦子 拿去變賣等語(見本院卷第184-185頁),被告丙○○雖曾 於偵查中供稱:(問:你與甲○○於108年間有無由你將蝦 子打撈裝袋,再由甲○○變賣蝦子185斤、龍蝦30隻?)有 。(問:東西賣掉的錢呢?)我的報酬每斤約100元,其他 的我不清楚等語(見偵緝卷第35-36頁),但於本院審理中 以證人身份作證時,即改口具結證述:甲○○只有跟我一起 吃蝦,沒有另外把蝦拿去賣,我之前偵查中提到變賣的事, 是告訴人逼我這樣講,他說到時候法院開庭時,要跟法官或 檢察官說蝦子是甲○○用100元收買我變賣的,我之前曾經 被告訴人押走,他說一定要照他的意思講,不然要對我不利 ,但實際上蝦子都是我帶走的,我只是帶回家煮來吃,沒有 拿去賣等語(見本院卷第177-181頁),證人即被告丙○○ 對於被告甲○○有無將蝦子變賣在與其朋分報酬一事,前後 證述明顯不一,難以遽信。況且卷內亦無查其他證據足以證 明被告丙○○有將撈得之蝦子交由被告甲○○變賣,故尚不 能單以被告丙○○於偵查中所為片面供述,作為對被告甲○ ○不利之認定,此部分公訴意旨容有違誤。 四、綜上所述,本案事證明確,被告丙○○、甲○○上開業務侵 占犯行堪以認定,應依法論科。 參、論罪科刑: 一、按刑法第2 條第1 項之規定,乃係規範行為後「法律變更」 所生新舊法比較適用之準據法,故如新舊法處罰之輕重相同 ,即無比較適用之問題,非此條所指之法律有變更,即無本 條之適用,應依一般法律適用原則,適用裁判時法,其為純 文字修正者,更應同此(最高法院95年第21次刑事庭會議決 議意旨參照)。查被告行為後,刑法第336 條第2 項業務侵 占罪業於108 年12月25日修正公布,並於同年月27日施行。 本罪之法定刑原規定為「6 月以上5 年以下有期徒刑,得併 科3 千元以下罰金」,其得併科之罰金刑雖規定為3 千元以 下,但依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定, 該罰金貨幣單位為新臺幣,其罰金數額並應提高為30倍,故 其罰金刑實則為新臺幣9 萬元以下。嗣修正後刑法第336 條 第2 項業務侵占罪之法定刑則規定為「6 月以上5 年以下有 期徒刑,得併科9 萬元以下罰金」,僅將罰金刑之法條文字 從「3 千元以下」修正為「9 萬元以下」,此外並無其他修 正;而因適用刑法施行法第1 條之1 第1 項罰金貨幣單位為 新臺幣之結果(至該條第2 項前段提高罰金數額30倍之規定 則不再適用),修正後侵占罪之罰金刑亦同為新臺幣9 萬元 以下,而與修正前仍屬一致,並無不同,非屬法律變更,對 被告丙○○、甲○○而言尚無有利或不利之情形,揆諸前揭 說明,自不生新舊法比較之問題,應依一般法律適用原則, 適用裁判時法即上揭修正後之刑法第336條第2項規定。 二、被告2 人受僱於告訴人經營之「陽光歡樂釣蝦場」,分別負 責放蝦、清理蝦池之外場工作,以及向顧客收費、開單、補 貨等櫃台工作,均為從事業務之人,竟共同意圖為自己不法 之所有,將其等於業務上所持有之泰國蝦共計185台斤侵占 入己,核其2人所為,均係犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪。被告2人就上開犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,為共 同正犯。 三、被告丙○○、甲○○基於業務侵占之單一犯意,利用被告甲 ○○當班之機會,於108 年9 月至11月密切接近之時間,在 同一地點,多次侵占告訴人所有之蝦隻,侵害同一法益,各 行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,難以強行分 開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括 之一行為予以評價,較為合理,故應分別論以接續犯之一罪 。 四、被告丙○○前於104 年間因妨害性自主案件,經本院以104 年度侵訴字第65號判決處有期徒刑6月(共2罪)、7月(共 10罪),應執行有期徒刑2年,緩刑4年確定(下稱甲案)。 又因違反毒品危害防制條例案件,經本院以105年度簡字第 6889號判決處有期徒刑3月確定(下稱乙案)。嗣甲案緩刑 遭撤銷,與乙案接續執行,於107年5月3日假釋出監付保護 管束,於107年12月4日保護管束期滿未經撤銷視為徒刑執行 完畢等節,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽,被告 丙○○於受徒刑執行完畢,5年內再犯本件有期徒刑以上之 罪,依刑法第47條第1項之規定,為累犯。惟參以司法院大 法官會議釋字第775號解釋之意旨,審酌被告丙○○所犯本 案與前案罪名不同,侵害法益相異,難認有何特別惡性,或 對刑罰反應力薄弱之情況,爰不予加重其最低本刑。 五、爰審酌被告丙○○有傷害、違反職役職責、妨害自由等前案 紀錄(累犯不重複評價),素行不佳,被告甲○○無科紀錄 ,素行尚佳,有其2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可查,被告2 人擔任告訴人所營釣蝦場之員工,應善盡其職 責,竟不思此為,反將其等業務上持有之泰國蝦接續侵占食 用,損及告訴人之權益,其等所為自應受有相當程度之刑事 非難;另考量被告丙○○在犯罪分工上較為重要,然於犯後 坦承犯行,且自行賠償告訴人部分之損失,並獲得告訴人之 原諒(見本院卷第169 頁、176 頁),被告甲○○在犯罪分 工上較次要,然否認犯行,亦未賠償告訴人之損失,兼衡其 等2 人之犯罪動機、目的、手段,被告丙○○智識程度為國 中畢業,職業為工,經濟狀況勉持,被告甲○○智識程度為 高職畢業,經濟狀況勉持等生活狀況(見偵緝卷第7 頁、偵 字第7728號卷第8 頁),及告訴人就本案所表示之意見等一 切情狀,分別就被告2人量處如主文之刑,並均知易科罰 金之折算標準。 肆、沒收: 一、按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,但有特別規定者 ,依其規定,前二項之沒收,於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時,追徵其價額,犯罪所得已實際合法發還被害人 者,不予宣告沒收或追徵,刑法第38條之1 第1 項、第3 項 、第5 項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追 徵,應就各人所分得之數為之;又所謂各人「所分得」之數 ,係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言,其各 成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標 的犯罪所得範圍之認定,雖非屬犯罪事實有無之認定,不適 用「嚴格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確信程度 ,事實審法院仍應視具體個案之實際情形,於各共同正犯有 無犯罪所得,或犯罪所得多寡,綜合卷證資料及調查結果, 依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定,倘若共同正犯 各成員內部間,對於不法利得分配明確時,應依各人實際分 配所得宣告沒收;若共同正犯成員對不法所得並無處分權限 ,與其他成員亦無事實上之共同處分權限者,自不予諭知沒 收;然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時 ,則仍應負共同沒收之責(最高法院106 年度台上字第539 號判決要旨可資參照)。 二、經查,被告2 人共同侵占之泰國蝦185 台斤(價值約7 萬元 ),為其2 人本案之犯罪所得,而被告丙○○於犯後已賠償 告訴人5 萬元,經告訴人於本院審理時陳述在卷(見本院卷 第169 頁),故此部分之犯罪所得(經換算約為泰國蝦132 台斤)依刑法第38條之1第5項之規範意旨,應認已合法發還 告訴人,不予宣告沒收。至其餘未扣案之犯罪所得泰國蝦53 台斤,未經扣案,亦未發還告訴人,且被告2人就本案侵占 犯罪所得之分配狀況不明,應認享有共同處分權限,為避免 被告2人無端坐享犯罪所得,應依上開規定,就上開其餘未 扣案之犯罪所得宣告共同沒收,並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時,追徵其價額。 伍、不另為無罪之諭知部分: 一、公訴意旨另以:被告丙○○、甲○○另有共同侵占而變賣告 訴人所有之龍蝦30隻乙節,因認被告2人此部分行為亦涉犯 刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。 二、惟查,被告丙○○、甲○○於本院準備程序及審理中均一致 堅稱:我們只有撈泰國蝦,沒有撈龍蝦等語(見本院卷第98 -99 頁、176 頁),且其2 人於108 年11月10日所寫之自白 書中亦無敘及侵占龍蝦一事,有自白書2 份可參(見偵字第 17089 號卷第15-16 頁)。至證人即告訴人雖於偵查中具結 證述:丙○○有承認侵占龍蝦30隻等語(見偵字第7728號卷 第26頁),然其於本院審理中證稱其實際上並不知道被告2 人侵占之蝦隻數量為何等語(見本院卷第161 頁),足見告 訴人事實上對於被告2人究有無侵占龍蝦一事,實無法確定 ,另卷內所附監視器錄影翻拍照片(見偵字第7728號卷第12 頁),雖有拍到被告丙○○以網子撈取釣池內之蝦隻,然因 過於模糊,無法辨識其所撈取者是否包括龍蝦及其數量為何 ,故亦難證明被告2人確有公訴意旨所指另撈取龍蝦30隻加 以侵占之事實。從而,公訴意旨所舉之證據,尚不足以使本 院形成被告2人此部分有罪之確信,即應為被告丙○○、甲 ○○無罪之諭知。惟依起訴意旨,被告2人上開部分行為若 成立犯罪,亦與前揭經論罪科刑之業務侵占犯行部分有接續 犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪之諭知。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,刑法第336 條 第2 項、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、 第3 項,刑法施行法第1 條之1 第1 項,判決如主文。 本案經檢察官丁○○提起公訴,檢察官林殷正到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 3 月 22 日 刑事第十庭 審判長法 官 楊仲農 法 官 林翠珊 法 官 陳盈如 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 陳冠豪 中 華 民 國 110 年 3 月 23 日 附錄本案論罪科刑法條全文: 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物,犯前條第 1 項之罪者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科 15 萬元以下罰金。 對於業務上所持有之物,犯前條第 1 項之罪者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科 9 萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。