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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第351號 上　訴　人 即　被　告　張合榮 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國107年7月16日 107年度沙簡字第386號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑 案號：107年度偵字第10141號），提起上訴，本院管轄之第二審 合議庭判決如下： 主 文 原判決撤銷。 張合榮竊盜，累犯，處罰金新臺幣參仟元，如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累犯，處罰金新臺幣肆仟元，如易 服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累犯，處罰金新臺 幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，累 犯，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹 日；又竊盜，累犯，處罰金新臺幣柒仟元，如易服勞役，以新臺 幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役 ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實 一、張合榮前因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以104年度 交簡字第1289號判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣（下同 ）1萬元確定，徒刑部分於民國105年5月15日執行完畢。詎 仍不知悔改，利用其任職於林琦敏所經營址設臺中市○○區 ○○路0段000號海鮮餐廳之便，意圖為自己不法之所有，分 別基於竊盜犯意，為下列行為：㈠於106年12月19日11時2分 許（聲請簡易判決處刑書誤載為11時1分許），在上址海鮮 餐廳廚房內，竊取林琦敏所有之酒類1杯飲用；㈡於106年12 月22日15時許，在上址海鮮餐廳廚房內，竊取林琦敏所有之 米酒1瓶，倒入鍋內煮食；㈢於106年12月22日16時47分許（ 聲請簡易判決處刑書誤載為16時46分許），在上址海鮮餐廳 廚房內，竊取林琦敏所有之酒類1杯飲用；㈣於106年12月23 日13時8分許，在上址海鮮餐廳廚房內，竊取林琦敏所有之 藥酒1杯飲用；㈤於106年12月23日16時8分許（聲請簡易判 決處刑書誤載為16時7分許），在上址海鮮餐廳廚房內，竊 取林琦敏所有之高粱罐裝藥酒1瓶。嗣林琦敏發覺放置在廚 房內之酒類短少，經調閱監視器後報警處理，而查悉上情。 二、案經林琦敏訴由臺中市政府警察局大甲分局移請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。 理 由 一、證據能力： 按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」，同條第2項規定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意。」。依其立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判決 意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告張合榮以外之 人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備 程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而被告均未爭執證 據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審 酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證 明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，自均具證據能力。又本判決所引用下列各項非供 述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法 定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證 據之情形，故均具證據能力。 二、得心證之理由： 訊據被告固坦承有於上開期間任職於告訴人林琦敏所經營之 海鮮餐廳，且告訴人提出之監視器錄影畫面內之人均係其本 人等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：監視器錄影畫面 裡伊飲用及拿取之飲料均係伊個人所有的維士比或冰水，不 是告訴人所有之物，告訴人是因為伊有對告訴人提出妨害名 譽告訴，挾怨報復才誣陷伊偷酒云云。經查： ㈠被告於上開期間任職於告訴人所經營址設臺中市○○區○○ 路0段000號之海鮮餐廳，且卷附監視器錄影畫面內之人均係 其本人等情，為被告所自承，核與告訴人此部分之指訴相符 ，並有刑案現場照片8張在卷可參，足認被告此部分之自白 與事實相符，而堪採信，上開事實均堪認定。 ㈡就如犯罪事實欄一、㈠所示犯行，經本院當庭勘驗現場監視 器錄影畫面，勘驗結果為：於推算監視器畫面時間11：01： 35時（播放器時間00：01：02），被告自爐灶前走道之矮凳 起身，手持藍色杯蓋之杯子，走至畫面左側冰箱前走道，於 推算監視器畫面時間11：01：52（播放器時間00：01：19） 時，被告於走道張望後轉身，其手持杯子手臂並隨步伐自然 前後擺動，杯內並無盛裝任何內容物（見附件圖1），後被 告走至視線為冰箱所遮掩之平檯前，於推算監視器畫面時間 11：02：02時（播放器時間00：01：28），被告左手手持瓶 子並傾倒之（見圖2），後轉身走至爐灶前走道之矮凳處坐 下，並於11：02：20時，持杯就口飲用之（見圖3）。另檔 案名稱「12月19日11時第二角度」之勘驗結果為：於11：01 ：35時，被告自中島桌面拿起藍色杯蓋杯子，於11：01：45 時，被告打開杯蓋並傾倒杯子後以左手單手手握杯子及杯蓋 ，手臂並隨步伐自然搖晃，杯中並無任何內容物（見圖4） ，後走至畫面右側之冰箱旁平檯處，於推算監視器畫面時間 11：02：01時（播放器時間00：01：31），被告自為櫃子遮 蔽視線處，以左手拿取瓶子並嗅聞瓶口，後傾倒瓶身作出盛 裝動作（見圖5），隨後轉身走至爐灶前走道，期間手持杯 子維持水平，於推算監視器畫面時間11：02：19時（播放器 時間00：01：49），被告坐下並以杯就口飲用之（見圖6） ，有本院勘驗筆錄及附件在卷可稽（見本院卷第96至97頁、 第100至103頁），足證被告確有自冰箱旁平檯處倒取液體飲 用。又證人即該海鮮餐廳前員工陳俊戎及姚添援均於本院審 理中具結證稱：該處平檯只會擺放高粱、米酒、洋酒以及藥 酒，均為告訴人所有，被告個人或其他員工的飲料都不會擺 放在該處等語（見同上卷第139至140頁、第143頁至144頁、 第149至150頁、第152頁、第154頁），況證人二人均證稱於 作證時早已不在告訴人所經營之海鮮餐廳任職，且與被告並 無仇怨糾紛等語（見同上卷第138頁、第146頁），自無設詞 構陷被告之必要，堪認證人陳俊戎及姚添援之證詞為可採。 被告自該處拿取飲用之液體1杯確屬告訴人所有之酒類無訛 。且被告自行拿取飲用並未經告訴人同意，業經告訴人指訴 明確，是被告就此部分之竊盜犯行，堪可認定。 ㈢就如犯罪事實欄一、㈡所示犯行，亦經證人姚添援先於警詢 中證稱：伊於106年12月22日15時許在告訴人所經營之海鮮 餐廳廚房內工作時，發現被告未經告訴人同意私自取用米酒 1瓶，並打開快速爐烹煮。直到106年12月25日告訴人告知伊 發現有私人酒不見，伊才將上情告知告訴人等語等語（見偵 查卷第18頁反面）；復於審理中證稱：伊當時為告訴人所經 營之海鮮餐廳主廚，當天是在餐廳下午休息時間，正常狀況 只會準備晚上的材料或洗條用具，不可能烹煮食物，但是伊 看到被告去堆放米酒的地方拿了1瓶米酒出來，並倒入鍋中 煮食，因為在該時間點不可能出餐給客人，被告是煮給自己 食用等語（見本院卷第148頁、第151至152頁）。被告於106 年12月22日15時許，在上址海鮮餐廳廚房內未經告訴人同意 自行拿取店內之米酒1瓶煮食之竊盜犯行，亦堪認定。 ㈣就如犯罪事實欄一、㈢所示犯行，經本院當庭勘驗現場監視 器錄影畫面，勘驗結果為：於16：47：14時，被告手持杯子 邊走邊飲用，走至畫面左側為冰箱遮蔽視線之平檯處（見圖 7），並於該處停留約13秒後，於16：47：28時轉身走至爐 灶前，於16：47：41時旋轉杯蓋並上下搖晃杯子，後將杯子 放置中島桌面上。後分別於16：49：08及16：49：13時，被 告以右手持杯就口而作出飲用動作。後於16：51：56時，被 告自爐灶前轉身面向中島並以右手手持杯身、左手旋開藍色 杯蓋停滯約2秒（見圖8），後再將杯子及杯蓋放回中島平台 。後續被告即無倒取或飲用等相關動作。另檔案名稱「12月 22日16時46分第二角度」之勘驗結果為：檔案開始時，畫面 左側中島桌面上放有1藍色杯蓋杯子，其中內容物為無色透 明液體（見圖9）。於16：47：12時，被告拿取上開杯子仰 頭飲用，並走至畫面右側冰箱旁為櫃子所遮蔽視線之平檯處 停留約13秒。於16：47：29時轉身，手持杯子之內容物為棕 色液體（見圖10）。於16：47：44時，被告上下搖晃杯子後 將之放置於中島桌面。於16：49：05時，被告拿取杯子，並 分別於16：49：08及16：49：13飲用之（見圖11、12），後 將杯子放回中島檯面，並持杯子旁之保特瓶倒水加進上開杯 子中後，於16：49：23再飲用之（見圖13），再將杯子放回 桌面。後於16：51：57時，再自桌面拿取杯子並飲用之（見 圖14）。後續被告無倒取或飲用相關動作，有本院勘驗筆錄 及附件在卷可稽（見本院卷第97至98頁、第104至107頁）， 足證被告確有自冰箱旁平檯處倒取棕色液體飲用。且證人陳 俊戎、姚添援均已證稱該處只會擺放告訴人所有之高粱、米 酒、洋酒、藥酒等酒類，不會擺放被告個人的飲料等語，業 如上述，被告自該處拿取飲用之棕色液體1杯確屬告訴人所 有之酒類無訛。是被告於106年12月22日16時47分許，在上 址海鮮餐廳廚房內未經告訴人同意私自拿取告訴人所有之酒 類1杯飲用之竊盜犯行，亦堪認定。 ㈤就如犯罪事實欄一、㈣所示犯行，經本院當庭勘驗現場監視 器錄影畫面，勘驗結果為：於監視器畫面時間13：08：34時 ，被告手持杯子走至畫面左側為冰箱遮蔽視線之平檯處（見 圖15）並停留約6秒，後於推算監視器畫面時間13：08：42 時（播放器時間00：00：17），被告走向身穿灰色背心之男 子並與之交談後，復轉身走至冰箱旁平檯處，於推算監視器 畫面時間13：08：52時（播放器時間00：00：27），被告轉 身並以左手持杯子仰頭飲用之（見圖16），期間身著灰色背 心之男子均目視之。另勘驗「12月23日13時08分」（即另一 角度監視器畫面）之勘驗結果為：於推算監視器畫面時間13 ：08：29（播放器時間00：00：24）時，被告自廚房中島桌 面拿起杯子，邊走邊旋開杯蓋，於13：08：33時，杯中未見 任何內容物（見圖17），後被告走至冰箱旁為櫃子所遮蔽視 線之平檯處停留約6秒，於13：08：45時，被告走向身穿灰 色背心之男子並與之交談，復轉身走回冰箱旁之平檯處，以 右手拿取藍色杯蓋、左手拿取杯子，並於13：08：52時仰頭 飲用（見圖18），期間身著灰色背心男子面朝被告。於13： 08：55時，被告走至中島處，並將藍色杯蓋先放置於桌面， 再拿取桌面上另一保特瓶而消失於畫面約3秒後，於13：09 ：01時旋轉保特瓶蓋後將保特瓶放回桌面，再拿取藍色杯蓋 後走至爐灶前之走道坐下。於推算監視器畫面時間13：09： 52時（播放器時間00：01：47），被告持杯就口飲用（見圖 19），後將杯子放至中島桌面，杯內尚有棕色液體（見圖20 ），後續無被告倒取或飲用等相關動作，有本院勘驗筆錄及 附件在卷可稽（見本院卷第98頁、第108至110頁），足證被 告確有自冰箱旁平檯處倒取棕色液體飲用。且經證人陳俊戎 於警詢中證稱：伊於106年12月23日13時8分許看到被告到放 藥酒的地方私自倒到其所持的杯子內，被告發現伊有在看他 的行為，便詢問伊藥酒為何人所有，伊回答被告是公司所有 ，之後被告就離開飲用等語（見偵查卷第16頁反面）；並於 本院審理中證稱：如勘驗筆錄附件圖16裡穿灰色背心的人就 是伊，當天伊發現被告自己去拿老闆的酒倒，伊有跟被告說 那是老闆的不能喝，被告也不以為意裝了就走，被告裝的是 藥酒，顏色濁濁類似茶米茶的顏色等語（見本院卷第138至 141頁）。被告於106年12月23日13時8分許，在上址海鮮餐 廳廚房內，未經告訴人同意自行拿取店內之藥酒1杯飲用之 竊盜犯行，亦堪認定。 ㈥就如犯罪事實欄一、㈤所示犯行，經本院當庭勘驗現場監視 器錄影畫面，勘驗結果為：於16：08：19時，被告前傾上身 自冰箱旁為櫃子遮蔽視線之平檯處以右手抓取瓶子（見圖21 ），並將瓶子拿至爐灶前為中島所遮蔽視線處坐下。另勘驗 「12時23日16時07分第二角度」，勘驗結果為：於播放器時 間00：00：02時，被告以右手自畫面左側為冰箱所遮蔽視線 處取出1瓶子（見圖22），並將之拿至爐灶前走道處並坐下 ，有本院勘驗筆錄及附件在卷可稽（見本院卷第98至99頁、 第111頁），足證被告確有自冰箱旁平檯處拿取1瓶物品。且 證人陳俊戎、姚添援均已證稱該處只會擺放告訴人所有之高 粱、米酒、洋酒、藥酒等酒類，不會擺放被告個人的飲料等 語，業如上述，被告自該處拿取飲用之1瓶物品確屬告訴人 所有之酒類無訛。並經告訴人於警詢中指稱被告係竊走1瓶 高粱罐裝藥酒等語等語（見偵查卷第14頁反面），被告復於 警詢中自承確係藥酒無訛等語（見同上卷第12頁）。是被告 於106年12月23日16時8分許，在上址海鮮餐廳廚房內未經告 訴人同意私自拿取告訴人所有之高粱罐裝藥酒1瓶之竊盜犯 行，亦堪認定。 ㈦被告雖辯稱：伊是喝自己的維士比或冰水，拿走的也是伊自 己的飲料云云，惟被告所拿取之冰箱旁平檯處上只會放置告 訴人所有之酒類，不會放置被告個人之飲料等情，業據證人 陳俊戎及姚添援均證述明確，已如上述，被告所辯顯係臨訟 卸責之詞，不足採信。又被告另辯稱：告訴人是因為伊有對 告訴人提出妨害名譽告訴，挾怨報復才誣陷伊偷酒云云，並 提出伊與告訴人間之LINE對話翻拍照片為證。然查，被告上 開犯行均有相關監視錄影畫面及目擊證人之證詞以為佐證， 並非告訴人之單一指訴。且依被告提出之對話內容：被告對 告訴人稱「林老闆你告我竊盜罪，說我偷喝你酒事，法院沙 鹿簡易庭判決罰我七千，你要撤回告訴嗎？」、「寄三千給 你，你撤銷告訴」等語（見本院卷第45頁），被告尚且主動 向告訴人提出賠償提議以換取告訴人撤回告訴，自亦難認告 訴人有何挾怨報復誣陷被告偷竊之情形，被告此部分所辯， 亦不足採。 ㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。 三、論罪科刑： ㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，刑法第320條第1 項之竊盜罪業於108年5月29日經修正公布，並於同年0月00 日生效施行。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」，修正後則規定 ：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者 ，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金 。」，於修正後之罰金刑較修正前為高，經比較新舊法結果 ，適用修正後刑法第320條第1項之規定無較有利於被告之情 形，自應適用被告行為時即修正前之刑法第320條第1項之規 定論處。 ㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。聲 請簡易判決處刑意旨就如犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈤所示被 告行竊之時間，經本院勘驗監視器錄影畫面後發現略有出入 ，均予更明如犯罪事實欄所示。又聲請簡易判決處刑意旨雖 依告訴人之指訴，認被告就如犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣所 示犯行所竊得之物品均為洋酒1杯，惟就犯罪事實欄一、㈠ 、㈢之犯行並無在場目擊證人，依監視器錄影畫面僅能確認 被告係竊飲擺放之冰箱旁平檯上之酒類1杯，尚無法確認被 告竊飲之酒種類為何。另就如犯罪事實欄一、㈣所示犯行， 在場證人陳俊戎於警詢及本院審理中均證稱被告所竊飲之酒 類為藥酒，已如上述。是就此部分之犯罪事實，亦均予更明 。 ㈢被告所為上開5次竊盜犯行，犯意各別、行為互異，應予分 論併罰。又被告有如犯罪事實欄所在之論罪科刑及執行紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒 刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累 犯，並審酌被告甫於前開案件執行完畢僅1年有餘即再犯本 案，且於徒刑執行完畢後至本案犯行前，另犯同為財產犯罪 之詐欺案件，此觀卷附前案紀錄表即明，顯然對先前所受刑 之執行欠缺感知，足徵其惡性非輕，且前案徒刑之執行難收 成效，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。 ㈣爰審酌被告利用在告訴人所經營之餐廳任職之便，竊取告訴 人所有之酒類，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，另考量被 告所竊得之財物價值尚微之犯罪所生危害程度，並審酌被告 自述為國小畢業，智識程度非高，目前擔任廚師，並無需要 扶養之親屬之生活經濟狀況，及始終否認犯行，未見悔意之 犯後態度等一切情狀，分別依序量處如主文所示之刑，並諭 知如易服勞役之折算標準，且定其應執行之刑，復諭知如易 服勞役之折算標準，以資懲儆。 四、沒收部分： 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條 之1第1項前段、第3項分別定有明文。又沒收或追徵，有過 苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維 持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第 38條之2第2項亦有明文。經查，被告如犯罪事實欄一、㈠至 ㈣所竊得酒類，均經被告當場飲用或食用完畢，與如犯罪事 實欄一、㈤所竊得之高梁罐裝藥酒1瓶，均未據扣案。雖經 告訴人於警詢中指稱上開遭被告竊取之酒類總價值約7000至 8000元等語（見偵查卷第14頁反面），惟未據告訴人提出任 何客觀資料以資佐證，且告訴人指訴被告竊取之酒類種類與 本院認定不符，已如前述，是自難僅憑告訴人之單一指訴逕 予認定被告所竊得之酒類價值。被告所竊得酒類之實際數量 及價值既均難以估算，且價值尚微，倘仍予宣告沒收或追徵 ，徒增估算上與執行上之人力、物力等司法資源耗費，足認 欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予 宣告沒收或追徵。 五、撤銷改判之理由： 原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被 告就如犯罪事實欄一、㈠、㈢所竊取飲用之酒類種類尚屬不 明；如犯罪事實欄一、㈣所竊取飲用之酒類應為藥酒1杯， 惟均經原審認定各為洋酒1杯，尚有未洽。另就被告如犯罪 事實欄一、㈠至㈤所竊得之酒類其總價值尚屬不明，惟經原 審於理由欄內逕予認定為7000元，作為於不能或不宜宣告沒 收時應予追徵之價額，亦有未合。原審所認定被告竊取之客 體既屬有誤，於主文諭知應予沒收洋酒3杯、米酒1瓶及藥酒 1瓶，亦屬有誤。被告上訴以其並未為本案各次竊盜犯行， 雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自 應由本院予以撤銷改判如主文第2項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前 段、第320條第1項（修正前）、第47條第1項、第42條第3項前段 、第51條第7款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決 如主文。 本案經檢察官張文傑聲請簡易判決處刑，檢察官白惠淑到庭執行 職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 14 日 刑事第九庭審判長法 官 鍾堯航 法 官 李婉玉 法 官 黃司熒 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 書記官 顏嘉宏 中 華 民 國 108 年 11 月 15 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第320條（修正前） 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。