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臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　　102年度醫字第6號 原　　　告　王茹蘋 　　　　　　張少程 前2 人共同 訴訟代理人　蔡岳龍律師 被　　　告　謝祖柏 　　　　　　董曾榮 前2 人共同 訴訟代理人　路春鴻律師 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105 年6 月28日辯論終 結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： (一)原告王茹蘋於民國101 年4 月至被告謝祖柏開設之婦產科診 所檢查，並得知懷孕，之後均至該診所由被告謝祖柏親自從 事相關門診產檢。而被告謝祖柏自101 年5 月起詢問原告是 否自費加檢唐氏症篩檢及神經管缺損部分之檢查，原告皆應 允並配合檢查，然因檢驗報告顯示OSB （NTD ）神經管缺損 之指數偏高，比例為1 ：6 ，係高危險群，經被告謝祖柏告 知後，原告又同意自費加做羊膜穿刺及高層次超音波，其中 羊膜穿刺之檢查，經被告謝祖柏表示檢查結果一切正常，而 高層次超音波係於101 年10月11日由被告謝祖柏僱用之被告 董曾榮所執行，被告董曾榮亦表示無任何異樣，胎兒狀況正 常，並按照正常時間發育。原告王茹蘋於102 年1 月19日下 午發生破水情形，故被告謝祖柏決定進行剖腹產，惟順利產 出後，被告謝祖柏卻告知原告張少程，原告之子即訴外人張 昱翔的脊椎部分有嚴重缺陷，原告張少程入內發現訴外人張 昱翔背部靠近屁股部分之脊椎果有嚴重凹陷，遂於同日將訴 外人張昱翔轉至林口長庚醫院進行神經修補手術，訴外人張 昱翔並經林口長庚醫院診斷為神經系統之先天性畸形、脊髓 脊膜膨出、脊柱裂，且下半身活動非常不靈活，基本神經反 射動作無法正常運作，膝蓋腳踝亦無法正常彎曲動作，復經 長庚醫院醫師告知有腦室肥大之問題，成長後可能會大小便 失禁及腦部智能不足。然原告王茹蘋於懷孕期間，多次產檢 、自費檢查，被告謝祖柏皆未檢出訴外人張昱翔顯見之前開 症狀，顯有過失；被告董曾榮於執行高層次超音波時，明知 原告之OSB （NTD ）神經管缺損之指數偏高，為高危險群， 卻視而不見，且被告謝祖柏亦明知其情，竟不親自執行該高 層次超音波之進行，亦未對為何指數偏高卻無異常之原因進 行確認，故被告顯然違反優生保健法第11條規定之告知義務 ，而共同過失不法侵害原告王茹蘋墮胎自由權、生育決定權 ，原告爰依民法共同侵權行為、債務不履行之相關規定，請 求被告負損害賠償之責，茲就原告請求賠償之項目及金額， 分述如下： １增加生活上之需要： 相關醫療單據、交通費用、看護費用、未來需要之輔具費用 及將來之特殊教育費用，均非一時得計算、評估，依民事訴 訟法第244 條第3 項前段規定，原告僅先以100 年財政部公 布之綜合所得稅身障扣除額104,000 元及行政院主計總處公 布之新竹市每人平均每月消費支出為23,723元作為損害賠償 之計算，亦即1 年之扶養費用為388,676 元，故原告1 年各 需負擔194,338 元，而原告王茹蘋事發時為26歲又4 月，依 台灣省100 年度簡易生命表，女性之平均壽命為82.13 歲， 約尚有56年之餘命，依霍夫曼計算法，得一次請求之金額為 5,222,176 元；原告張少程事發時為25歲又3 月，依台灣省 100 年度簡易生命表，男性之平均壽命為74.79 歲，約尚有 49年之餘命，依霍夫曼計算法，得請求一次給付之金額為4, 883,014 元。 ２精神損害： 原告本可於確認胎兒有神經缺陷後，即予以墮胎，免除系爭 事實之發生，卻因被告之過失，造成原告必須終生照顧殘障 之子，且未來尚須經過重大手術及漫長心智療育、肢體復建 及後續醫療，更需接受特殊教育，後續支出費用龐大，原告 所受之打擊可見一斑，是以原告分別向被告請求各300 萬元 慰撫金，應屬適當。 ３綜上所述，原告王茹蘋得向被告請求連帶賠償之金額為8,22 2,176 元，而原告張少程得向被告請求連帶賠償之金額為7, 883,014 元，惟均先一部請求被告連帶賠償100 萬元。 (二)原告對衛生福利部醫事審議委員會三次鑑定結果，意見如下 ： １第一次鑑定書對於被告董曾榮操作高層次超音波未檢出胎兒 脊柱裂之醫療行為是否有過失，隻字未提；又鑑定意見一再 強調抽取血液檢測僅為風險評估，並無法確定胎兒是否有異 常，因此篩檢後為高危險群之產婦，尚須接受超音波之檢查 ，加以「確診」，且一般醫師並不會單以此一篩檢結果而建 議孕婦進行墮胎，亦即若有接受超音波檢查加以確診，即會 建議孕婦進行墮胎，而原告王茹蘋、張少程聽從被告建議進 行所費不貲之醫學檢查，卻未能檢出，造成之後果顯與被告 之行為有因果關係。又鑑定意見表示超音波檢查胎兒神經管 缺陷之敏感度，受許多因素影響，卻未表明是何因素導致無 法檢出胎兒脊柱裂，既然檢出率高達92～95 %，卻謂因無10 0%之檢出率，故無疏失，該等立論顯係未附理由即予迴護， 而有重大瑕疵。 ２第二次鑑定書以現存之影像資料來斷定於斯時可否檢出胎兒 有脊髓脊膜膨出、脊柱裂等缺陷，完全忽視超音波檢查之非 全程記錄、動態性及即時性，鑑定意見若以該點為鑑定之依 據，顯有未當，且亦可證被告確有因自身之經驗及技術未能 檢查出該等病灶之過失，僅鑑定書以不能排除其相關性為論 述。又依病歷紀錄固無法得知胎兒姿勢是否不良進而有影響 影像品質，然若被告技術與經驗俱足，當可避免前開胎兒姿 勢不良之因素，或應建議再此檢查或拉長檢查時間，而非草 率給予論斷。再者，依優生保健法相關規定，人工流產須於 懷孕24週內為之，原告王茹蘋於妊娠22週又6 天即為高層次 超音波，倘鑑定意見關於妊娠週數較小降低診出機率之立論 無誤，則所有脊柱裂將無法檢出，亦無法即時決定是否為人 工流產，就此鑑定意見並未說明其醫學上之理由。又訴外人 張昱翔之脊柱裂缺陷為3 ×2.5 公分，鑑定意見逕行定義為 非大範圍之缺陷，亦無醫學上之理由；更況，高層次超音波 之檢查，可檢查心臟瓣膜、手指缺陷等精密部位之瑕疵，此 為周知之事實，亦為被告勸說原告進行檢查時所為之說明， 該等缺損比3 ×2.5 公分細微許多，以現今科學技術，應可 檢出才是。 ３第三次鑑定書僅說明依該次高層次超音波判斷，當時無腦室 擴大、額骨突、小腦曲線異常的情況，卻未具體說明未直接 檢出脊柱裂之理由，只推測可能與胎兒姿勢、子宮前壁胎盤 、病灶大小及位置、機器品質有關；且檢測脊柱裂是否僅得 依判斷「腦室擴大、額骨突、小腦曲線是否異常」之方式來 檢測？病灶的大小需至何種程度始得被檢測出來？本案病灶 之程度為何？亦未見鑑定機關說明。又鑑定意見表示「大部 分胎兒超音波掃描，是無法使用任何方式調整姿勢並釐清該 檢查部位」，卻又說「當胎兒姿勢不良時，醫師可依實際狀 況要求孕婦起身走動或搖動孕婦腹，以協助胎兒活動改變姿 勢」，兩者顯為矛盾，胎兒姿勢不良到底得否改善？而改善 的機率如何？均未見鑑定機關說明。再者，當發現所有影像 解析度皆不清，胎兒姿勢不良等不利於檢查，是否待胎兒移 動或改變其姿勢時，再行高層次超音波等方式追蹤檢測，俾 使符合醫療常規？此部分之鑑定意見亦付之闕如。另鑑定意 見載明「18張影像皆受子宮前壁胎盤影響及干擾，『解析度 銳減』…檢查品質無法提升」等語，惟就超音波檢查有關脊 椎部分謂「5 張影像分別從頸椎掃描至薦椎，並無發現有凸 出腫塊」，然該次超音波檢查，胎兒是否仍未出現任何徵狀 ？抑或僅是因檢查品質不良無法檢測出此徵狀？易言之，倘 若該時胎兒姿勢正常，是否得檢測出脊柱裂？就此鑑定意見 前後相互扞格不清，未見釐清說明。而「在本案業經確定為 高風險族群之情況下，日後產檢卻僅進行一般超音波檢查， 此種處置是否已盡注意之責？而日後進行一般超音波檢查為 何無法檢測出胎兒缺陷？」及「脊柱裂形成之原因為何？於 胎兒成長過程中缺陷發展之進程為何？高層次超音波通常得 檢測出之缺陷大小為何？本案缺陷大小為何？」等問題，均 有說明之必要，卻未見鑑定意見具體說明。 (三)綜上，被告未盡善良管理人之注意義務而有債務不履行之情 形；被告亦過失不法侵害原告王茹蘋之墮胎自由權、生育決 定權，爰依民法第535 條、第544 條、第227 條、第227 條 之1 及第184 條、第185 條、第188 條、第18條、第193 條 、第195 條規定，各一部請求被告連帶賠償100 萬元，並聲 明： １被告應連帶給付原告王茹蘋、張少程各100 萬元，及均自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ２訴訟費用由被告負擔。 ３願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告王茹蘋於101 年9 月12日（妊娠17週又5 天）接受4 指 標母血唐氏症篩檢，依邱內科診所核醫部放射免疫分析實驗 室檢驗報告單之報告顯示，其胎兒開放性神經管缺陷之風險 為1 ：6 ，屬高危險群族群，因此，被告謝祖柏建議原告王 茹蘋是否要接受羊膜穿剌及高層次超音波檢查，經原告王茹 蘋及原告張少程同意後，被告謝祖柏於101 年9 月25日為原 告王茹蘋進行羊膜穿剌檢查，染色體檢查結果報告為正常。 被告董曾榮另於101 年10月11日（妊娠22週又6 天）為原告 王茹蘋施行高層次超音波檢查，結果顯示胎兒無異常，未見 有水腦現象，而在產檢過程，除胎兒為臀位產外，也無發現 其他異常。是被告謝祖柏對上揭產前檢查及診斷，應已完成 醫療諮詢、告知、建議之專業程序，並符合當前醫學之臨床 作業常規及準則，故無疏失。此事實第一次醫事鑑定意見亦 採「本案謝醫師依檢查報告，建議產婦接受羊膜穿剌及高層 次超音波等檢查，符合醫療常規，並無疏失」之結論可為佐 證。 (二)原告主張之優生保健法第11條第2 項：「懷孕婦女施行產前 檢查，醫師如發現有施行人工流產之必要者，應將實情告知 本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施行 人工流產」，此條文意旨係「醫師發現有施行人工流產之必 要者」，應將實情告知本人或配偶、並勸懷孕婦女施行人工 流產。然依第一次醫事鑑定意見：「（一）於孕婦第二孕期 時抽取血液檢測胎兒蛋白（AFP ），以評估胎兒是否有開放 性神經管缺陷之風險。此項檢查，其敏感度約為75.1% ，特 異度約為97.7% （Prenat Diagn 2009 ；29：960 ），亦即 此檢查結果僅為風險評估，並無法確定胎兒是否有異常，因 此篩檢後為高危險群之產婦，尚需接受超音波檢查，加以確 診，一般醫師並不會單以此一篩檢結果而建議產婦進行墮胎 」。且第三次醫事報告亦明確表示：「本案董醫師雖於產婦 妊娠22週又6 天時之超音波檢查，未能診斷出有胎兒脊柱裂 異常，但在日後產檢仍有進行超音波檢查，足見已盡注意之 責。優生保健法施行細則第15條規定『人工流產應於妊娠24 週內施行，但屬於醫療行為者，不在此限』，因醫療上並不 能確保所有的胎兒異常，都能在妊娠24週之前被診斷出。至 於是否與法律規定有扞格，非本會鑑定意見可評論範圍」。 是以，被告謝祖柏、董曾榮在為胎兒施行醫療檢查，未具疏 失，亦未檢測出胎兒具有異常情狀，自無法建議產婦進行墮 胎。 (三)被告謝祖柏、董曾榮進一步為原告王茹蘋進行羊膜穿剌、高 層次超音波檢查，羊膜穿剌結果顯示胎兒染色體正常、高層 次超音波檢查影像亦未見胎兒有水腦現象及合併其他器官異 常之情形。而依國外醫學研究報告及衛生福利部醫事鑑定委 員會之鑑定意見顯示，脊柱裂之診出率係低於66.3% ，加以 本件胎兒出生時之脊柱缺陷為3 ×2.5 公分，並非大範圍之 缺陷，且無合併其他器官異常，檢查時之妊娠週數為22週又 6 天，因此，其診出率必然再小於文獻上所述之比率。再者 ，脊柱裂病徵的發生，並非必然於檢查時即已存在，在檢查 之後，胎兒的生長階段，隨時皆有發生的可能，換言之，若 進行檢查時，缺陷病灶尚未成形，當然不可能經由超音波檢 查發現此根本不存在的現象，實不能以胎兒出生後有脊柱裂 的最終結果，即論斷被告董曾榮於檢視超音波照片當時有違 反善良管理人注意義務而有過失。加以產檢過程中未發現胎 兒有不正常之生長情事，是被告謝祖柏、董曾榮在當時並無 任何醫學上之證據證明原告王茹蘋腹中胎兒罹有脊柱裂及神 經管缺損之危險，自無法依前揭優生保健法之規定告知並勸 原告王茹蘋施行人工流產。 (四)本件醫療糾紛業經衛生福利部醫事審議委員會為三次鑑定， 被告謝祖柏、董曾榮並無違反醫療常規之情事，且不論係國 外研究文獻資料、國民健康保險局之孕婦健康手冊或係本件 衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見皆顯示：超音波之檢 查並非能百分之百檢查出胎兒脊柱裂之病灶。而衛生福利部 醫事審議委員會104 年6 月10日衛部醫字第0000000000號鑑 定書（編號：0000000 ）第6 頁（四）亦指出「無論科技如 何精進，產前之胎兒異常篩選，仍受有許多客觀因素之影響 ，無法達到百分之百之檢出率」，是故，依照現在醫療科技 水準，超音波篩檢胎兒脊柱裂及神經管缺損，實有其極限性 存在。 (五)綜上，被告謝祖柏、董曾榮於前揭所為之醫療行為既皆符合 醫療常規，自無侵害原告王茹蘋所稱墮胎決定權、生育自主 權之情事，原告王茹蘋、張少程主張被告謝祖柏、董曾榮應 負連帶侵權行為、債務不履行損害賠償責任，實無理由。爰 答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如 受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： (一)原告王茹蘋自101 年6 月19日起至謝祖柏婦產科診所產檢， 至000 年0 月00日生產前，共計就診15次，由被告謝祖柏、 董曾榮醫師進行產檢。被告董曾榮醫師為謝祖柏醫師之受僱 人，此有原告王茹蘋之門診病歷可查（見外放證物）。 (二)原告王茹蘋於101 年9 月12日妊娠17週又5 天時，自費接受 母血唐氏症篩檢，報告顯示其胎兒之OSB （NTD ）神經管缺 損比例為1:6 ，屬於高危險群，有邱內科診所核醫部之檢驗 報告單可稽（見本院卷一第23-24頁）。 (三)原告王茹蘋於101 年9 月25日自費接受羊膜穿刺檢查，染色 體檢查結果報告為正常，有李婦產科診所優氏醫事檢驗所檢 查結果報告單可稽（見本院卷一第25頁）。 (四)原告王茹蘋於101 年10月11日妊娠22週又6 天時自費接受高 層次超音波檢查，該次檢查由被告董曾榮醫師執行，檢查結 果未發現胎兒異常，亦未發現有水腦現象，有謝祖柏婦產科 之高層次超音波照片影本、檢查報告可稽（見本院卷一第26 -30頁）。 (五)原告王茹蘋之子即訴外人張昱翔於000 年0 月00日出生後， 有脊髓脊膜膨出及脊柱裂（脊柱缺陷為3 ×2.5 公分），且 雙下肢與軀幹呈現直角90度，有長庚醫療財團法人林口長庚 紀念醫院之診斷證明書、訴外人張昱翔之病歷資料可參（見 本本院卷一第31-32頁、外放證物）。 四、本院之判斷： (一)原告主張：原告王茹蘋於101 年間至被告謝祖柏開設之婦產 科診所由被告謝祖柏親自從事門診產檢，於101 年9 月12日 自費加檢唐氏症篩檢，因檢驗報告顯示OSB （NTD ）神經管 缺損之指數偏高（比例為1 ：6 ），遂自費加做羊膜穿刺檢 查，經被告謝祖柏表示檢查結果一切正常，而高層次超音波 係於101 年10月11日由被告謝祖柏僱用之被告董曾榮執行， 被告董曾榮亦表示無任何異樣，惟原告王茹蘋於102 年1 月 19日剖腹產出之張昱翔脊椎部分有嚴重缺陷，同日將之轉至 林口長庚醫院進行神經修補手術，並經該醫院診斷為神經系 統之先天性畸形、脊髓脊膜膨出、脊柱裂；原告王茹蘋於懷 孕期間，多次產檢、自費檢查，被告謝祖柏皆未檢出原告之 子張昱翔顯見之前開症狀，顯有過失；被告董曾榮於執行高 層次超音波時，亦視而不見，故被告顯然違反優生保健法第 11條規定之告知義務，而共同過失不法侵害原告王茹蘋墮胎 自由權、生育決定權，爰依民法共同侵權行為、債務不履行 等規定，請求被告負連帶賠償責任等語。被告則以：被告謝 祖柏於101 年9 月25日為原告王茹蘋進行羊膜穿剌檢查，染 色體檢查結果報告為正常。被告董曾榮另於101 年10月11日 原告王茹蘋妊娠22週又6 天時為其施行高層次超音波檢查， 結果顯示胎兒無異常，未見有水腦現象，本件醫療糾紛業經 衛生福利部醫事審議委員會為三次鑑定，被告謝祖柏、董曾 榮並無違反醫療常規之情形，超音波之檢查並非能百分之百 檢查出胎兒脊柱裂之病灶，被告謝祖柏、董曾榮於前揭所為 之醫療行為既皆符合醫療常規，自無侵害原告王茹蘋所稱墮 胎決定權、生育自主權之情事，原告主張被告2 人應負侵權 行為、債務不履行損害賠償責任，實無理由等語，資為抗辯 。故本件兩造之爭點在於：㈠被告是否未盡善良管理人之注 意義務而有債務不履行之情形？原告依民法第535 條、第 544 條、第227 、227 條之1 之規定，各一部請求被告連帶 賠償100 萬元，有無理由？㈡被告是否共同過失不法侵害原 告墮胎自由權、生育決定權？原告依民法第184 條、第185 條、第188 條、第18條、第193 條、第195 條等規定，各一 部請求被告連帶賠償100 萬元，有無理由？ (二)按醫療院所對於孕婦實施產前檢查，其目的在於檢查腹中胎 兒之狀況，以評估胎兒身心是否健康以及懷孕暨將來生產過 程可能之風險，作為醫師決定是否安胎、生產方式以及產婦 是否實施人工流產之參考，屬於醫療行為中之「診斷」行為 ；由於孕婦與醫療院所締結之產前檢查契約，如非以特定之 檢驗結果是否存在為其訂約之目的（例如DNA 檢測），尚難 認為當事人所訂立者係屬應完成一定工作內容或結果之承攬 契約，而應認為與一般醫療契約相同，具有委任契約之性質 。且醫療給付之提供，宥於醫學科技上所存在不能加以克服 之限制，而具有科技上之有限性及醫療結果之不確定性，是 醫療提供者是否已依債務本旨提出給付，尚不得僅依結果論 斷之。次按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注 意，並能注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠 於善良管理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號 判例意旨參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具 有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預 見並避免或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行 為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以 醫師從事醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合 乎當時之醫療常規、水準定之。 (三)經查，原告王茹蘋主張其懷孕期間，多次產檢、自費檢查， 被告2 人皆未檢出其子張昱翔有神經系統之先天性畸形、脊 髓脊膜膨出、脊柱裂之情形，顯有過失。經送衛生福利部醫 事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果如下（見本院卷二第 12 -14頁）： １於產婦第二孕期時抽取血液檢測胎兒蛋白（AFP ），以評估 胎兒是否有開放性神經管缺陷之風險。此項檢查，其敏感度 約為75.1％，特異度約為97.7％（Prenat Diagn 2009; 29: 960)，亦即此檢查結果僅為風險評估，並無法確定胎兒是否 有異常，因此篩檢後為高危險群之產婦，尚需接受超音波檢 查，加以確診，一般醫師並不會單以此一篩檢結果而建議產 婦進行墮胎。 ２接受第二孕期四指標唐氏症篩檢之產婦，若神經管缺陷篩檢 報告為高危險群者，需要再進行超音波檢查加以確診。然而 ，以超音波檢查診斷胎兒神經管缺陷之敏感度，受許多因素 影響，如缺陷發生位置、缺陷大小、胎兒姿勢與週數、母體 胖瘦、羊水多寡及超音波檢查操作者之經驗等。統計上，於 產婦第二孕期使用超音波檢查診斷胎兒脊柱裂之診出率約為 92-95 ％（Prenat Diagn 2009; 29:402.），仍無百分之百 之疾病診出率。本案謝醫師依檢查報告，建議產婦接受羊膜 穿刺及高層次超音波等檢查，符合醫療常規，並無疏失。 ３依上開鑑定結果可知，唐氏症篩檢及神經管缺損之檢查結果 僅為風險評估，並無法確定胎兒是否異常，篩檢後為高危險 群之產婦，尚需接受超音波檢查，加以確診，一般醫師並不 會單以此一篩檢結果即建議產婦進行墮胎，故本件被告謝祖 柏醫師依唐氏症篩檢及神經管缺損之檢查結果，建議原告王 茹蘋接受羊膜穿刺及高層次超音波檢查，符合醫療常規，難 認有違善良管理人注意義務情形，已堪認定。 (四)然上開鑑定報告記載「統計上，於產婦第二孕期使用超音波 檢查診斷胎兒脊柱裂之診出率約為92-95 ％」等語（見本院 卷二第14頁），本件被告董曾榮醫師何以未能於高層次超音 波中檢查中予以判讀察覺，未經鑑定報告說明。且被告抗辯 ：「胚胎出現『水腦現象』下超音波檢查之診出率始為92-9 5 ％，本件實施高層次超音波檢查時胎兒尚無「水腦現象」 ，其診出率僅為66.3％；另根據歐洲跨國研究，脊柱裂的產 前超音波診出率為68％，這些被診出者中有69％是少於24週 ，僅有26％是大於24週之後才被診斷出來，至於在亞洲國家 發表過有關脊柱裂的診出率則更低；此外，脊柱裂病徵的發 生，並非必然於檢查時即已存在」等情（見本院卷二第29-3 2 頁）。故本院檢附系爭產檢超音波影像檔及高層次超波影 像檔再送醫審會補充鑑定，其結果如下（見本院卷二第117- 120 頁）： １關於本件實施高層次超音波檢查時，是否已發生脊柱裂之病 徵、影響檢出率之因素部分： ⑴依卷附病歷之高層次超音波檢查影像，未見有胎兒脊髓脊 膜膨出及脊柱裂之病灶。 ⑵妊娠週數及胎兒神經管缺陷之種類係為影響診出率最大之 因素，然仍無法完全排除操作者之經驗及技術之相關性。 ⑶母親過胖、皮下組織過多、羊水過少、妊娠週數較小及胎 兒背部貼緊子宮壁等因素，皆會降低產前胎兒之神經管缺 陷被診斷出之比例。本案產婦身高160 公分，接受高層次 超音波時體重介於59.4-62.8 公斤，BMI 介於23.2至24.5 ，並非過重，羊水量正常（羊水指數amniotic fluid in- dex 為16) ，惟無法依病歷紀錄得知胎兒姿勢是否不良， 進而有影響影像品質；產婦接受檢查時之妊娠週數為22週 又6 天（依高層次超音波報告），較小之神經管缺陷，仍 有可能在此妊娠週數下無法被診斷。 ⑷依病歷紀錄之超音波檢查影像，未見有水腦現象。 ２依病歷紀錄，董曾榮醫師所進行高層次超音波檢查影像，並 未見胎兒有脊髓脊膜膨出及脊柱裂之病灶。因此，如上述鑑 定意見所述，妊娠週數及胎兒神經管缺陷之種類係為影響診 出率最大之因素，然仍無法完全排除操作者之經驗及技術之 相關性。而母親過胖、皮下組織過多、羊水過少、妊娠週數 較小及胎兒背部貼緊子宮壁等因素，皆會降低產前胎兒神經 管缺陷被診斷出之比率。本案產婦身高160 公分，接受高層 次超音波時體重介於59.4-62.8公斤，BMI 介於23.2-24.5， 並非過重，羊水量正常（羊水指數，amniotic fluid index 為16），惟無法依病歷紀錄得知胎兒姿勢是否不良，進而有 影響影像品質；產婦接受檢查時之妊娠週數為22週過6 天（ 依高層次超音波報告），較小之神經管缺陷，仍有可能在此 妊娠週數下無法被診斷。 ３影響本件檢出率之因素部分： ⑴依前次鑑定書中所附資料文獻，指出第二孕期時（妊娠14 週至28週），若脊柱裂合併水腦現象，則使用超音波檢查 檢出胎兒脊柱裂之比率可達92-95 ％，惟仍受有許多因素 影響，如妊娠週數、胎兒異常之種類、胎兒為單一缺陷或 合併多重缺陷等，許多重大之胎兒畸型仍需至較大週數（ 大於24週後）始能被診斷得知。 ⑵本案於產前並未發現胎兒有水腦情形，因此脊柱裂之診出 率為66.3％，係低於前開有合併水腦現象者。 ⑶本案嬰兒出生時之脊柱缺陷為3 ×2.5 公分，並非大範圍 之缺陷，且無合併其他器官異常。檢查時之妊娠週數為22 週又6 天，因此，其診出率必然小於文獻上所述之比率。 ４隨著科技進展超音波檢查之影像亦隨之進步，的確可提高胎 兒異常之檢出率，目前尚未發現有近5 年之文獻報告提及有 關胎兒神經管缺陷之產前檢出率。因此無法提供相關資料供 參考，然無論科技如何精進，產前之胎兒異常篩檢，仍受有 許多客觀因素之影響，無法達到百分之百之檢出率。 ５依上開補充鑑定結果可知，本件實施高層次超音波檢查時， 未見胎兒有脊髓脊膜膨出及脊柱裂之病灶，亦未見有水腦現 象，因此脊柱裂之診出率應下修為66.3％，另本件原告之子 張昱翔出生時之脊柱缺陷為3 ×2.5 公分，並非大範圍之缺 陷，又無合併其他器官異常，檢查時之妊娠週數復僅為22週 又6 天，因此，其診出率必然再小於文獻上所述之比率。 (五)惟原告仍以：鑑定報告以現存之影像資料來斷定於斯時可否 檢出胎兒有脊髓脊膜膨出、脊柱裂等缺陷，忽視超音波檢查 之非全程記錄、動態性及即時性；且操作人員之技術、經驗 亦為影響檢出結果之重要因素；本件因產婦羊水量並未異常 ，檢查時間亦非匆促，被告董曾榮若技術與經驗俱足可調整 姿勢並釐清該部位，避免其前開因素，且若有該疑慮，亦應 建議再次檢查或拉長檢查之時間，而非草率給予論斷，若有 該因素，亦係被告董曾榮應與排除且加以避免者，亦即其可 歸責；另依優生保健法之相關規定，人工流產須於懷孕第24 周前為之，被告等建議為高層次超音波之檢查，亦係於22周 又6 天為之，若謂鑑定意見無誤，則所有脊柱裂將無從檢出 ，且所謂周數太少，其並未說明其醫學上之理由；被告等依 其專業，是否應該告知前開風險，並適切建議適當之高層次 超音波之檢測時間？第二次鑑定報告謂脊柱缺陷為3 ×2.5 公分，竟逕行定義為非大範圍之缺陷，並無醫學上之理由等 情，質疑補充鑑定結果。本院針對原告上開主張，再送醫審 會為第二次補充鑑定，其結果如下（見本院卷二第187-193 頁）： １案情概要： ⑴101 年10月11日產婦（妊娠22週又6 天）接受董醫師施行 高層次超音波檢查，依當時影像之光碟檔案，檢查時間從 20:21至21:13 ，共52分鐘。其中有關於胎兒腦部有4張（ 0000000、0000000 、0000000 、0000000)，有關於脊椎 部分有5張（0000000、0000000 、0000000 、0000000 、 0000000 ），其中測量兩側腦室分別為0.57、0.62公分， 並無腦室擴大現象，頭蓋骨形狀正常並無額骨突出（lemo n sign）（0000000 影像）；而小腦半球呈現啞鈴形狀（ 正常形狀）測量值為2.49 公分，並無小腦曲線異常（ban ana sign) （0000000 影像）；至於脊椎部分，5 張影像 分別從頸椎掃描至薦椎，並無發現有凸出腫塊。超音波檢 查報告描述掃描胎兒腦部、四肢、軀幹身體及內臟，並無 發現異常，當時亦未出現腦室擴大現象，羊水量正常（羊 水指數，amniotic fluid index為16) 。高層次超音波掃 描當時產婦體重介於59.4-62.8 公斤（兩次產檢之間) ， 身體質量指數，Body mass index （BMI)介於23.2～24.5 。其餘產檢過程除胎兒為胎位不正（臀位) 外，檢驗結果 其血紅素11.1 g/dL （參考值為11-16 g/dL）及白血球12 400/μL （參考值7000～15,000/ μL ），血糖90 mg/dL （飯前參考值小於100 mg/dL)，血壓、尿液檢查並無發現 異常。依病歷產檢紀錄中浮貼之超音波圖片，102 年1 月 3 日謝醫師產檢時，曾經掃描到側腦室寬度1.08公分（參 考值為< 1 公分，正常值誤差範圍）。 ⑵102 年1 月19日產婦（妊娠36週又1 天）因合併早期破水 及臀位產，至謝祖柏婦產科診所接受剖腹生產，於當日18 :30 娩出一男嬰，出生體重為2435克，新生兒生理評估（ A pgarscore ）第1 分鐘為7 分，第5 分鐘為8 分。嬰兒 出生後，發現其後腰部有脊髓脊膜膨出及脊柱裂（脊柱缺 陷為3 ×2.5 公分），雙腳無自主性活動，且下肢與軀幹 呈現直角90度。嗣後由長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫 院（以下簡稱林口長庚醫院）兒科楊景阡醫師外接至該院 住院接受後續治療。1 月20日嬰兒接受神經外科吳杰才醫 師施行第4 腰椎至第1 薦椎（L4-S1 ）脊髓脊膜膨出修補 手術，手術與住院過程順利而於2 月8 日出院。後續門診 追蹤發現嬰兒有阻塞性水腦，再於6 月26日入住林口長庚 醫院神經外科病房。6 月27日吳醫師進行腦室鏡（ventri culoscope ）檢查，並置放腦室引流管，嗣後於7 月4 日 出院。 ２鑑定意見： ⑴脊柱裂伴隨腦室擴大、額骨突出（lemon sign）、小腦曲 線異常（banana sign ）等現象，會因缺陷大小及種類（ 開放性或閉鎖性脊柱裂）而有所不同，並不是每一案例都 會呈現所有現象。這些現象造成之原因，是緣於胎兒顱內 的腦脊髓液因開放性神經管缺陷，而流至羊水內，使得顱 內靜水壓（hydrostaticpressure ）較低所導致。根據之 前歐洲的跨國研究中指出，有68％的單獨脊柱裂可以在產 前被診斷出，若合併血液檢查，則可提高診出率至87％。 依本案卷附光碟之影像資料，胎兒兩側腦室測量為0.57、 0.62公分，並無腦室擴大現象，而小腦半球呈現啞鈴形狀 （正常形狀）測量值為2.49公分，並無小腦曲線異常（ba nana sign ）；至於脊椎部分，從頸椎掃描至薦椎，並無 發現有凸出腫塊。依101 年10月11日董醫師所施行之高層 次超音波判斷，當時胎兒並無腦室擴大、額骨突、小腦曲 線異常的情況。而超音波未檢出脊柱裂之理由，可能與胎 兒姿勢、子宮前壁胎盤、病灶大小及位置、機器品質有關 ，故難謂操作醫師有疏失。 ⑵依本案卷附101 年10月11日超音波之影像，18張影像皆受 子宮前壁胎盤影響及干擾，解析度銳減，且胎兒臉部朝下 也影響腦部細微構造之掃描，胎兒的背部緊貼子宮壁，影 響脊柱裂之產前診斷。綜觀掃描過程之所有影像，胎兒姿 勢幾乎沒有改變，依當今之臨床經驗，大部分胎兒超音波 掃描，是無法使用任何方式調整姿勢並釐清該檢查部位， 只能被動地等候胎兒移動或改變其姿勢以利檢查，若胎兒 姿勢不變，檢查品質自然無法提升。當胎兒姿勢不良時， 醫師可依實際狀況要求孕婦起身走動或搖動孕婦腹部，以 協助胎兒活動改變姿勢，但未必能達到目的，即使是有經 驗的醫師亦然。 ⑶依國際婦產科超音波醫學會建議，第二孕期之超音波檢查 應在18-22 週時執行，但依據統計，僅56％的胎兒異常能 於24週之前被診斷出，且至目前為止，仍有許多胎兒神經 系統異常，無法於妊娠較早期時被診斷出，而本會第2 次 鑑定意見中指稱妊娠22週又6 天施行高層次超音波檢查， 有可能於較大週數發現此先天畸形。本案董醫師雖於產婦 妊娠22週又6 天時之超音波檢查，未能診斷出有胎兒脊柱 裂異常，但在日後產檢仍有進行超音波檢查，足見已盡注 意之責。優生保健法施行細則第15條規定「人工流產應於 妊娠24週內施行，但屬於醫療行為者，不在此限」，因醫 療上並不能確保所有的胎兒異常，都能在妊娠24週之前被 診斷出。至於是否與法律規定有扞格，非本會鑑定意見可 評論之範圍。 ⑷對於第二孕期之超音波檢查，國際婦產科超音波學會（In ternational Society of Ultrasound in Obstetrics an d Gynecology , ISUOG）對其超音波機器建議規格如下： 1.即時的（real time)，灰階的（gray-scale) 超音波影 像。 2.經腹部的超音波探頭（3-5-MHz)。 3.可校正聲波強度的輸出。 4.可定格超音波的影像。 5.有電子式測量功能。 6.可以列印及儲存影像。 7.有定期維護及保養機器。 但依所搜尋之文獻報告中，並無針對脊柱裂大小做產前診 出率之比較，而高層次超音波，雖已廣泛用於胎兒異常的 篩檢，但亦無文獻針對其最小解析度做探討。本案嬰兒於 妊娠36週又1 天時分娩出，體重為2435克，在妊娠22週又 6 天時的預估體重為519 克，由於胎兒為一持續生長的個 體，其缺陷大小，除受到胎兒大小之影響外，亦會受到器 官異常種類、外在環境（掃描角度、前壁胎盤干擾機器解 析度、胎兒靜止不動）等諸多因素影響，因此胎兒缺陷， 在不同週數之範圍及大小，並不盡然符合比例原則，故無 法判定在妊娠22週又6 天時，胎兒脊柱裂之範圍。 ３準此可知，原告之子於000 年0 月00日出生後，雖發現其後 腰部有脊髓脊膜膨出及脊柱裂（脊柱缺陷為3 ×2.5 公分） ，而由林口長庚紀念醫院醫師於翌日為其施行第4 腰椎至第 1 薦椎(L4-S1) 脊髓脊膜膨出修補手術，惟被告董曾榮醫師 於101 年10月11日花費52分鐘為原告王茹蘋實施高層次超音 波檢查時，從頸椎掃描至薦椎之過程【脊椎順序應為頸椎、 胸椎、腰椎、薦椎、尾椎，參本院卷二第214 頁】，並無發 現有凸出腫塊之情形；且由影像光碟檔案可知，測量原告之 子兩側腦室分別為0.57、0.62公分，並無腦室擴大現象，頭 蓋骨形狀正常並無額骨突出（lemon sign），而小腦半球亦 呈現正常之啞鈴形狀，測量值為2.49公分，並無小腦曲線異 常。雖本件實施高層次超音波檢查時受到子宮前壁胎盤影響 及干擾，解析度銳減，且胎兒臉部朝下也影響腦部細微構造 之掃描，胎兒的背部緊貼子宮壁，亦影響脊柱裂之產前診斷 ，另與病灶大小及位置、機器品質等也有關聯，然此均非被 告董曾榮醫師施行高層次超音波檢查技術上之疏失或缺失所 致，尚難認被告董曾榮醫師違反善良管理人注意義務。原告 固主張若被告董曾榮技術與經驗俱足可調整胎兒姿勢並釐清 該部位，且若有疑慮，亦應建議再次檢查或拉長檢查之時間 ，而非草率給予論斷云云；惟依當今之臨床經驗，大部分胎 兒超音波掃描，是無法使用任何方式調整姿勢並釐清該檢查 部位，只能被動地等候胎兒移動或改變其姿勢以利檢查，醫 師固可依實際狀況要求孕婦起身走動或搖動孕婦腹部，以協 助胎兒活動改變姿勢，但未必能達到目的，即使是有經驗的 醫師亦然，故原告上開主張，非為可採。此外，本件董曾榮 醫師雖於原告王茹蘋妊娠22週又6 天時之超音波檢查，未能 診斷出有胎兒脊柱裂異常，惟在日後產檢時，被告謝祖柏醫 師仍有進行超音波檢查，此由其102 年1 月3 日被告謝祖柏 醫師實施產檢時，曾經掃描到原告之子側腦室寬度1.08公分 ，仍在正常值誤差範圍內，可資佐證，由此堪認被告謝祖柏 醫師於後續產檢時，有伴隨對胎兒之腦部為追蹤之行為，足 見其等已盡善良管理人之注意義務。 (六)綜合前述，堪認高層次超音波檢查並無法百分之百檢測出胎 兒患有脊柱裂及神經管缺損，可能影響其準確度之變因等情 ，既經被告在檢查前告知原告，並經原告王茹蘋在記載「產 科超音波掃描檢查，是目前公認沒有傷害性的聲波掃描檢查 ，經由一次或多次檢查結果，紀錄許多有關妊娠子宮內環境 或胎兒成長情況的資料，能提供給臨床醫師作處置的參考， 但並非所有胎兒細部結構皆可詳見，檢查時受限於以下狀況 ：一、胎兒姿勢不佳，胎動頻繁，看不清要檢查的部位。二 、母親肚皮太厚或羊水量不足，導致胎兒影像不清晰。三、 胎兒構造的變異過於微細，超過現代超音波的解像力。四、 有些胎兒構造的變化，在懷孕晚期才會逐漸出現，如某些心 臟病、侏儒症、水腦、腎積水、胎兒水腫等。因此我們不能 夠偵測出所有『胎兒異常』，一次早期的檢查結果也無法保 證沒有其他潛隱的問題存在…」等語（見本院卷二第224 頁 ）之同意書上簽名確認後，始由被告董曾榮依當時診所內之 醫療科技設備實施高層次超音波檢查，而當時可能因胎兒脊 裂柱之病灶尚未出現，或受到子宮前壁胎盤影響及干擾，暨 胎兒臉部朝下、背部緊貼子宮壁及機器品質等影響，難以由 高層次超音波檢查結果得知胎兒有脊柱裂情形，惟被告2 人 未自（高層次）超音波檢查過程中發現異常，既無違反善良 管理人之注意義務而有過失，原告主張被告應負債務不履行 或侵權行為損害賠償責任，即非可採。 (七)按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任 關係，依民法第535 條後段規定，醫師既應負善良管理人之 注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之 義務。而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成 功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正面療效及負 面損害的掌控，以及本件產前檢查之診斷行為，應限定在當 代醫療科技水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行 輔助者之醫師或其他醫護人員未違背具有一般知識、經驗及 技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療 水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科 技之有限性，不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者 已為善良管理人注意義務，並依債務本旨提供給付，尚難遽 認其未盡善良管理人之注意義務，而應負債務不履行之損害 賠償責任。查本件被告2 人對原告王茹蘋產檢之相關醫療行 為，符合當代醫學水準及醫療常規，並未違反善良管理人之 注意義務，已如前述。揆諸前開說明，被告上開給付因受限 於當代醫學科技之有限性，而不能完全滿足原告之主觀期望 ，惟仍應認被告已依債務本旨提供給付，難認其等未盡善良 管理人之注意義務，而應負債務不履行之損害賠償責任。 (八)原告另依優生保健法第9 條第1 項第4 款、第11條第2 項之 規定，以其有「選擇除去腹中胎兒之權利」，被告違反優生 保健法第11條第2 項規定，侵害其墮胎自由權、生育決定權 ，核屬侵權行為，應負損害賠償責任等語。惟查，優生保健 法第9 條第1 項第4 款、第11條第2 項規定：「懷孕婦女經 診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產： 四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。懷孕 婦女施行產前檢查，醫師如發現有施行人工流產之必要者， 應將實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時 ，應勸其施行人工流產」。上開規定係於「醫師發現有施行 人工流產之必要者」，應將實情告知本人或配偶、並規勸懷 孕婦女施行人工流產，旨在規範醫師發現胎兒有不正常現象 後之告知義務，而非規範醫師在實施產檢時當然必須發現胎 兒之不正常現象，此觀法條文義即明，是該條規定係適用於 依當代醫療水準檢查後發現胎兒有畸型發育之虞，且夫妻完 成各項醫學上會診後，仍然表示要進行人工流產時，始有「 選擇權」之發生。惟查，本件原告至被告謝祖柏診所接受被 告2 人之產前檢查後，並未發現原告腹中胎兒有畸型發育之 虞，且被告2 人在系爭檢查及後續檢查，亦均無法發現胎兒 有畸型發育之虞，且其檢查符合當時之醫療常規，並無疏失 等情，已詳前述。被告等既均無法發現原告有施行人工流產 之必要，前開法條規定應告知原告之義務自尚未產生，原告 之選擇權亦未發生，是被告未告知原告，並未違反前開規定 ，自無原告主張有侵害其權利之情事。末按侵權行為，須以 故意或過失不法侵害他人之權利，且其行為與請求人所受損 害間存在相當因果關係，為成立要件之一；所謂共同侵權行 為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立（最高 法院17年上字第35號、22年上字第3437號判例意旨參照）。 經查，本件被告所為之相關醫療行為均無違反善良管理人之 注意義務而無過失，亦未違反優生保健法之規定而侵害原告 之權利，均如前述，被告自無成立共同侵權行為可言，被告 謝祖柏醫師亦毋庸負僱用人之賠償責任。 (九)綜上所述，原告2 人主張原告王茹蘋於懷孕期間，多次產檢 、自費檢查，被告2 人均未能檢出其子有神經系統先天性畸 形、脊髓脊膜膨出、脊柱裂之情形，難謂已盡善良管理人之 注意義務，致原告王茹蘋產下患有先天性脊柱裂之男嬰張昱 翔，被告違反優生保健法第11條規定之告知義務，共同過失 不法侵害原告王茹蘋墮胎自由權、生育決定權，爰依民法共 同侵權、債務不履行之相關規定，請求被告連帶賠償原告各 100 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既 無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 19 日 民事第二庭 法 官 吳靜怡 以上正本，係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 7 月 19 日 書記官 許榮成