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臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度易字第2591號 公　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官 被　　　告　林敏霖 選任辯護人　常照倫律師 被　　　告　徐漢平 選任辯護人　張績寶律師 　　　　　　徐祐偉律師 上列被告等因毀損債權等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵 續字第124 號），本院判決如下： 主 文 林敏霖、徐漢平共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑肆月 ，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、林敏霖係林敏榮（已於民國100 年10月15日死望）之兄。緣 元營建設股份有限公司（下稱元營公司）向本院分別請求林 敏霖及林敏榮返還借款及給付票款事件，分別取得本院100 年司促字第1859號支付命令（票款金額新臺幣【下同】1950 萬元）、100 年度沙簡字第71號民事判決（票款金額680 萬 元）及100 年度司票字第153 號民事裁定（票款金額900 萬 元）等強制執行名義，元營公司並分別向本院聲請強制執行 被告林敏霖及林敏榮之財產，經執行結果，執行金額不足清 償債權及現無財產可供執行，經本院分別核發100 司執5744 8 號及103 司執14292 號債權憑證予元營公司。經元營公司 於103 年間復向本院聲請就林敏霖所有坐落臺中市○○區○ ○○段○○○○段00○0 地號土地（面積38968 平方公尺） 持分24分之3 （下稱系爭土地）聲請強制執行，經本院三次 函命系爭土地之抵押權人辰遠公司陳報抵押債權，辰遠股份 有限公司（下稱辰遠公司）均未陳報到院，且系爭土地經鑑 價後核定之拍賣最低價額僅663 萬660 元，若拍定須依辰遠 公司之設定擔保債權3300萬元列入分配，因而元營公司就系 爭土地顯無拍賣實益，拍賣程序因而終結，元營公司續就被 告其餘財產聲請強制執行，經執行結果，執行所得不足清償 債權，並經本院核發105 司執38771 號債權憑證予元營公司 。詎林敏霖、徐漢平均明知林敏霖前揭債務未完全清償，其 財產仍處於隨時得受強制執行之際，亦均明知渠等並無買賣 系爭土地之真意，竟共同意圖損害元營公司之債權及使公務 員登載不實事項於所掌之公文書之犯意聯絡，於106 年8 月 30日，委由不知情之林榮泰，向臺中市龍井地政事務所，以 買賣為原因申請將系爭土地所有權移轉登記予徐漢平，使不 知情之公務員於形式審查後，將上開不實買賣事項登載於職 務上所掌之土地登記電磁紀錄準公文書上，而於同年月31日 完成所有權移轉登記，而處分其財產，足生損害於元營公司 之債權及地政事務所管理該土地登記資料之正確性。嗣因元 營公司因前案執行仍未受償，於107 年2 月13日重新調閱林 敏霖之財產資料，而查知上情。 二、案經元營公司訴請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力部分： ㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑 事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第 159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸 「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適 用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件 （最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案 判決所引用之證據，被告林敏霖、徐漢平及辯護人均表示不 爭執證據能力（見本院卷一第111 頁），本院依法踐行調查 證據程序時，檢察官、被告林敏霖、徐漢平及辯護人復未於 言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第38至58頁），本院 審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵， 且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不 適當之情形，應認均有證據能力。 ㈡按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟 法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依 法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性， 且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告林敏霖固不否認積欠告訴人元營公司（下逕稱元營 公司）債務，經元營公司取得執行名義，並聲請強制執行被 告林敏霖所有系爭土地，因拍賣無實益終結，另強制執行被 告林敏霖所有其餘財產亦不足清償債權，並經本院核發債權 憑證予元營公司，及嗣將系爭土地以買賣之原因移轉登記予 被告徐漢平等事實；被告徐漢平亦不否認被告林敏霖將系爭 土地移轉登記予其之事實，惟均矢口否認有何損害債權及使 公務員登載不實犯行，被告林敏霖辯稱：元營公司對系爭土 地聲請強制執行，後來因為系爭土地上有辰遠公司抵押權33 00萬元存在，所以後來拍賣無實益終結，後來徐漢平來找我 ，表示他可出面與辰遠公司協商上述債務，如果協商成功， 他就能取得系爭土地所有權，代價就是代為協商我與辰遠公 司的債務，系爭土地在墳墓旁很荒涼，總價至多5 、600 萬 元，沒有很大的價值，也一直拍賣不掉，元營公司對於系爭 土地也很清楚，我並沒有損害債權之意云云（見偵卷第89至 90、115 至116 頁；偵續卷第204 、247 、255 頁；本院卷 一109 頁）；被告徐漢平辯稱：我與林敏霖交易很簡單，就 是土地我買入之後就是幫他清償其上負擔最高限額抵押權33 00萬元的債務，林敏霖與抵押權人間實際債務金額如何我不 清楚，我是以當地現值價格來估算土地的價值，每坪5 千元 估算，總價約730 多萬元，當時我認為有投資價值，我很單 純想要以土地的價值與郭瑞春協商應該要負擔的部分債務， 覺得若是談判不成我就放著，其風險我還可以背負。我曾在 107 年2 、3 月間與郭瑞春討論過這件事情，後來因為郭瑞 春人長期在大陸，且我與郭瑞春通完第一次電話就收到本案 的開庭通知，就沒有繼續協商。整個買賣過程當中我不知道 林敏霖與元營公司有債權債務關係，我也不知道元營公司云 云（見偵卷第299 頁；本院卷一第109 至110 頁）。被告林 敏霖辯護人辯護意旨略以：㈠元營公司聲請就系爭土地執行 ，經法院鑑價僅有663 萬0660元，元營公司自知本件並無拍 賣實益，遂任令法院撤銷系爭土地查封之裁定，系爭土地位 處偏僻，幾無利用價值與交易價值可言，是系爭土地日後縱 經辰遠公司或其他債權人聲請拍賣，然於扣除辰遠公司之33 00萬元優先債權及相關利息、執行費用後，已無任何殘值可 供其他債權人執行，是林敏霖將系爭土地出售與徐漢平，確 未有任何損害元營公司債權之意圖，客觀上亦不足以損害元 營公司債權受償之可能性。㈡林敏霖將系爭土地以買賣為原 因移轉登記予徐漢平，係因徐漢平先前表示其與辰遠公司負 責人郭瑞春熟識，其願意出面與郭瑞春洽談以低於抵押債權 之金額作為辰遠公司同意塗銷最高限額抵押權之對價，徐漢 平並以從寬估價認定736 萬7 千元（每坪5000元計價）為取 得系爭土地之所有權對價。林敏霖衡量與其任令系爭土地閒 置荒廢，倘若以此方式處理系爭土地，至少可清理對辰遠公 司3300萬元之抵押債權，且被告考量自身年邁已無力負擔基 於系爭土地所有權人之管理責任，被告慮及倘系爭土地現場 發生遭人傾倒廢棄物或作為其他不法用途，被告或須負擔相 關法律責任，系爭土地轉手易主，實可免除被告需分神管理 系爭土地之窘況，並非無償之贈與行為，自不構成使公務員 登載不實罪等語（見本院卷一第63至71頁；卷二第21至31、 52至54頁）；被告徐漢平辯護人辯護意旨略以：徐漢平有與 其他友人組成一投資團隊，成員間會互通土地之買賣或法院 拍賣訊息，並視情形承作中間介紹或逕行洽購土地之業務， 徐漢平先前上網查詢法院拍賣公告時，發現系爭土地原所有 權人林敏霖及抵押債權人辰遠公司負責人郭瑞春均與徐漢平 相識，徐漢平與林敏霖接觸洽詢，始知系爭土地已閒置荒廢 多年，其上荒煙漫草並棄置垃圾，現狀無法作商業用途，且 辰遠公司於系爭土地上已設定3300萬元之高額抵押債權，林 敏霖向被告表示其只希望該筆抵押債務早日了結即可，並不 期待可從系爭土地獲得額外利益，徐漢平除親至系爭土地之 現場勘查現況，並洽詢仲介業者獲悉系爭土地附近之行情約 為每坪5 千元，徐漢平評估系爭土地或有736 萬7 千元之市 場行情，徐漢平與林敏霖以736 萬7 千元作成系爭土地之買 賣價款，由徐漢平代表林敏霖向辰遠公司郭瑞春協商辰遠公 司是否有意願以獲償一定之金額作為該公司同意塗銷抵押權 之對價，該筆清償辰遠公司金額，徐漢平即設定以買賣價款 736 萬為上限，逾此上限徐漢平即無力償還辰遠公司，但仍 承受土地抵押權，若低於736 萬元，徐漢平即清償支付辰遠 公司，可塗銷抵押權，徐漢平取得與無抵押權之土地，可自 行處分，徐漢平仍有可能獲利，是徐漢平係以代償方式直接 將系爭土地之款項交付與辰遠公司，俾使徐漢平所取得之系 爭土地所有權及其上無抵押權之設定，林敏霖可免除抵押債 務及免去管理系爭土地之不便，至辰遠公司則可實現其部分 抵押債權，不啻為三贏之局面。其後，徐漢平雖曾與郭瑞春 電話聯繫，試圖洽談辰遠公司債務事宜，因郭瑞春長期於大 陸地區事務繁忙之關係，以致本件買賣尚未及辰遠公司達成 協議，即發生本案之法律爭議，後續接觸即只得暫停，然承 上所述，徐漢平確有以736 萬7 千元買受系爭土地之真意， 僅徐漢平非於訂定契約時即現實支付買賣價金，而係與辰遠 公司協商後代償抵押債務作為給付買賣價金之方式，此為雙 方合意之資金安排，就系爭土地所簽訂之買賣契約雙方有買 賣真意，應不構成偽造文書罪之要件。㈡系爭土地價格鑑定 600 多萬元，抵押債權登記3 千多萬元，但是實際債權就6 千多萬元，清償抵押債權人的債務後根本沒有剩餘可能，客 觀上已根本不會有損害元營公司債權的可能性存在，主觀上 徐漢平當時知悉有抵押債權存在，抵押債權人就是辰遠公司 ，元營公司的債權於謄本上根本看不出來，徐漢平根本無從 知悉元營公司債權的存在，故無損害債權人債權之意圖等語 （見本院卷一第87至93頁、卷二第13至19、55至56頁）。經 查： ㈠元營公司向本院分別請求被告林敏霖及林敏榮返還借款及給 付票款事件，分別取得本院100 年司促字第1859號支付命令 （票款金額1950萬元）、100 年度沙簡字第71號民事判決（ 票款金額680 萬元）及100 年度司票字第153 號民事裁定（ 票款金額900 萬元）等強制執行名義，元營公司並分別向本 院聲請強制執行被告林敏霖及林敏榮之財產，經執行結果， 執行金額不足清償債權及現無財產可供執行，經本院分別核 發100 司執57448 號及103 司執14292 號債權憑證予元營公 司。經元營公司於103 年間復向本院聲請就被告所有之系爭 土地聲請強制執行，經本院三次函命系爭土地之抵押權人辰 遠公司陳報抵押債權，辰遠公司均未陳報到院，且系爭土地 經鑑價後核定之拍賣最低價額僅663 萬660 元，若拍定須依 辰遠公司之設定擔保債權3300萬元列入分配，因而元營公司 就系爭土地顯無拍賣實益，拍賣程序因而終結，元營公司續 就被告林敏霖其餘財產聲請強制執行，經執行結果，執行所 得不足清償債權，經本院核發105 司執38771 號債權憑證予 元營公司等情，有本院105 年度司執字第38771 號返還借款 強制執行卷宗（外放卷）、本院民事執行處103 年3 月6 日 中院東民執102 司執二字第74435 號函、103 年3 月18日中 院東民執102 司執二字第74435 號函、本院105 司執字0000 00號債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地土地登記第二類 謄本、本院100 年度沙簡字第71號民事判決、100 年度司票 字第153 號民事裁定（見偵卷27第41、95至97頁）在卷可稽 ，復為被告2 人所不否認，此部分事實先堪認定。 ㈡又被告林敏霖於106 年8 月30日向龍井地政事務所申請將系 爭土地以買賣為原因（原因發生日期為106 年8 月22日）移 轉登記予被告徐漢平，並於106 年8 月31日完成登記之事實 ，亦據被告林敏霖、徐漢平坦承不諱，並經元營公司、告訴 代理人陳怡真指訴、證人林榮泰（見偵卷第106 頁）及林佳 儀（見本院卷一第195 至196 頁）證述明確，復有元營公司 第二類登記謄本（見偵卷第39至40頁）、龍井地政事務所10 7 年3 月15日函所檢送系爭土地土地登記申請書等相關資料 附卷可參（見偵卷第23至67頁），此部分事實亦堪認定。 ㈢林宗耀於86年2 月27日向林忠成等5 人買賣取得坐落臺中市 ○○區○○○段○○○○段00○0 地號土地（面積38968 平 方公尺）持分120 分之15（即24分之3 ，即本案系爭土地） ，於86年3 月22日完成移轉登記；林宗耀另向臺中縣（現已 改制為臺中市）神岡鄉農會（下稱神岡農會）借款2200萬元 （下稱系爭借款），於86年3 月8 日設定普通抵押權予神岡 農會，擔保債權總金額最高限額3300萬元（惟雙方約定以借 款金額加5 成設定抵押權擔保債權金額，故為3300萬元）， 於86年3 月22日完成抵押權登記一節，有龍井地政事務所10 7 年7 月16日函所檢送系爭土地登記簿謄本附卷可憑（見偵 續卷第57、65頁），並有林宗耀向神岡農會借款所簽立之借 據、本票、約定書切結書、同意書、土地（建築改良物）抵 押權設定契約書各1 份在卷可佐（見本院卷一第277 至289 、301 頁）。又林宗耀於88年3 月28日死亡，有林宗耀個人 基本資料查詢結果在卷可參（見本院卷二第9 頁），系爭土 地（包括其上之抵押債務）及系爭借款債務由林宗耀繼承人 （不詳，下稱林宗耀繼承人）承受。合作金庫商業銀行股份 限公司（下稱合庫銀行）嗣於不詳時間受讓取得系爭借款債 權及擔保該債權之抵押權。林敏榮於95年8 月15日因和解取 得系爭土地所有權，並完成移轉登記，有系爭土地地籍異動 索引在卷可佐（見本院卷一第265 頁），而依民法第867 條 規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。 但其抵押權不因此而受影響。是合庫銀行在系爭土地之抵押 權不因林宗耀繼承人將系爭土地所有權移轉予林敏榮而受影 響，惟林敏榮僅為抵押人，並非系爭借款債務人，系爭借款 債務人仍為林宗耀繼承人。再者，台灣金聯資產管理股份有 限公司於（下稱台灣金聯公司）於95年12月14日受讓取得系 爭借款債權及擔保該債權之抵押權，系爭借款債權餘額為21 14萬6506元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、違 約金、墊付費用等（見本院卷一第271 頁）；辰遠公司再於 97年8 月26日受讓取得系爭借款債權及擔保該債權之抵押權 ，系爭借款債權餘額仍為2114萬6506元暨按原契約書或本票 或借據約定計算之利息、違約金、墊付費用等（見本院卷一 第381 頁）；林敏榮嗣於100 年10月15日死亡，由被告林敏 霖繼承系爭土地（包括其上抵押債務）等情，業據證人即辰 遠公司董事長郭瑞春於偵訊時（見偵續卷第246 頁）、辰遠 公司董事林亞璇於本院審理時（見本院卷一第242 至258 頁 ）證述屬實，並有債權讓與證明書、債權本金餘額明細表、 林宗耀向神岡農會借款之借款約定書、切結書及同意書、臺 中清水地政事務所他項權利證明書、抵押權讓與登記案件資 料、土地他項權利契約書、變更契約書及抵押權設定契約書 （見本院卷一第267 至301 頁）、系爭土地土地登記第一類 謄本（見偵卷第23頁）附卷可稽，上開事實復為被告2 人所 不否認，此部分事實洵堪認定。從而，被告林敏霖雖為系爭 土地之所有權人，惟乃抵押人，並非系爭借款債務之債務人 ，並不負有返還系爭借款債之義務，僅系爭借款債務屆期未 清償，辰遠公司得實行抵押權，就系爭土地賣得價金優先受 償。 ㈣被告林敏霖將系爭土地以買賣為原因移轉登記予被告徐漢平 ，雙方並無買賣真意，乃虛偽不實之交易，本院認定如下： ⒈被告徐漢平於107 年7 月26日偵訊供稱：我從事物業管理， 處理不良資產，注意系爭土地很久，系爭土地問題很久了都 沒有處理掉，之前法拍過，沒有拍成云云（見偵續卷第100 頁）；於108 年4 月10日偵訊供稱：我從事環保業，沒有做 過土地代書或房仲業，對不良資產有興趣云云（見偵續卷第 254 頁），是被告徐漢平究係從事何業，何以有意投資系爭 土地一節，前稱從事物業管理，後稱從事環保業，前稱有處 理不良資產經驗，後稱無土地代書或仲介經驗，係對不良資 產有興趣，是其前後供述不一，已有瑕疵。又被告徐漢平於 107 年4 月17日偵訊時供稱：我購買系爭土地本來是想要投 資……，讓我做一個投資云云（見偵卷第103 頁）；於108 年5 月22日偵訊時供稱：我要系爭土地，主要是我們公司需 要云云（見偵續卷第299 頁）；於108 年9 月30日本院訊問 時供稱：我從事環保業，有投資土地、買賣土地的相關經驗 ，不是以我個人名義，而是以我公司名義，公司為「更安立 環保有限公司（下稱更安力公司）」，我擔任PM管理職為企 劃專案經理，工作內容包括政府標案、土地買賣，我們公司 經營項目並沒有包括土地買賣，但公司需要大範圍土地來作 為環保業務的利用云云（見本院卷一第110 頁），是被告徐 漢平關於系爭土地究係個人投資抑或公司有用地需求一節， 前後供述亦歧異。再者，被告徐漢平於109 年6 月4 日本院 訊問時供稱：系爭土地係以我個人名義購買，但後續要由公 司來接手（亦即由公司支付價金之意），在交易尚未完成（ 亦即與辰遠公司債務協商尚未完成）之前，跟公司沒有關係 ，我與公司負責人有聊過，公司基本上同意我去嚐試以代償 方式去協調林敏霖與辰遠股份有限公司間的債權債務關係買 入系爭土地，但沒有明訂契約。我們公司有土地需求這件事 情是我要去談這塊土地的誘因，我就可以透過我們公司的需 求去租賃或賣斷，公司也可以擁有它的資產，而我透過這個 過程有獲利的空間，系爭土地是我個人要投資，跟公司一點 關係都沒有，跟辰遠公司協調完債務，交易成立了，價金是 由我個人支付云云（見本院卷一第177 、180 、186 至187 頁），是被告徐漢平復翻異前詞，改口稱系爭土地買賣係個 人投資，公司有用地需求係其投資系爭土地誘因，協商成功 後，可將系爭土地交由公司接手處理，協商成功前與公司無 關，協商成功，系爭土地買賣價金736 萬7 千元係由其個人 支付云云，是倘被告徐漢平任職之公司有用地需求，其亦與 公司負責人聊過，公司亦同意其與辰遠公司協商系爭土地抵 押債務，又依被告徐漢平前開所供其之前曾有投資土地、買 賣土地相關經驗，係以公司名義投資云云（見本院卷一第11 0 頁），稽之，依卷附被告徐漢平自83起迄今之勞工保險局 被保險人投保資料查詢結果（見本院卷一第127 頁），可知 被告徐漢平乃一受僱之勞工，投保薪資自1 萬4400元起至4 萬3900元不等，則依其所預設之買賣價金736 萬7 千元，實 非一般受僱階級者所能負擔，被告徐漢平預計如何支付該價 金，未舉證以實其說。從而，被告徐漢平何以不依循往例以 公司之名義購買系爭土地，反以個人名義為之？或先與公司 簽立書面委託，約定其與公司雙方之權利義務，再為系爭土 地之買賣交易？故被告徐漢平所為，實與常情有違。甚者， 依上揭勞工保險局被保險人投保資料查詢結果（見本院卷一 第127 頁），可知被告徐漢平自103 年10月1 日起迄108 年 4 月30日止係受僱惠嘉電實業股份有限公司（下稱惠嘉電公 司），自108 年4 月30日起始自惠嘉電公司退保，加保更安 立公司，故被告徐漢平辯稱因任職之更安立公司，公司有用 地需求，或因此誘因，以個人名義向被告林敏霖購買系爭土 地云云，顯非事實，不足採信。 ⒉被告2 人固均辯系爭土地買賣未實際交付價金，乃係由被告 徐漢平承受系爭土地抵押債權所擔保之債務，由被告徐漢平 代被告林敏霖與辰遠公司協商該債務，被告徐漢平復辯稱其 與被告林敏霖、告訴人郭瑞春均熟識，可幫被告林敏霖與辰 遠公司協商債務云云。惟查，證人郭瑞春於偵訊時證述稱： 「（問：是否認識徐漢平？）我『知道』這位先生。……徐 漢平跟我們公司沒有關係等語（見偵續卷第246 頁），是證 人郭瑞春僅表示知道被告徐漢平，亦即其與被告徐漢平僅彼 此知道對方而已；被告林敏霖亦供稱：我和徐漢平不是很熟 等語（見偵續卷第204 頁），從而，被告徐漢平辯稱其與被 告林敏霖、辰遠公司董事長郭瑞春均熟識云云，已與事實不 符。再者，辰遠公司法人群亞股份有限公司（下稱群亞公司 ）代表董事林亞璇係林敏榮之女，與被告林敏霖乃三親等旁 係血親關係，辰遠公司監察人蔡宜娟亦係證人林亞璇親戚， 與辰遠公司前董事長林茂盛（已於104 年10月23日歿）係遠 親關係一情，業據證人林亞璇於本院審理時證述屬實（見本 院卷一第243 至244 、253 頁），並有群亞公司、辰遠公司 經濟部公司資料查詢附卷可參（見偵續卷第175 至181 頁） ；參以，被告林敏霖亦坦承辰遠公司林茂盛係其不同房之堂 兄（見偵續卷第246 頁），則衡情，辰遠公司既已於97年8 月26日起受讓系爭債權及抵押權，受讓迄今，10餘年從未對 系爭土地實行抵押權，且被告林敏霖與辰遠公司董事及監察 人、辰遠公司前董事長林茂盛既均有親戚關係，被告林敏霖 縱欲與辰遠公司協商債務，又豈需透過不相熟之被告徐漢平 代為之？再者，被告林敏霖辯稱：徐漢平說可以去找辰遠公 司處理我跟辰遠公司的債務，徐漢平如果處理成功就能取得 系爭土地所有權，徐漢平跟我妹妹林佳儀說一定要先有地主 身分才能談，我才把土地賣給徐漢平，既然債務已經過過去 ，就不關我的事了云云（見偵卷第116 頁），被告徐漢平辯 稱：我要成為地主始能協商抵押債務云云（見偵卷第104 頁 ）、我是想要跟議長（指被告林敏霖）這邊拿到所有權人身 分，我去找郭瑞春協調中間可以出多少錢購買，尋求獲利云 云（偵續卷第255 頁）、我必須取得所有權，我才有辦法去 跟債權人這邊做協商云云（見本院卷一第178 頁），惟退步 言之，縱被告林敏霖欲委託被告徐漢平代其與辰遠公司協商 抵押債務，只需簽立書面契約委託被告徐漢平代為協商即可 ，何需先將系爭土地所有權移轉登記予被告徐漢平？從而， 被告徐漢平辯稱需取得系爭土地所有權始能與辰遠公司協商 債務云云，令人匪夷所思，自無足採。 ⒊如前所敘，被告林敏霖將系爭土地移轉登記予被告徐漢平， 其上尚設定普通抵押權予辰遠公司，擔保債權總金額最高限 額3300萬元，被告2 人亦均知悉此情，惟被告徐漢平坦承不 知該抵押債權所擔保之實際債務究為何（見偵續卷第99、25 5 頁；本院卷一第110 頁），而依被告林敏霖所供：106 年 7 、8 間徐漢平來找我，說要幫我處理系爭土地，我說不能 處理，上面有3000多萬抵押權很高，徐漢平說他知道，他說 先跟我買，「債務他背過去」。徐漢平跟我妹妹說一定要有 地主身分才能談，我才將系爭土地賣給他，既然「債務已經 過過去，就不關我的事了」云云（見偵卷第115 至116 頁） 、我賣系爭土地給徐漢平，債務也一併移轉給他云云（見偵 續卷第214 頁）、被告徐漢平所供：我買入系爭土地之後， 就是幫林敏霖清償系爭土地上最高限額抵押權的債務云云（ 見本院卷一第110 頁）、我本應支付給林敏霖的價金700 多 萬元，以代償的方式替林敏霖清償辰遠股份有限公司設定之 擔保債務云云（見本院卷一第184 頁）、我就是幫林敏霖還 這個錢，看看可不可以將抵押債權塗銷云云（見本院卷二第 49頁），佐以被告2 人所訂立之系爭土地買賣契約書付款約 定為「過戶完畢，買方清償抵押權人辰遠股份有限公司，抵 押設定擔保債權最高限額新台幣3300萬元。」（見他卷第41 頁），足見被告2 人約定之買賣價金支付方式為系爭土地完 成移轉登記後，被告徐漢平需清償系爭土地抵押債權所擔保 之債務，換言之，該債務即由被告徐漢平承受。稽之，據辰 遠公司所陳報該公司於106 年8 月1 日就系爭土地所抵押權 所擔保之債權實際金額已高達6500萬6752元，有辰遠公司10 9 年8 月31日函在卷可考（見本院卷一第377 頁），則依被 告林敏霖前所供其既有處理不良資產經驗及以公司名義投資 土地、買賣土地之相關經驗，其於購買系爭土地前已知悉系 爭土地抵押權擔保之債權金額恐高達3300萬元（實際高達65 00萬6752元），且自陳注意系爭土地已久（見偵續卷第100 頁），豈有未調查清楚，即貿然承受恐高達3300萬元之不確 定抵押債務為付款條件，購入系爭土地之理？矧被告徐漢平 既可聯繫證人郭瑞春，自可輕易向證人郭瑞春查明實際抵押 權債務金額，另被告林敏霖與辰遠公司董事、監察人均有親 戚關係，復為系爭土地抵押人，其亦可輕易向辰遠公司查明 實際抵押權債務金額，被告2 人卻未為任何查證，率爾為系 爭土地之買賣交易，嚴重悖於土地買賣交易常情。甚者，被 告林敏霖供稱：系爭土地是從我弟弟林敏榮繼承，這筆錢也 是林敏榮欠的，只是我有幫他背書，系爭土地價值根本不到 1000萬元，因為是在臺中港保護區裡面，屬不能開發地，所 以當初林敏榮子女及配偶都放棄繼承，才由我繼承等語（見 偵續卷第204 頁）、系爭土地我本來就不打算要，都是林敏 榮繼承人拋棄繼承，才由我繼承，上面還有辰遠公司3300多 萬債權，這筆錢士林敏榮跟銀行借貸，之後債權由辰遠公司 接手等語（見偵續卷第255 頁）；被告徐漢平亦供稱：我與 林敏霖交易很簡單，就是土地我買入之後就是幫他清償其上 負擔最高限額抵押權的債務，林敏霖與抵押權人間實際債務 金額如何我不清楚，但是我知道是擔保最高抵押權設定為33 00萬元等語（見本院卷一第110 頁）、我不知道林宗耀是向 神岡農會借款，提供系爭土地設定抵押權，不知道系爭土地 真正債務人是林宗耀先生的繼承人，並非林敏霖等語（見本 院卷二第47頁），可認被告2 人均誤認被告林敏霖係系爭土 地抵押權抵押人及債務人，實則被告林敏霖固為系爭土地之 所有權人，惟僅係抵押人，並非系爭借款債務之債務人，系 爭借款債務人乃林宗耀繼承人，被告林敏霖並不負有返還系 爭借款債之義務，僅系爭借款債務屆期未清償，辰遠公司得 實行抵押權，就系爭土地賣得價金優先受償而已，此經本院 認定如上，然被告2 人既為系爭土地之買賣交易，竟連積欠 辰遠公司借款債務之債務人係何人均誤認，嚴重悖離土地買 賣交易常情，益徵系爭土地買賣交易並非真實。 ⒋依被告2 人前開所供及系爭土地買賣契約定，被告林敏霖將 系爭土地移轉登記予被告徐漢平時，被告徐漢平須清償被告 林敏霖向辰遠公司積欠之債務，而依上開辰遠公司陳報之抵 押權擔保債權金額為6500萬6752元，故被告徐漢平需承受抵 押債務6500萬6752元，縱嗣未與辰遠公司協商債務成功，依 被告林敏霖所供：系爭土地賣給徐漢平，債務也已經背過去 ，就不關我的事了（見偵卷第116 頁），系爭土地抵押債務 仍由被告徐漢平負責清償，不因債務協商成功否而受影響， 此與被告徐漢平前開所辯及辯護意旨所稱：縱使未協商債務 成功，即任由系爭土地遭辰遠公司強制執行拍賣，被告徐漢 平並無損失云云不符。就此，被告徐漢平嗣翻異前詞，改口 辯稱：我並不是要為債務人清償債務，只是想要買系爭土地 ，以系爭土地的價額（指736 萬7 千元），去向抵押權人代 償這塊土地上面的債務負擔，並非是要替林敏霖清償債務云 云（見本院卷二第48頁），從而，被告2 人就渠等間是否約 定由被告徐漢平承受抵押權所擔保之債務一節，雙方供述齟 齬，被告徐漢平前後所供亦不一，已有嚴重瑕疵。再者，倘 如被告徐漢平所辯，則被告徐漢平先取得系爭土地之所有權 ，以所預估之736 萬7 千元底價與辰遠公司協商，若辰遠公 司願意接受以低於736 萬7 千元金額清償抵押債務，其即將 價金支付辰遠公司，由辰遠公司塗銷系爭土地抵押權登記， 反之，若辰遠公司不願意接受以低於736 萬7 千元金額清償 抵押債務，協商不成立，即任由辰遠公司強制執行拍賣系爭 土地，其確無任何損失。惟被告林敏霖本係系爭土地所有權 人，固其上設定抵押權，擔保債權總金額最高限額3300萬元 ，然辰遠公司自97年8 月26日起受讓系爭債權及抵押權迄今 ，10餘年從未對系爭土地實行抵押權；參以，元營公司前聲 請就系爭土地強制執行，經法院鑑價價格為663 萬0660元， 有通優不動產估價師事務所鑑估摘要表在卷可參（見偵續卷 第267 頁）；而被告徐漢平亦稱系爭土地市價應有736 萬7 千元；稽之，被告林敏霖之子林建宏嗣於106 年4 月19日以 系爭土地持分4 萬分之30001 設定最高限額抵押權5880萬元 予遠東銀行，有土地登記申請書等相關資料在卷可按（見偵 續卷第69至81頁），足見系爭土地並非被告林敏霖及辯護人 所稱之無利用及商業價值，則在辰遠公司實行抵押權前，被 告林敏霖仍可自由使用、收益、處分系爭土地，豈有因為系 爭土地地處偏僻，容易遭人傾倒垃圾，為免除管理責任，加 以被告徐漢平主動表示欲代其與辰遠公司協商債務，即先將 系爭土地移轉登記予被告徐漢平之理，被告2 人所為種種均 悖於土地買賣交易常情，委無足採。 ⒌被告2 人固均辯稱系爭土地係真正買賣，被告徐漢平並提出 雙方訂立之土地買賣契約書為證（見他卷第41至49頁），惟 衡情，雙方買賣土地，買賣標的即土地坐落之地號、其上有 無建物、價金、給付價金之方式、其上有無設定抵押權等事 項，均攸關買賣雙方權利義務，應明確約定，並載明於書面 契約，俾確保雙方權利義務，避免衍生糾紛。觀之系爭土地 買賣契約書，大部分均以電腦繕打，惟卻在電腦繕打「土地 坐○○○區○○○段水師寮小段55-2地號土地、地目、面積 389680.00 平方公尺、權利範圍3/24」內容後另以手寫補充 記載「，面積持有4871㎡，等於1473.48 坪、買賣單價：每 坪新台幣伍仟元計算。」；於電腦繕打「第二條本約土地雙 方議定總價款為新台幣【】元整」內容，在上述【】以手寫 補充記載「736 萬7 仟」；於第三條付款約定1 至4 後，以 手寫補充記載「5.過戶完畢，買方清償抵押權人辰遠股份有 限公司，抵押設定擔保債權最高限額新台幣3300萬元。」； 於電腦繕打「第四條貸款約定：……一、賣方原有抵押權設 定之未清償債務新台幣【】元整，雙方同意依如下方式之一 辦理。」，在上述【】以手寫記載「3300萬元」；契約末於 電腦繕打簽約日期「中華民國106 年月日」後，以手寫記載 08（月）01（日），從而，既被告2 人已達成買賣合意，何 以關於買賣價金736 萬7 千元及每坪單價、由被告徐漢平清 償辰遠公司系爭土地抵押權擔保債權3300元、簽約日期之月 、日之買賣系爭土地之重要事項不能以電腦繕打，而另以手 寫方式補充記載，實令人起疑。又被告徐漢平於107 年4 月 17日偵訊時即表示雙方有簽立買賣契約書，之後再提供云云 （見偵續卷第104 頁），而系爭土地買賣契約書乃對被告2 人有利之重要證據，被告徐漢平卻遲至108 年6 月11日始由 辯護人具狀提供（見他卷第39至49頁），被告徐漢平延宕1 年餘始提供上開有利之證據，亦有違常情。甚者，被告2 人 委託證人林榮泰向龍井地政事務所申請系爭土地移轉登記所 檢附之土地所有權買賣移轉契約書關於買賣價款總金額卻記 載「1363萬8800元」（見偵卷第57頁），與前揭系爭土地買 賣契約書之價金不符，且逾627 萬1800元之多，從而，被告 徐漢平所提出之系爭土地買賣契約書是否屬實，實堪置疑。 故證人林榮泰於偵訊時證述稱：被告2 人談好先過戶，再來 談抵押權債務清償的部分，他們是談好每坪5 千元，總價73 0 萬元左右，因為抵押權金額大於土地價金，所以沒有支付 價金云云（見偵卷第105 至106 頁）；證人林佳儀於本院審 理時證述稱：被告2 人談妥價金，買賣價金是1 坪5 千元， 總價金730 多萬，上面有抵押權，徐漢平要付價金對象是抵 押債權人，林敏霖當天另有行程，所以請我幫忙簽系爭土地 買賣契約書云云（見本院卷一第193 至196 頁），均難憑採 。 ⒍基上相互參佐，被告2 人所辯及辯護意旨所稱系爭土地買賣 係真實，係由被告徐漢平代被告林敏霖與辰遠公司協商該債 務，倘債務協商成功，價金支付辰遠公司，並非通謀虛偽交 易云云，既有上述供述歧異，及悖於土地買賣交易常情之嚴 重瑕疵，均不足採，被告林敏霖將系爭土地以買賣為原因移 轉登記予被告徐漢平，乃虛偽不實之交易，堪以認定。 ㈤被告2 人虛偽買賣系爭土地，處分被告林敏霖所有財產，損 害元營公司之債權之認定：按刑法第356 條之損害債權罪， 其規範目的在於保護債權人之債權受償可能性，並以債務人 於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處 分或隱匿其財產，為構成要件。所謂「將受強制執行之際」 ，係指債權人對債務人取得強制執行法第4 條所列之執行名 義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言，亦即債 權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行者之謂；債權 人所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且若 於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取 得強制執行法第4 條第1 項第6 款之強制執行名義，債務人 之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356 條 所謂「將受強制執行之際」相當，至該財產是否受查封，則 非所問。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要 件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人 取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若 債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分， 即與該罪之構成要件相當。又損害債權罪之性質為抽象危險 犯，行為人僅須基於損害他人債權之意圖，於將受強制執行 之際，毀壞、處分或隱匿其財產，對於債權人債權之受償利 益，即具有一般性危險，是其犯罪之成立，並不以對債權人 之債權造成無法受償之實害或危險為必要（臺灣高等法院刑 事判決107 年度上易字第943 號判決參照。） ⒈元營公司對被告林敏霖上開票款債權已取得本院100 年司促 字第1859號支付命令、100 年度沙簡字第71號民事判決及1 00年度司票字第153 號民事裁定等強制執行名義，經分別向 本院聲請強制執行，因執行金額不足清償債權及現無財產可 供執行，經本院分別核發100 司執57448 號及103 司執1429 2 號債權憑證予元營公司。經元營公司復向本院聲請就被告 所有之系爭土地聲請強制執行，因無拍賣實益，拍賣程序因 而終結，續就被告林敏霖其餘財產聲請強制執行，經執行結 果，執行所得不足清償債權，並經本院核發105 司執38771 號債權憑證予元營公司，依上開實務見解，被告林敏霖之責 任財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與損害債權罪規 定所指之「將受強制執行之際」相當，不因系爭土地是否被 查封而有異。又被告林敏霖明知元營公司上揭債權仍未受償 ，竟仍虛偽將系爭土地出賣予被告徐漢平，處分其財產，其 主觀上自有損害元營公司債權之意圖至屬灼然。 ⒉又系爭土地雖已設定抵押權予辰遠公司，又依辰遠公司陳報 之抵押權所擔保之債權金額為6500萬6752元，而元營公司前 聲請就系爭土地強制執行，經法院鑑價價格為663 萬0660元 ，二者差距甚遠，惟辰遠公司之抵押債權嗣可能因林宗耀繼 承人清償、和解而減少，參以，國家總體經濟、房地政策、 法律措施、區域建設、人口成長等均攸關土地市場價格漲跌 ，系爭土地將來非無上漲空間，是元營公司受償機會亦有增 加之可能。而被告處分系爭土地，致元營公司無從以拍賣系 爭土地之方式取償，被告林敏霖所為上開處分行為，自已損 害元營公司之債權。辯護意旨稱元營公司自始即無從以聲請 法院拍賣系爭土地之方式，而有可能於辰遠公司滿足抵押債 權額後自拍賣結餘款受償之機會，是被告林敏霖移轉系爭土 地所有權之行為，客觀上亦不足以損害告訴人債權受償之可 能性，尚難憑採。 ⒊被告林敏霖自承：我注意系爭土地很久了，系爭土地之前法 拍過，沒有拍成，拍賣金額比現值低很多，拍賣後餘額不足 清償債權，低很多等語（見偵續卷第100 頁；本院卷二第50 頁），足認被告徐漢平知悉系爭土地曾經債權人聲請強制執 行，後因鑑定價格過低，拍賣不成一事，縱其未能確知聲請 拍賣系爭土地之債權人為元營公司，然其對於債權人債權未 能受償一節自難諉為不知。從而，其既認知被告林敏霖債權 人曾強制執行系爭土地而未能受償，嗣竟仍與被告林敏霖為 虛偽之買賣交易，由被告林敏霖將系爭土地移轉登記予被告 徐漢平，而處分被告林敏霖所有之財產，其就被告林敏霖上 開損害債權之行為，自有犯意之聯絡及行為之分擔，當無疑 義。被告徐漢平辯稱及辯護意旨稱被告徐漢平不知元營公司 對被告林敏霖有債權，無損害債權之故意云云，不足採信。 ㈥綜上，本案事證明確，被告2 人犯行，洵堪認定，應依法論 科。 三、論罪科刑之理由： ㈠查被告2 人行為後，刑法第214 、356 條規定固均經立法院 修正，業經總統於108 年12月25日以華總一義字第00000000 000 號令公布施行，於同年月27日生效。惟乃該2 條文於72 年6 月26日後並未修正，本次修法爰依刑法施行法第1 條之 1 第2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明 確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，是無 涉及刑罰權內容之變更，自無新舊法比較問題，應逕行適用 現行法處斷，先予敘明。是核被告2 人所為，均係犯刑法第 214 條之使公務員登載不實及同法第356 條之損害債權罪。 另現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人 之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄上， 此為本院歷來承辦此類案件職務上已知之事，此電磁紀錄應 依刑法第220 條第2 項規定，以文書論，公訴意旨漏未論及 ，應予補充，附此敘明。 ㈡被告2 人就上揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。另被告2 人利用不知情之證人林榮泰申請系爭土地 移轉所有權登記，以遂行其犯行，均為間接正犯。 ㈢被告2 人均係以一行為，同時觸犯上開2 罪名，均為想像競 合犯，依刑法第55條規定，均應從一重以使公務員登載不實 罪處斷。 ㈣公訴意旨雖未就被告徐漢平損害債權犯行提起公訴，惟此部 分與業經起訴，本院認定有罪之上開使公務員登載不實犯行 部分有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本 院應併予審理，且本院亦已告知被告徐漢平此部分所涉之犯 罪事實及罪名（見本院卷二第50、51頁），而無礙於被告徐 漢平防禦權之行使，附此敘明。 ㈤爰審酌被告2 人均無前科，有渠等臺灣高等法院被告前案紀 錄表各1 份附卷可參，被告林敏霖不思以正當合法之方法， 妥為處理其與元營公司間之債權債務關係，被告2 人明知渠 等間並無買賣系爭土地之真意，被告林敏霖竟為逃避元營公 司之債務，向地政機關申請以虛偽不實之買賣名義將系爭土 地移轉登記予被告徐漢平，致使元營公司之債權有難以實現 之虞，不僅直接損及元營公司利益，亦危害地政機關對於土 地登記管理之正確性，行為實不足取，被告2 人犯後否認犯 行，毫無悔意，兼衡，被告2 人嗣已解除系爭土地買賣契約 ，向龍井地政事務所申請將系爭土地移轉予被告林敏霖，並 完成登記，有龍井地政事務所109 年7 月7 日龍地一字第10 90004375號函文所檢附系爭土地買賣登記申請書等資料在卷 可佐（見本院卷二第327 至345 頁），已彌補渠等行為所造 成之損害，及被告林敏霖碩士畢業之智識程度、已婚之家庭 生活狀況，被告徐漢平五專畢業之智識程度、已婚之家庭生 活狀況（見本院卷一第21、23頁）等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 項第1 項前段、刑法第28條、 第214 條、第220 條第2 項、第356 條、第55條、第41條第1 項 ，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 刑事第十三庭 法 官 陳鈴香 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 鐘麗芳 中 華 民 國 109 年 12 月 4 日 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第214條 明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足 以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。 中華民國刑法第220條 （準文書） 在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足 以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論 。 錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影 像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 中華民國刑法第356條 債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、 處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬 5 千元以下罰金。