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111年度訴字第255號

原      告  吳清文 

訴訟代理人  宋孟陽律師

被      告  劉宜政 

訴訟代理人  黃燦堂律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：

一、被告應給付原告新臺幣100萬元，及自民國111年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、訴訟費用由被告負擔。

三、本判決於原告以新臺幣33萬4,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣100萬元為原告預供擔保，得免為假執行。

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。本件原告起訴時係依兩造間契約關係，聲明請求：被告應給付原告新臺幣(下同)100萬元，及自民事起訴狀繕本送達翌日(即民國111年5月21日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。訴狀送達後，變更聲明請求：被告應給付原告100萬元，及自111年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並依侵權行為法律關係追加備位之訴，聲明請求：被告應給付原告100萬元，及自民事準備暨追加狀送達翌日(即111年7月23日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告固不同意原告之訴之變更及追加，惟原告變更之訴關於利息部分係屬擴張應受判決事項之聲明，且先備、位之訴分別為因被告侵權行為所生之請求履行契約及損害賠償事件，其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於首開規定，則原告之訴之變更及追加自應予准許。

二、原告主張：伊與訴外人丙○○為夫妻，育有2名未成年子女，被告於任職屏東縣東港鎮東興國小期間，因家長會事務與丙○○相識，其明知丙○○為有配偶之人，竟與丙○○踰越一般男女交往分際，於110年12月至111年3月間，以通訊軟體LINE互相傳送如附表所示等親暱簡訊，並單獨約會，期間至少發生7次性行為，侵害伊基於配偶關係之身分法益而情節重大，造成伊精神上甚感痛苦。伊於111年3月27日至同月29日發覺前情，遂於111年3月29日與被告相約協商，被告於該次協商時向伊承認其與丙○○間有踰越一般男女交往分際之行為，並向伊表示願賠償伊所受之損害，兩造因而約定被告前開不法侵害行為之損害賠償金額為100萬元，被告願於111年4月10日前如數向伊給付，伊則不追究被告前開不法侵害行為(下稱系爭契約)。詎被告迄未依約向伊給付100萬元，自111年4月11日起已陷於遲延，依系爭契約，伊得請求被告加計法定遲利息給付伊100萬元，倘認伊不得依系爭契約為請求，則依民法第184條第1項及第195條第3項準用同條第1項規定，伊亦得請求被告加計法定遲延利息給付伊慰撫金100萬元等情，先位部分聲明：被告應給付原告100萬元，及自111年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；備位部分聲明：被告應給付原告100萬元，及自民事準備暨追加狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並均聲明：原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：伊不爭執與丙○○間確有以通訊軟體LINE為如附表所示等簡訊，但原告所提出之對話紀錄並非完整對話，而為斷章取義。伊否認曾與丙○○單獨碰面及發生性行為，如附表所示等簡訊內容固有踰越一般男女交往分際之情形，惟雙方並未付諸行動。又伊於111年3月29日曾與原告協商，協商時原告提出手寫範本1紙，並要求伊照抄，伊當場以活頁紙書寫2紙，伊於書寫完後，覺得不應該賠償如此多金額，便欲將前開活頁紙2紙收回，惟伊僅將伊所書寫之活頁紙1紙收回，而漏未將伊所書寫之另1紙活頁紙收回，並誤將原告手寫之範本取回，兩造當日因故未能達成任何合意，故於111年4月5日10時29分，再以電話討論賠償事宜，然最終仍未達成合意。退步言之，縱認兩造間於111年3月29日協商時已達成合意，則該合意亦僅為和解契約之預約，原告僅能請求伊履行預約而與原告成立和解契約，尚不能請求伊履行本約之內容。其次，伊對侵害配偶權之損害賠償事宜，並無相當知識，而依我國司法實務，於刑法通姦罪未除罪前，刑事部分最多處有期徒刑6月，換算易科罰金之金額即為18萬，民事部分則常見判決賠償約30萬元之慰撫金，況且刑法通姦罪早已除罪，倘伊事先知悉前情，或稍加詢問專業人士，斷不會以100萬之金額同意和解並簽署前開2紙活頁紙，故伊得依民法第738條第3款規定或類推適用同條規定，以伊對於重要之爭點有錯誤為由，撤銷兩造間之合意。再者，原告於兩造協商時不斷以言語催促伊做出決定，而伊於當時有迫切決定是否和解之時間壓力，且伊為大學畢業學歷，任職於教育機構，並無相關法律專業知識及經驗，原告要求伊賠償之金額，遠超過伊之收入及財產數額，又兩造之協商係於原告多次以電話揚言對伊不利並提告後所為，伊當時心神未定，且尋找律師不易，原告則處於掌控事件處理步調之地位，伊僅能消極配合原告之要求，是以，兩造間縱成立合意，亦係原告利用伊急迫、輕率、無經驗之機會，使伊允為財產上之給付，而依當時情形顯失公平，依民法第74條規定，伊亦得撤銷其法律行為或減輕其給付。伊已以民事答辯狀㈢繕本之送達或於112年1月17日本院言詞辯論期日以言詞，作為撤銷兩造間前開合意之意思表示，並主張減輕其給付，原告自不得以兩造間之合意，請求伊加計法定遲延利息給付100萬元。就備位之訴部分，倘認伊與丙○○間如附表所示等簡訊確有侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，原告請求伊賠償慰撫金100萬元，亦屬過高，應予酌減等情，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

四、經查，原告與丙○○為夫妻，育有2名未成年子女，被告與丙○○曾以通訊軟體LINE互相傳送如附表所示等簡訊，兩造於111年3月29日相約協商，被告當場書寫內容為「本人甲○○願給付新台幣壹佰萬元正 支付乙○○ 精神損失 則乙○○不提告 期限111年4月10日」(原證3，見本院卷第55頁)、「本人甲○○願付補償金額壹佰萬元正 給予乙○○ 精神損失 拿到現金後 乙○○不提告 中華民國111年3月29日 簽」(被證1，見本院卷第163頁)之活頁紙各1紙(以下分別稱A、B活頁紙)，被告迄未給付原告100萬元；又原告、被告所持用之行動電話門號分別為0000000000號及0000000000號等情，為兩造所不爭執，並有通訊軟體LINE對話紀錄、被告手書活頁紙、國內通話費查詢、通話紀錄翻拍照片、錄音譯文、錄音光碟及個人戶籍資料查詢在卷可憑(見本院卷第21至48頁、第55頁、第107、108頁、第119至125頁、第163頁、第217頁、第249頁)，堪認屬實。

五、本件之爭點為：㈠被告是否不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，並因此對原告負損害賠償責任？㈡兩造是否成立系爭契約，又系爭契約之性質為本約或預約？㈢原告先位之訴依系爭契約，請求被告加計法定遲延利息給付其100萬元，是否有理由？㈣原告備位之訴依侵權行為法律關係，請求被告加計法定遲延利息給付其慰撫金100萬元，是否於法有據？茲分述如下：

　㈠被告是否不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，並因此對原告負損害賠償責任：

　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段、第195條第1項前段及第3項分別定有明文。又與有配偶之人踰越男女正常社交之逾矩行為，致侵害其基於配偶關係之身分法益而情節重大，應依民法第184條第1項、第195條規定，負賠償責任（最高法院108年度台上字第969號裁定意旨參照）。

　⒉查原告與丙○○為夫妻，育有2名未成年子女，被告與丙○○曾以通訊軟體LINE互相傳送如附表所示等簡訊等情，已據前述，觀諸如附表所示等簡訊之內容甚為親暱，且雙方除露骨之性暗示言詞外，亦有直接敘及男女間性行為之言語，堪認被告與丙○○已踰越男女正常交往之分際。其次，證人丙○○到場證稱：被告為伊之子所就讀國小之老師，後來升為主任，106年上學期開學沒多久，伊去接伊之子下課，被告從伊後方叫住伊，主動與伊攀談，並伊自我介紹，雙方因此認識，後來被告在學校的通訊軟體LINE群組加伊之帳號，並主動留電話號碼給伊，此後被告常常對伊噓寒問暖，並與伊在臉書網站上公開留言或私訊互動，也互相以通訊軟體LINE聊天，因伊有睡眠障礙，半夜睡不著時被告都在，伊與被告會聊天，被告經常對伊獻殷勤，雙方進而交往成男女朋友，交往期間為110年12月15日起至111年3月27日，被告於第一次與伊碰面時即知悉伊為有配偶之人，且伊之臉書網站帳號有家庭之照片，又伊有與被告發生性行為，第一次是於110年12月15日，在東港鎮之汽車旅館，倒數第二次是於111年3月27日，在臺南之歐月汽車旅館，此段期間另有多次在潮州、東港、高雄之汽車旅館及被告車上發生性行為，而於伊遭原告逐出家門後，被告請友人幫伊在潮州鎮安排住處，約於111年3月28日至30日間其中一天，伊與被告在該處發生最後一次性行為，另伊於111年2月3日生日，當天伊與被告約在東港內關帝統一超商，碰面後被告載伊到汽車旅館，有發生性行為，伊於111年2月6日應該有與被告碰面，且發生性行為，因為依如附表編號3所示訊息，被告說他今天有舔一下，伊於111年2月17日應該有與被告碰面，並在車上發生性行為，伊於111年2月24日有與被告碰面，並在汽車旅館發生性行為，此外，被告於與伊發生性行為時，多次向伊表示很喜歡和伊做愛，原告於111年3月27日，看伊臉書網站之訊息，發現伊與被告半夜聊天，就以伊手機私訊被告說伊被趕出家門，要被告打通訊軟體LINE之電話，被告遂撥打電話，伊隱藏起來之對話紀錄乃曝光，原告因而知悉伊與被告交往之事，並將伊趕出家門等語綦詳，核與如附表所示等簡訊之內容相符，則被告明知丙○○為有配偶之人，仍踰越男女正常交往之分際，而與丙○○交往為男女朋友，雙方並於110年12月15日至111年3月30日間，至少發生7次性行為等事實，堪信為真實。

　⒊被告雖辯稱：伊否認曾與丙○○單獨碰面及發生性行為，如附表所示等簡訊內容固有踰越一般男女交往分際之情形，惟雙方並未付諸行動云云。然查，如附表所示等簡訊內容可見被告以「寶貝」、「親愛的」等親暱用語稱呼丙○○，並對丙○○表示「好想多抱妳」、「我愛你」、「我們專屬的情人節~12/15」、「好想抱你」、「越來越愛你」、「想一直陪著你」，且雙方互相傳送「我今天有舔一下」、「你今天還偷舔」、「我希望我們兩個都可以一起高潮」、「哈哈，有難度，我真的很難」、「是我太用力了，對不起」、「不是你的錯，是我做完沒有馬上去沖洗」、「是不是因為老婆更年期沒興致不跟你做了，你才要我…」、「胡說八道，跟你在一起如果只是為了做愛，那就是我膚淺了」、「想要你插入，用力衝撞我」、「全力衝刺，用力頂」、「只在床上喔」、「還有你車上」等訊息，足證被告與丙○○確已交往為男女朋友，並曾多次發生性行為，則被告此部分所辯，尚難憑採。

　⒋從而，原告主張被告不法侵害其基於配偶關係之身分法益而情節重大，依侵權行為法律關係，對其負損害賠償責任，洵屬有據。

　㈡兩造是否成立系爭契約，又系爭契約之性質為何：

　⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第153條第1項、第2項前段、第736條、第737條分別定有明文。

　⒉原告主張兩造於111年3月29日成立系爭契約，約定被告前開不法侵害行為之損害賠償金額為100萬元，被告願於111年4月10日前如數向原告給付，原告則願拋棄其餘之請求權等情，業據原告提出A活頁紙、錄音譯文及錄音光碟為證(見本院卷第55頁、第119至125頁)。被告雖否認兩造間有成立系爭契約，惟兩造於111年3月29日相約協商，被告當場書寫內容A、B活頁紙等情，業如前述。又被告另提出活頁紙1紙，其內容記載「本人      願意補償乙○○之精神損失(破壞家庭、妨礙家庭之過失) 現金：壹佰萬元整 拿到現金後 乙○○不提告 中華民國111年4月1日前支付(底線部分之文字經畫線刪除)」(見本院卷第215頁，下稱C活頁紙)，並主張該活頁紙係原告於協商時所提出而要求被告依其內容抄寫等語。觀之A、B、C活頁紙上書寫之內容，固未盡相同，然均表達被告願就原告之精神損失給付原告100萬元，原告則不提告之旨。其次，兩造於111年3月29日協商時，曾為前開錄音譯文所示之對話乙節，亦為兩造所不爭執(見本院卷第140頁)。觀之前開錄音譯文之內容，可見「被告：可以給我一個解釋的機會嗎」、「原告：沒有辦法！這種東西要解釋，我現在要就是快點解決，你馬上結束！你要你就快，不要你就不要！我就直接提告而已，就這麼簡單！我沒有在勒索你，我沒有在要求你什麼，我只是要一個合理，自己寫，沒關係！你不肯寫我也沒關係！兩敗俱傷沒關係！林北有的是時間跟你耗！我務農你知道吼！我工人很多，我沒差！你可以自己寫，我不會要求你要寫什麼，你要怎麼樣的合約你自己寫好，蓋手印！簽名蓋手印就好。你當一個主任，我不知道啦！已經工作年資這麼久了，100萬對你來說會很難嗎」；「被告：我先找朋友借看看(打電話中)」、「原告：100萬拿不出來還想要出來跟人玩」、「被告：喂！德仔嗎？你有100萬嗎？嗯！好啦！沒辦法！嗯！還沒，嗯！嗯！嗯！好！好」、「原告：你先寫一寫，我給你到禮拜五，我要現金喔！我不要匯款什麼的我都不要，我就是要拿現金」、「被告：我真的沒有現金」；「原告：哼！你要怎麼寫？你說，我寫，還是要給你寫(原告寫字中)」、「被告：(通話中)……我錢都交給我老婆啊！喂！喂！喂！沒啦！我知道，我會跟我老婆說啦！我會跟我老婆講啦！不過時間、時間很急啦！禮拜五之前我實在沒辦法啦！對啊！不然他說律師那邊提告啊……」、「原告：你自己看，這樣行不行？若可以你再自己寫也沒關係」、「被告：我會、我會寫，可是你要聽我講完之後才讓我寫」；「原告：……你再掰！寫一寫啦！不用再掰了，拜託你不要在那邊拖啦」、「被告：(書寫中)我真的沒有辦法用現金」、「原告：我不管你！還要分期付款喔？我怎麼可能接受你分期付款？4月1號前付清」、「被告：4月1號我要拜拜」、「原告：什麼？啊這一句咧」、「被告：我家裡要拜拜」、「原告：什麼？拜拜？拜什麼」、「被告：4月1號我得上臺北去」、「原告：那你4月1號之前給我啊……為什麼一個錢在那邊拖得這樣，喔哇！丟臉！你自己說不然什麼時候？最慢、最慢，我不可能讓你壓太久，看你什麼時候你自己給我押一個，我不可能讓律師那等太久，要嘛兩個一起來，兩個一起死，你已經害我這樣了，你已經把我害成這樣了」、「被告：給我三個禮拜好不好」、「原告：太久、太久」、「被告：兩個禮拜好不好」、「原告：以你是主任你現在銀行隨便貸款都有，你不要跟我說什麼兩個禮拜，這禮拜，下禮拜，下禮拜二，下禮拜二有夠久了沒？一個禮拜的時間」、「被告：真的有困難啦！連假這幾天我要怎麼籌錢啊」、「原告：下禮拜五，下禮拜五，有夠了沒？有夠久了沒？最慢了！我最大的極限，我不想再拖那麼久……」、「被告：我都沒說什麼話」、「原告：……我只是要給你一個教訓，我是要給你一個教訓而已，社會沒有像你想的那麼簡單，蓋好，不要蓋歪一邊的，提早有錢提早拿給我，我就把這張還你，要不然我就律師那邊直接提告，可以嗎？可以嗎」、「被告：我等一下，你是不是可以給我看我到底什麼時候」、『原告：我為什麼要給你看？你跟我講這些……我跟你說這樣只是要給你一個懲罰而已，你真的以為你可以這樣跟我說「沒有啊！只是網戀而已」……』、「被告：不是啦！我是說我要怎麼跟我老婆講啦……」、「原告：……我要給你一個懲罰而已你還在那邊鳥東鳥西，我哪有辦法你？提早錢，若有，拿給我，兩個人就算了！我不會跟你計較這麼多了，我家庭已經被你搞成這樣了，我也都算了！我跟你講的，我說到做到，教訓，給你一個教訓！時間到了，我的電話你有吼」等對話。

　⒊細繹前開錄音譯文之內容，可見原告原要求被告於當週之禮拜五(即112年4月1日)前給付100萬元，幾經被告之懇求後，原告始同意被告於下週之禮拜五(即112年4月8日)前給付。又觀之A、B、C活頁紙上，僅A活頁紙上有按捺指印2枚，則將被告所陳稱之協商過程，核對前開錄音譯文之內容，可知前開協商過程中，原告於說出「我寫，還是要給你寫」後，即書寫C活頁紙之內容，被告則於後續對話中，參考C活頁紙之內容，再書寫A、B活頁紙之內容，並於A活頁紙上按捺指印2枚，原告最終向被告表示如提前有錢，可逕向原告給付，並表示「兩個人就算了」、「我不會跟你計較這麼多了，我家庭已經被你搞成這樣了，我也都算了」等語，堪認兩造間確已達成「被告前開不法侵害行為之損害賠償金額為100萬元，被告願於111年4月10日前如數向原告給付，原告則拋棄對被告之損害賠償請求權」之合意，究其性質，應為訴訟外之和解契約，兩造均應受系爭契約之拘束，而不得為與該和解內容相反之主張。

　⒋被告雖辯稱：兩造於111年3月29日因故未能達成任何合意，故於111年4月5日10時29分，再以電話討論賠償事宜，然最終仍未達成合意云云，並提出通話紀錄翻拍照片為證(見本院卷第217頁)。惟觀之前通話紀錄翻拍照片，僅見兩造分別持用之行動電話門號0000000000號及0000000000號曾於111年3月29日12時22分、同日13時29分、111年3月30日14時59分、111年4月5日10時29分及同日111年4月5日18時48分進行通話，至於各次通話之內容為何則未可知，而被告未提出錄音檔案及譯文以實其說，尚難推翻原告已舉證證明之系爭契約已成立之事實，則被告此部分所辯，要非可信。

　⒌被告另辯稱：縱認兩造間於111年3月29日協商時已達成合意，該合意亦僅為和解契約之預約，原告僅能請求伊履行預約而與原告成立和解契約，尚不能請求伊履行本約之內容云云。惟按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。所謂預約，乃指當事人約定將來訂立一定契約之約定而言，倘當事人就契約之所有內容，已意思表示一致，不論冠以何名稱，均係契約本身（即本約），而非預約。而當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之(最高法院82年度台上字第2號、85年度台上字第2396號判決要旨參照)。經查，系爭契約之內容，係兩造以100萬元就被告前開不法侵害行為訴訟外和解，被告願於111年4月10日前如數給付，原告則願拋棄對被告之損害賠償請求權，關於契約之當事人、標的及意思表示均屬明確，依其契約內容即可履行而無須另訂本約，自屬和解契約之本約，而非預約。是以，被告此部分所辯，亦非可採。

　㈢原告先位之訴依系爭契約，請求被告加計法定遲延利息給付其100萬元，是否有理由：

　⒈按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315號裁判意旨參照）。又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。觀諸系爭契約內容，乃被告為求原告寬恕其前開不法侵害行為，允為給付原告100萬元之承諾，原告則允為拋棄對被告之損害賠償請求權，兩造間有以系爭契約創設之法律關係，替代原有侵權行為法律關係之意，揆諸前開說明，系爭契約即屬「定性之和解」，兩造均受系爭契約約定之拘束，被告應於111年4月10日前依約給付原告100萬元，原告則拋棄對被告前開不法侵害行為之損害賠償請求權。

　⒉次按和解不得以錯誤為理由撤銷之，但當事人之一方對於他方當事人之資格或重要之爭點有錯誤而為和解者，不在此限。民法第738條第3款固定有明文。惟所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生齟齬而言。致於形成表意人內心效果意思之原因，則稱為動機，導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護，此觀民法第88條第2項之規定自明。被告雖辯稱：伊對我國刑法通姦罪早已除罪及民事實務判決關於侵害配偶權事件常見准許之慰撫金數額僅約30萬元，並不知悉，故伊得依民法第738條第3款規定或類推適用同條規定，以伊對於重要之爭點有錯誤為由，撤銷兩造間之合意云云。然被告自陳大學畢業學歷，為國中特約教師，自有充分智識判斷是否答允原告所提出之和解條件，且依前開錄音譯文內容，兩造協商過程，被告曾向原告表示欲嘗試向友人借款，並曾撥打電話向友人求助借款，而被告所書寫A、B活頁紙之內容，亦與原告所書寫之C活頁紙內容不盡相同，自難認被告就此有何「錯誤」認知可言。其次，和解本為當事人約定互相讓步而定紛止爭之契約，則刑法關於通姦罪之規定是否刪除，及民事實務關於侵害配偶權或侵害基於配偶身分關係法益事件常見判准之慰撫金數額為若干，均與原告因被告前開不法侵害行為而對被告主張侵權行為損害賠償之事實間，並無關聯，至多僅能認此為被告接受原告所提和解條件之諸多內心考量之一，被告自不得持民法有關錯誤之規範主張受保護。被告主張其已依民法第738條第3款規定或類推適用同條規定，以民事答辯狀㈢繕本之送達或於112年1月17日本院言詞辯論期日以言詞，作為撤銷系爭契約之意思表示云云，自非可採。

　⒊再按法律行為，係乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，法院得因利害關係人之聲請，撤銷其法律行為或減輕其給付。前項聲請，應於法律行為後1年內為之。民法第74條定有明文。又該條所規定之撤銷權，為所謂「形成訴權」之規定，即須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效果，倘僅於給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，以之為攻擊防禦方法，自不生撤銷之效力，其法律行為仍不因此而失其效力(最高法院99年度台抗字第63號及86年度台上字第2521號裁定、70年度台上字第174號判決意旨參照)。另該條所稱急迫，係指緊急迫切之情狀；所稱輕率，係指行為人對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義而言；所稱無經驗，指欠缺一般生活經驗或交易經驗而言，非指欠缺特定領域或行業之知識。被告固主張：原告就協商過程處於掌控事件處理步調之地位，伊僅能消極配合原告之要求，兩造間縱成立合意，亦係原告利用伊急迫、輕率、無經驗之機會，使伊允為財產上之給付，而依當時情形顯失公平，依民法第74條規定，伊亦得撤銷其法律行為或減輕其給付云云。惟揆諸前開說明，民法第74條所規定之撤銷權須以訴為之，始能發生撤銷之效果，被告於本件給付之訴訴訟中主張行使此項撤銷權，未以訴為之，僅以之為攻擊防禦方法，經本院對其闡明此為撤銷訴權之規定後，未提起反訴，而仍主張以此為攻擊防禦方法(見本院卷第227頁)，自不生撤銷之效力。其次，依前開錄音譯文之內容，可見兩造協商過程，被告仍有餘裕撥打電話向友人求助借款，且對系爭契約之金額、履行期限猶能一再向原告表示沒有現金或請求延後，就其所書寫捺印之A活頁紙內容，亦能不全然依照原告所書寫之C活頁紙內容而自行書寫，則被告自係已審酌自身付款能力之範圍內，始同意系爭契約之和解條件，難認被告有何急迫、輕率之情事。再者，被告為59年次，業已結婚，有其戶籍謄本在卷可參(見本院卷第65頁)，且其具有大學畢業學歷，職業為教師，自有充足之一般生活經驗或交易經驗，縱其非法律專業人員，亦難謂於系爭契約成立時屬無經驗之人。是以，被告主張原告乘其急迫、輕率或無經驗之機會，使其為財產上之給付或為給付之約定而締結系爭契約，其已依民法第738條第3款規定或類推適用同條規定，以民事答辯狀㈢繕本之送達或於112年1月17日本院言詞辯論期日以言詞，作為撤銷系爭契約之意思表示，並主張減輕給付云云，於法洵屬無據，亦非可採。

　⒋綜上，系爭契約之性質應屬和解契約，且被告主張撤銷意思表示或減輕其給付為無理由，已如前述，被告自應依系爭契約約定之金額及期限如數給付。從而，原告先位之訴依系爭契約，請求被告給付其100萬元，及自111年4月11日起之法定遲延利息，為有理由，應予准許。又本件原告先位之訴部分既為有理由，則就原告依侵權行為法律關係所為之備位之訴部分，及兩造就備位之訴部分所為之攻防，即無再予審究之必要。　　

六、綜上所述，本件原告依系爭契約，請求被告給付其100萬元，及自111年4月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                  民事第二庭    法　官　薛全晉

正本係照原本作成。

如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　7 　　日

                                書記官  沈詩雅

附表：