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臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　102年度建字第78號 原　　　告　楊博翔即楊博翔建築師事務所 訴訟代理人　張仕賢律師 被　　　告　國立中興大學 法定代理人　李德財 訴訟代理人　王一翰律師 複　代理人　謝明辰 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國103年4月14日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、原告主張： 一、「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃設計監 造服務案」部分： ㈠被告因興建女生宿舍誠軒大樓新建工程，有委託建築師規劃 設計監造之必要，乃依政府採購法第22條第1 項第10款「機 關辦理公告金額以上之採購，辦理設計競賽，經公開客觀評 選為優勝者，得採限制性招標」，以及88年5 月6 日發布之 「機關辦理設計競賽廠商評選及計費辦法」等規定，評選原 告為最優廠商，於民國97年8 月13日以總決標金額新台幣( 下同)1656 萬8627元與原告簽定委託服務契約書，由原告負 責辦理誠軒大樓新建工程之規劃設計、及監造。 ㈡依委託服務契約書第五條服務酬金、第十項之規定，雙方約 定之付款辦法如下： ⒈規劃設計部份：﹝占服務費用55﹪﹞ ⑴第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審定後，按甲方審 定之工程概算撥付設計服務費20% 。 ⑵第二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成，經 甲方審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務 費50% ，但應扣除前已付之服務費。 ⑶第三期：取得建照執照，完成工程發包，並經決標及合 約訂定，撥付設計服務費85% ，但應扣除前已付之服務 費。 ⑷第四期：全部工程竣工，經正式驗收，並依規定辦妥工 程結算及接妥水電後，按照工程結算金額計算，撥付設 計服務費99% ，但應扣除前已付之服務費。 ⑸第五期：經地政機關複丈完成後，付清設計服務費尾款 。 ⒉工程監造部分：﹝占服務費用45﹪﹞……。 ㈢本案之履約過程： ⒈97年7 月11日，原告於投標文件中提出之服務建議書所載 工程經費分析，列工程直接成本為4 億7990萬元。 ⒉97年12月17日，原告檢送本案細部設計階段完成30% 設計 圖說一式一份予被告，工程概算列4億9976萬6429元。 ⒊98年1月9日原告向被告請求給付規劃設計服務費第一期款 182萬2549元，被告已付清。 ⒋99年3 月17日原告檢送本案設計成果及預算書圖簡報資料 一份，工程預算為4 億8000萬元；99年3 月24日依據前開 簡報會議之指示，修正相關書圖後再檢送予被告，並於99 年4月27日向被告請求給付規劃設計服務費第二期款273萬 3823元，被告已付清。 ⒌本案新建工程於99年6 月21日辦理第一次公開招標、6 月 30日辦理第二次公開招標、100 年4 月21日辦理第三次公 開招標，惟三次均流標。 ⒍原告在99年6 月1 日辦理第一次公開招標前所檢送予被告 之工程發包預算書圖，即明確表示工程預算分為二案，一 案工程預算總價3億7537萬7137元，另一案水電工程預算 總價7493萬2827元。但被告仍基於先前辦理其他新建工程 標案之經驗，執意於招標公告上標明預算金額3億3121萬 8713元，低於原告所建議之工程預算總價3億7537萬7173 元，造成每坪單價相對偏低，投標廠商之利潤空間相對較 小，當然沒有足夠廠商參與投標，導致流標。 ⒎原告於101年1月13日向被告請領規劃設計服務費第三期款 之半數即143萬5257元，惟被告以本案尚未完成發包作業 ，未達第三期服務費付款條件而未予同意。 ⒏被告於101 年10月22日，以：①原告總工程經費之規劃， 明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總工程 經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第2 項之規定；②本案招標顯然有所困難，及原告之原因延宕 甚久；③原告提供之招標文書所列工程經費預算，明顯漏 列或低估間接工作費，認原告專業能力及履約誠信不足， 無法繼續本契約等理由，依契約第九條第一項第四款、第 七款之規定，終止全部委託規劃設計監造服務委託契約。 二、「國立中興大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監 造暨校園整體規劃案」部分： ㈠被告因興建興大二村學生宿舍之新建工程，有委託建築師規 劃設計監造之必要，乃依政府採購法第22條第1 項第9 款「 「機關辦理公告金額以上之採購，委託專業服務、技術服務 或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，得採限制性招標」 ，以及91年12月11日修正發布之「機關委託技術服務廠商評 選及計費辦法」等規定，評選原告為最優廠商，於98年2 月 4日以總決標金額2037萬0000元與原告簽定委託設計規劃服 務契約書，由原告負責辦理興大二村新建工程之規劃設計、 及監造，並同時進行校園整體之規劃。 ㈡依本案契約書第六條「契約價金之給付條件」之約定：「㈠ 廠商於本校預算經費核准動支後，得依下列付款方式，按實 際作業進度向機關申請給付酬金：⒈預付款：無。⒉分期付 款：規劃設計酬金佔契約價金之55% ，監造酬金佔契約價金 之45% 。⑴完成規劃設計書( 含30% 圖說以上) ，送交本校 函轉教育部、公共工程委員會審查認可後，得申領規劃設計 酬金20% (依核定工程預算書計算)。……」 ㈢本案之履約過程： ⒈98年3月2日原告檢送「興大二村學生宿舍新建工程暨校園 整體規劃」委託規劃設計監造案第一次簡報書面資料予被 告後，迄100年6月8日，有關本案之初步規劃設計成果圖 前後共修正11次，並於100年6月16日之審查會議定案。 ⒉100 年9 月27日原告檢送「興大二村男生宿舍新建工程」 案初步規劃設計書( 含30% 設計圖說) 一式3 份，請被告 轉送教育部及公共工程委員會核定，迄100 年12月21日共 修正3 次。 ⒊契約第六條關於第一期酬金之付款條件雖約定：完成規劃 設計書( 含30% 圖說以上) ，須送交教育部及公共工程委 員會審查認可，得申領規劃設計酬金20% ，惟被告於100 年8 月17日以興總字第0000000000號函表示：「依教育部 97年7 月10日台高㈢字第0000000000號函略以：『先期規 劃構想書報部核定後，後續30% 初步設計圖說在符合前揭 核定內容之前題下，授權由各主辦學校自行核處，免報部 審查，以簡化行政流程』.....規劃設計書圖經100年6月 16日審查會議定案，依上開所述不需再報教育部審查核定 ，惠請貴所依契約書規定提送規劃設計預算書圖乙式3份 至本校核定，俟核定後再依契約規定辦理後續價金給付及 細部設計圖書提送審查事宜。」故關於本案之付款條件， 僅須完成規劃設計書(含圖說30% 以上)即可。 ⒊101年1月13日原告即請求被告給付第一期款中之50% 即11 2萬0350元服務報酬，惟被告以原告檢送之圖說仍有部分 爭議，未經核定完成，不符契約所載付款要件而予以拒絕 。 ⒋經原告兩度催告被告儘速核定設計圖說，被告卻於101 年 10月22日以原告得標之整體規劃案總工程經費之規劃，明 顯大幅超出本件招標文件中工程構想書中預定之總工程經 費，違反採購法第50條第2 項之規定，依契約第十四條第 一項第四款終止全部契約。 三、依政府採購法第50條之規定：「投標廠商有下列情形之一， 經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後 發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標 。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒 用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造 或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重 大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作 為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為 。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤 銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標 、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准 者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無 法繼續進行者，機關得宣布廢標。」惟事實上，原告並無被 告所主張之違反政府採購法第50條規定之情形，亦無延誤履 約期限之情形。被告完全只是企圖重新發包，希望找到可以 相互配合的建築師，進行規劃設計。因此，被告向原告所為 兩規劃設計案終止契約之意思表示，因不符政府採購法第50 條及契約書之約定，應屬無效。 四、兩造簽訂「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規 劃設計監造服務」委託契約書及「國立中興大學興大二村學 生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契 約書之法律上性質是「承攬契約」之關係，自有民法第490 條至第514 條規定之適用。故被告終止兩份契約，雖不符契 約之約定，惟應屬民法第511 條「工作未完成前，定作人得 隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」規 定之單方終止契約之表示。被告不僅仍應給付契約終止前所 完成工作之報酬，更應負損害賠償責任。 五、依前述「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃 設計監造服務」委託契約書第五條「服務酬金」之約定，第 三期酬金應為318萬9461元【計算式：決標價16,568,627元 ×55% ×85% －(第一期款1,822,549元)－(第二期款2,733, 823元)＝3,189,461元】；另依前述「國立中興大學興大二 村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委 託契約書第六條「契約價金之給付條件」約定，第一期酬金 應為224萬0700元【計算式：決標總金額20,370,000元×55% ×20% =2,240,700元】。又按民法第101條第1項規定「因條 件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成 就者，視為條件已成就。」本件被告以不正當之行為終止兩 份契約，依上開說明，應視為「付款條件」已經成就，被告 仍有依約給付上開酬金之義務。 六、被告雖得依民法第511 條規定隨時終止契約，惟應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，說明如下： ⒈「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃設計 監造案」部分： ⑴就兩造簽訂之「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工 程委託規劃設計監造」契約第五條服務酬金之約定：規 劃設計部分占服務費用之55% 即911萬2745元【計算式： 總決標金額16,568,627元×55%＝9,112,745元】；工程 監造部分占服務費用之45﹪即745萬5882元【計算式： 總決標金額16,568,627元×45%＝7,455,882元】。 ⑵關於規劃設計部份，被告已經付清原告第一期酬金182 萬2549元及第二期酬金273 萬3823元，被告依民法第10 1 條第1 項規定，亦應給付原告第三期酬金318 萬9461 元。另因被告終止契約導致原告尚有第四期款及第五期 款之服務報酬136萬6912元無法領取。此外，「101年度 營利事業各業所得額暨同業利潤標準」所載，「建築、 工程服務及相關技術顧問業」之「淨利率＝(毛利率－ 費用率)×23%」，則被告因終止契約應另外再賠償原告 之「規劃設計部份」之所失利益為31萬4390元【計算式 ：(第四期＋第五期酬金1,366,912元)×23% =314,390 元】。 ⑶關於工程監造部分，被告尚未支付任何酬金，惟依民法 第101 條第1 項之規定，被告亦應給付此部分之酬金74 5 萬5882元。再「101 年度營利事業各業所得額暨同業 利潤標準」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業 」之「淨利率＝( 毛利率－費用率) ×23% 」，則被告 因終止契約應另外再賠償原告之「工程監造部分」之所 失利益為171萬4853元【計算式：7,455,882元×23% =1, 714,853元】。 ⑷合計被告應再賠償原告因終止「國立中興大學女生宿舍 誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造」契約關係致原告 受有所失利益之損害為202 萬9243元( 計算式：314,39 0 元＋1,714,853 元＝2,029,243 元) 。 ⒉「國立中興大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計 監造暨校園整體規劃案」部分： ⑴本案酬金總計2037萬0000元，其中規劃設計酬金佔契約 價金之55% 即1120萬3500元【計算式：總決標金20,370 ,000元×55% =11,203,500元】；另監造酬金佔契約價 金45% 即916萬6500元【計算式：總決標金額20,370,00 0元×45% =9,166,500元】。原告己完成規劃設計書(含 30% 圖說以上)，依民法第101條第1項之約定，被告應 給付規劃設計之第一期酬金224萬0700元，已如前述。 因被告終止契約導致原告尚有其他「規劃設計」酬金89 6萬2800元【計算式：11,203,500元－(第一期酬金2,24 0,700元)=8,962,800元】尚未申領。另有「監造酬金」 916萬6500元尚未申領。則因被告終止契約致原告無法 完成工作致無法申領之服務報酬金額合計有1812萬9300 元。 ⑵依前開「101 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準 」所載，「建築、工程服務及相關技術顧問業」之「淨 利率＝(毛利率－費用率)×23%」，被告因終止契約應 另外再賠償原告之「其他規劃設計部份及「監造部分」 之所失利益(即淨利損失)為416萬9739元【計算式：18, 129,300元×23% =4,169,739元】。 七、綜上所述，被告應依「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建 工程委託規劃設計監造服務」委託契約書第五條「服務酬金 」之約定及類推適用民法第101 條第1 項規定，給付原告第 三期酬金為318 萬9461元；依「國立中興大學興大二村學生 宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契約 書第六條「契約價金給付條件」之約定及類推適用民法第10 1 條第1 項規定，給付被告第一期酬金224 萬0700元；依民 法第511 條規定，賠償原告因終止「國立中興大學女生宿舍 誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造」契約之所失利益202 萬9243元；依民法第511 條規定，賠償被告因終止「國立中 興大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園 整體規劃」契約之所失利益416 萬9739元。合計被告應給付 原告1162萬9143元( 計算式：3,189,461 元＋2,240,700 元 ＋2,029,243 元＋4,169,739 元＝11,629,143元) 八、對被告答辯之陳述： ㈠「女生宿舍誠軒大樓規劃設計監造案」之全部招標文件中， 沒有任何文件規定所需求之總樓地板面積是最高上限或最低 下限，亦沒有任何文件規定經費概估4 億5031萬元是工程經 費上限或下限；在「興大二村學生宿舍規劃設計監造案」中 亦同。 ㈡91年12月11日公布之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦 法」，僅於第6條規定：機關委託廠商承辦公有建築物之技 術服務，涉及競圖者，招標文件除依前條規定者外，應另載 明....「工程經費概算」。另99年1月15日修正後公布之「 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」中有規定「工程經 費」的部分，則分別有①第12條規定：需求計畫之內容得包 括....「工程經費上限」。②第13條規定：服務建議書及其 應含之內容，得包括...「工程經費概算」。③第19條(即修 正前第6條)規定：機關委託廠商承辦公有建築物之技術服務 ，涉及競圖者，招標文件除依前條規定者外，應另載明.... 「工程經費概算」。則由上開「機關委託技術服務廠商評選 及計費辦法」規定之內容，將「工程經費概算」及「工程經 費上限」分別明文規定，顯見兩者之意義絕不相同。且依行 政院公共工程委員會99年8月17日工程稽字第00000000000號 函亦載明「設計廠商堅持評選階段設計內容，致生工程經費 超出機關預算之超編情況，未確實依市場行情編列工程經費 .....為避免上開情形重複發生，建議爾後辦理類似採購時 ，得依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第11條及第12 條規定，於招標文件訂明工程經費上限，投標廠商服務建議 書所載工程經費概算如逾工程經費上限，依本法(指政府採 購法)第50條第1項第2款不決標予該廠商...」等語，益可證 明「工程經費概算」及「工程經費上限」之意義絕對不同， 且「工程經費上限」必須於招標文件中明定，始生拘束力。 本件被告就兩新建工程案之招標文件中，新建工程構想書關 於經費之記載，既均記載為「經費概估」，並非「經費上限 」，則原告之投標文件中之服務建議書所列經費高於工程構 想書，自未違反規定。 ㈢被告與原告終止契約後，另於102年6月17日針對誠軒大樓新 建工程規劃設計監造案重新公開招標，於投標須知第四十六 項即新增「服務建議書規劃總工程費超出本校公告預算或與 新建工程構想書總樓地板面積差異超過7%者，即屬不合格標 ；而於「國立中興大學委託技術服務勞務採購案評選須知」 亦新增「規劃設計技術服務採購，其整體工程經費逾公告總 工程經費者，或規劃總樓地板面積不符合投標須知第六十五 條之規定者，不得列為協商及決標對象」；另於「國立中興 大學委託技術服務勞務採購案評選須知」中第陸點亦增列「 ...廠商應依據本案新建工程構想書提送服務建議書，至少 應包括下列內容....十、整體工程經費(針對本案工程規模 、招標文件範圍內規劃設計監造技術等服務項目費用之初步 評估分析、發包工程經費預算分析、服務建議書整體工程經 費超出本校公告預算或新建工程構想書總樓地板面積差異超 過7%者，即不合格標)之完整性及合理性」。顯然，被告在 102年6月17日重新上網公開招標時，有新增原先招標文件中 沒有之新規定。因本案系爭二件工程招標文件中，並無如同 被告重新辦理招標文件中之相關限制及規定，自不能認為原 告在98年1月及97年7月間參加投標時所提出之服務建議書所 列工程經費，超過工程構想書所列經費，而有違反政府採購 法第50條第1項第2款之規定。 ㈣按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則， 對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」政府採購法第6 絛 第1 項訂有明文。被告中興大學辦理另案「應用科技大樓新 建工程一機電工程」及「國立中興大學食品暨生技實習工廠 興建工程」公開招標，亦均有二次以上流標之紀錄，卻未認 定受託建築師有何違反義務而終止或解除契約之情形。顯見 被告以「誠軒大樓( 女生宿舍) 興建工程招標三次均流標」 為由向原告表示終止契約，自有違反政府採購法第6條第1項 所揭諸之公平合理原則。因此，「誠軒大樓(女生宿舍)興建 工程招標三次均流標」之真正原因，是被告中興大學之主事 人員心裡壓根就不想順利完成招標，以便達成更換建築師之 目的。 ㈤關於興大二村興建工程之規劃設計成果(含圖說30% )部分， 自原告100年9月27日檢送「興大二村男生宿舍新建工程」案 初步規劃設計書(含30% 設計圖說)一式3份，請被告轉送教 育部及公共工程委員會核定後，被告就一再故意刁難，先是 要求原告修正規劃設計書，再以其內部要再召開協調會搪塞 ，拒絕審查及核定原告提交之設計成果，致原告遲遲無法領 取第一期設計酬勞。最後乾脆以「本件興大二村學生宿舍新 建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃委託契約，貴所得 標之整體規劃案總工程經費之規劃明顯大幅超出與【本件招 標文件中工程構想書中預定之總工程經費】。貴所提供之規 劃顯然與招標文件並未相符，顯然違反採購法第50條第2項 」云云，而主張引用契約書第十四條第一項第四款終止與原 告間之契約關係。在在足以顯示，被告是惡意不予核定原告 提交之設計成果。 ㈥被告主張受有租金短少之損害，完全沒有理由，原告亦否認 其所主張之計算方式，應由被告提出證據證明之。 九、聲明： ㈠被告應給付原告1162萬9143元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5% 計算之利息。 ㈡願供擔保，請准予宣告假執行。 貳、被告部分 一、「女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造服務」契約 部分： ㈠政府採購法第50條第1 項第2 款規定，投標文件內容不符招 標文件之規定者，應不予決標；另依同條第2 項前段之規定 ，即使於決標或簽約後發現廠商有此情形，亦應撤銷決標、 終止契約或解除契約，並得追償損失，行政機關並無裁量空 間。本案招標文件之一「新建工程構想書」( 下稱構想書) 第37 頁 記載經費概估4 億5031萬元，惟原告所提出之投標 文件( 服務建議書) 所列經費卻為4 億7990萬元，已超出構 想書。 ㈡另構想書所需求之總樓地板面積為4598坪，惟原告服務建議 書所列總樓地板面積卻為5586坪。而原告得標後初步規劃設 計簡報再修改增為6017坪，至最後送教育部行政院核定之面 積竟增加至6310坪，顯然未善盡專業評估，導致後來不斷修 正樓地板面積；加上原告堅持工程發包費為3 億3121萬8713 元，造成被告依原告設計之文件上網招標共計流標3 次。另 原告所提供招標文件所列工程經費中，明顯漏列或低估間接 工作費，亦顯見其專業能力及履約誠信不足。故被告依契約 書第九條第1 項第七款規定，終止雙方契約，於法有據。 ㈢本案之第三期服務報酬，依契約書第五條第十款付款辦法之 規定，係於取得建照執照、完成工程發包，並經決標及合約 訂定始予以給付。惟本件工程於99年6 月21日第1 次招標、 99年6 月30日第2 次招標、100 年4 月21日第3 次招標，均 未能順利決標，故本件原告請求給付第三期服務酬金之條件 尚未成就，自不得請求被告給付第三期服務酬金。 ㈣本案委託契約書第九條第1 項第四款、第七款規定，廠商如 有採購法第50條第2 項前段之情形、或因可歸責於乙方( 即 原告)之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得隨時 以書面通知廠商終止或解除本約，並追回已付款項，且不補 償廠商因此所生之損失。本案因原告提供之經費規劃顯然與 招標文件不符，加上原告判斷失誤及專業考量錯誤，導致工 程多次流標，則被告依上開規定終止契約，自屬有據。原告 自不得依民法第511條之規定，請求損害賠償。 二、「興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體 規劃」契約部分： ㈠本案招標文件之構想書第47頁記載經費概估7 億4359萬元， 惟原告所提出之投標文件( 服務建議書) 所列經費卻為8億 2350萬元，已超出構想書所列經費近8000萬元。另構想書第 25至27頁，需求床數為北棟892 床＋南棟90間，惟原告服務 建議書所提供之床數卻為北棟478 床＋南棟83間，相差甚遠 。依本案契約書第十四條第一項第四款之規定( 有採購法第 50條第2項前段之情形者，機關得隨時以書面通知廠商終止 或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此所生之損 失)被告主張終止契約，亦屬有據。 ㈡本案契約書第六條契約價金之給付條件係約定：規劃設計部 分之第一期服務酬金，於完成規劃設計書( 含30% 圖說以上 ) ，送交被告函轉教育部、公共工程委員會審查認可後，得 申領規劃計酬金20% 。又教育部曾於97年7 月10日以台高㈢ 字第0000000000號函示「為提升國立大學校院營建工程之執 行效率，前述兩階段審議程序，調整為先期規劃構想書報部 核定後，後續30% 初步設計圖說在符合前揭核定內容之前提 下，授權由各主辦學校自行核處，免報部審查，以簡化行政 流程」。故「免報部審查」之前提為30% 初步設計圖說與經 教育部核定之構想書內容相符。本案經教育部核定之招標文 件(工程構想書)總經費為7億4359萬元，被告於100年6月22 日之行政會議亦決議不予增加，惟原告於100年9月27日檢送 之「工程規劃設計書含30% 設計圖說」，方案A預算為8億73 25萬3304元；方案B預算為10億0303萬8976元，皆超出其多 ，被告自難以核定，且亦無法依教育部來函，免報部審查。 故原告請求給付本案第一期服務酬金之條件亦尚未成就。 ㈢本案契約書第十四條第一項第四款之規定「廠商如有違反採 購法第50條2項前段之情形者，機關得隨時以書面通知廠商 終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償廠商因此所生 之損失，已如前述。本案係原告違反契約之目的，而被告亦 係依據契約條款而終止契約，與依民法第511條之情形終止 契約有別，故原告請求被告賠償所失利益，要屬無據。 三、其他陳述： ㈠原告一再爭執者，無非為誠軒大樓或興大二村之工程構想書 有「經費概估」、「預估」文字，故主張縱其服務建議書所 列經費超過工程構想書，亦無「投標文件不符招標文件」之 情形。然於公共工程慣例上，「概估」、「預估」雖非上限 ，但通常代表僅容許稍許差異。然原告於誠軒大樓案所提總 工程經費超過構想書近3000萬元，超過6.57%；於興大二村 案更超過近8000萬元，超過10.74%，已非稍許差異。 ㈡誠軒大樓興建工程招標三次之所以均流標，係因以原告所規 劃之工程發包費，若欲興建原告所規劃之工程，對招標廠商 而言恐怕缺乏利潤，故一再流標。倘原告認為機關即被告於 招標文件所提出之預算不足以興建工程，便不應參予委託規 劃設計監造服務案之招標，而非於得標後方要求機關變更建 材、 減項施作或追加預算。 ㈢關於興大二村之規劃設計成果部分，原告於100 年9 月27日 檢送之「工程規劃設計書含30% 設計圖說」有兩方案，方案 A 預算為8 億7325萬3304元，方案B 預算為l0億0303萬897 6 元，皆遠超出當初招標文件公告之預算7 億4359萬0000元 甚多，但南棟、北棟之樓地板面積反而減少。原告雖又於10 1 年9 月26日提出修改後之「工程規劃設計書含30% 設計圖 說」，然預算金額仍高達8 億5888萬0000元。茲原告所提出 之預算金額一再超出投標文件之金額，被告自然難以核定， 而此金額既然與教育部核定金額相差甚遠，自然亦無法依教 育部來函，免報部審查。 ㈣原告引用「101 年度營利事業各業所得暨同業利潤標準」被 告固無意見，然原告受託規劃、設計、監造系爭二案工程， 其性質應是相近於「建築、工程服務及相關技術顧問業」中 之「土木工程顧問」( 標準代號7112-11)或「其他工程服務 及相關技術顧問業」( 標準代號7112-99)，適用之淨利率應 為22% ，而非「景觀建築服務」，故所失利益部分倘鈞院認 為有審酌之必要，應係以利潤22% 作為計算基礎。 ㈤又依據被告當初公告興大二村學生宿舍招標文件構想書第52 頁，若汽車位及店面完全出租，而以銀行利率2.8% 計算， 每年總收入為4209萬0000元，總支出為3976萬4440元，每年 淨收入為232萬5560元。系爭之委託服務於98年2月4日決標 ，由原告得標，依時程預定表預計於100年8月點交結案，並 可推定被告於100年度下半年(即9月開學)即可提供學生住宿 。計算至103年2月份，已2.5年(即2.5個學年度，5個學期) 故興大二村部分，被告受有租金收益之損失為581萬3900元 (2,325,560×2.5＝5,813,900)。至於女生宿舍誠軒大樓部 分，因女生宿舍之構想書並無如興大二村有收入及支出之記 載，被告原係依床位計算收入，然此計算方法並無法反應支 出，按女生宿舍誠軒大樓工程構想書所列總工程經費約為興 大二村學生宿舍之60% (450,310,000÷743,590,000＝0.6) ，故其收入亦以興大二村之六成計算，即每年淨收入139萬 5336元(2,325,560×0.6＝1,395,336)。同興大二村學生宿 舍部分，依工程時程預定表，於100年度下半年(即9月開學) 即可提供學生住宿。計算至103年2月份，為2.5年。故女生 宿舍部分，被告可主張之租金損失應為348萬8340元(1,395, 336×2.5=3,488,340)。總計因原告未依約履行造成被告之 所失利益合計為930萬2240元(5,813,900＋3,488,340＝9,30 2,240)。本件如認原告之請求有理由，被告爰以上開損失作 為抵銷。 四、聲明： ㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。 參、本院依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，由兩造 整理併協議簡化爭點如下： 一、兩造不爭執事項： ㈠國立中興大學「女生宿舍大樓新建工程委託規畫設計監造服 務案」部分： ⒈被告是依政府採購法第22條第1項第10款：「機關辦理公 告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招 標：十、辦理設計競賽，經公開客觀評選為優勝者。」之 規定，及91年12月11日發布之「機關辦理設計競賽廠商評 選及計費辦法」，辦理本案之招標。 ⒉本案之招標文件中之工程構想書所列總工程經費概算為4 億5031萬元；而原告投標文件中之服務建議書所列總工程 經費概算為4 億7990萬元。 ⒊本案於97年7 月10日決標，由原告獲選為第一優勝廠商， 並於97年7 月23日議約、97年9 月1 日完成簽約，委託契 約書所載合約金額為1656萬8627元。 ⒋兩造所簽訂之「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程 委託規劃設計監造服務」委託契約書第五條「服務酬金」 約定：「…十、付款辦法如下：1.規劃設計部份：﹝占服 務費用之55﹪﹞㈠第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審 定後，按甲方審定之工程概算撥付設計服務費百分之二十 。㈡第二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成， 經甲方審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務 費百分之五十，但應扣除前已付之服務費。㈢第三期：取 得建照執照，完成工程發包，並經決標及合約訂定，撥付 設計服務費百分之八十五，但應扣除前已付之服務費。… …2.工程監造部分：﹝占服務費用之45﹪﹞……。十一、 ……。十二、乙方同意若未來預算及發包金額超過4.5 億 之額度時，其設計監造酬金仍以原工程費預算4.5 億為基 準計算。」 ⒌本案工程部分，嗣後分別於99年6 月21日、99年6 月30日 及100 年4 月21日三次進行工程招標，惟均流標。 ⒍被告於101 年10月22日，以：①原告總工程經費之規劃， 明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中預定之總工程 經費，與招標文件並未相符，違反政府採購法第50條第2 項之規定；②本案招標顯然有所困難，及原告之原因延宕 甚久；③原告提供之招標文書所列工程經費預算，明顯漏 列或低估間接工作費，認原告專業能力及履約誠信不足， 無法繼續本契約等理由，依契約第九條第一項第四款、第 七款之規定，終止全部委託規劃設計監造服務委託契約。 ㈡國立中興大學「興大二村學生宿舍新建工程委託規畫設計監 造暨校園整體規劃案」部分： ⒈被告是依政府採購法第22條第1 項第9 款「機關辦理公告 金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標 ：九、委託專業服務、技術服務或資訊服務，經公開客觀 評選為優勝者。」之規定，及91年12月11日修正發布之「 機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」，辦理本案之招 標。 ⒉本案招標文件中之工程構想書所列總工程經費概算為7億 4359萬元；而原告投標文件之服務建議書所列總工程經費 概算為8 億2350萬元。 ⒊本案於98年1 月13日決標，由原告獲選為第一優勝廠商， 並於98年2 月4 日議約、98年3 月24日完成簽約，委託契 約書所載合約金額為2037萬0000元。 ⒋兩造所簽訂之「國立中興大學興大二村學生宿舍新建工程 委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契約書第六條關 於「契約價金之給付條件」係約定：「㈠廠商於本校預算 經費核准動支後，得依下列付款方式，按實際作業進度向 機關申請給付酬金：1.預付款：無。2.分期付款：規劃設 計酬金佔契約價金之百分之五十五，監造酬金佔契約價金 之百分之四十五。⑴完成規劃設計書( 含30% 圖說以上) ，送交本校函轉教育部，公共工程委員會審查認可後，得 申領規劃設計酬金20% (依核定工程預算書計算) 。……」 ⒌被告於101 年10月22日，以原告所得標之整體規劃案總工 程經費之規劃明顯大幅超出本件招標文件之工程構想書中 預定之總工程經費，與招標文件並未相符，違反政府採購 法第50條第2 項為由，依契約第十四條第一項第四款終止 全部興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園 整體規劃委託契約。 二、兩造爭執事項： ⒈原告對於「女生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件是否 違反招標文件規定？原告是否有「因可歸責於乙方之事由， 致延誤履約期限，情節重大者」之情形？被告依「女生宿舍 誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造服務委託契約書」第九 條第一項第四款及第七款規定終止契約有無理由？ ⒉原告依「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託規畫 設計監造」服務委託契約書第五條之約定，及類推民法第10 1 條第1 項之規定，請求被告給付第三期酬金；並依民法第 511 條之規定，請求被告給付所失利益，有無理由？金額以 若干為合理？ ⒊原告對於「男生宿舍委託規劃設計監造」案之投標文件是否 違反招標文件規定？被告依「國立中興大學興大二村學生宿 舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃案」契約書第 十四條第一項第四款規定終止契約有無理由？ ⒋原告依「國立中興大學委託規劃設計監造暨校園整體規劃案 」委託契約書第六條之約定，及類推民法第101條第1項之規 定，請求被告給付第一期酬金；並依民法第511條之規定， 請求被告給付所失利益，有無理由？金額以若干為合理？ ⒌被告主張應可規歸責於原告之事由，致遲延上開二案宿舍之 興建，造成被告受有無法使用宿舍之損害，並以此與原告之 請求相抵銷有無理由？金額以若干為合理？ 肆、法院之判斷： 一、被告終止與原告所簽訂之「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓 新建工程委託規畫設計監造服務委託契約」、及「國立中興 大學興大二村學生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整 體規劃案委託契約」，是否合法？ ㈠按「政府機關辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適 用其他法律之規定。又決標或簽約後發現得標廠商於決標前 有第一項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，政府 採購法第三條、第五十條第二項前段分別定有明文。此項契 約終止事由既為政府採購法所明定，自屬法定終止事由。投 標廠商倘有政府採購法第五十條第一項第二款所稱投標文件 內容不符合招標文件之規定之情形，政府機關要非不得依據 同法條第二項規定終止契約，毋待當事人雙方於所簽訂之合 約中加以明定始有適用之餘地。」最高法院著有95年度台 上字第1468號民事裁判可資參照。 ㈡有關「女生宿舍誠軒大樓新建工程」案部分，被告之招標文 件中之工程構想書所列總工程經費概算為4億5031萬元；而 原告之投標文件中之服務建議書所列總工程經費概算為4億 7990萬元；另有關「興大二村學生宿舍新建工程」部分，被 告之招標文件中之工程構想書所列總工程經費概算為7億435 9萬元；而原告投標文件之服務建議書所列總工程經費概算 則為8億2350萬元，此為兩造所不爭執。 ㈢原告固主張被告上開兩案之招標文件中之工程構想書所列總 工程經費均係「概算」，故縱然原告所提投標文件中之服務 建議書所列總工程經費均超出工程構想書所列之金額，亦不 得認係投標文件與招標文件不符。惟查： ⒈經本院向行政院公共工程委員會函詢結果認為：「一、本 會91年12月11日修正發布之『機關委託技術服務廠商評選 及計費辦法』第6條第2項第6款規定：『技術服務涉及競 圖者，招標文件除依前條規定者外，應另載明下列事項： 六、工程經費概算。』於99年1月15日修正後移列第19條 第2項第6款規定：『技術服務涉及競圖者，招標文件除依 第十一條規定者外，應另載明下列事項:六、工程經費概 算。』二、上開『工程經費概算』係機關於招標前預為編 列，並於招標時載明於招標文件，提供技術服務廠商參與 競圖研擬規劃設計圖及預估工程建造經費之依據，得標後 據以執行。基於競圖之公平性、機關控制預算支出及避免 後續追加工程預算，廠商競圖時所提出之工程經費金額， 理應不超過機關於招標文件預先載明供投標廠商知悉及納 入作為投標依據之『工程經費概算』金額。三、本會99年 1月15日修正公布之『機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法』第11條第1項第1款規定：『機關委託廠商辦理技術 服務，除法令另有規定者外，其招標文件得依個案特性及 實際需要載明下列事項：一、服務之項目、工作內容及需 求計畫。』第12條規定：『前條第一項第一款需求計畫， 其內容得包括計畫緣起、需求說明、基地現況、地質資料 、工程經費上限、預計提供技術服務之期程等。』上開機 關於招標文件所載『工程經費上限』之意義，與機關於招 標文件所載『工程經費概算』相同。」此有行政院公共工 程委員會102年10月31日工程企字第00000000000號函一份 在卷可參。 ⒉按公共工程之招標具有公益性質，主管機關即行政院公共 工程委員會基於競圖之公平性、機關控制預算支出及避免 後續追加工程預算等公益目的之考量，認為廠商競圖時所 提出之工程經費金額，不應超過機關於招標文件預先載明 供投標廠商知悉及納入作為投標依據之「工程經費概算」 金額，足以避免公共工程發包後，再藉由各種名目追加預 算之陃習，上開函釋自符合法規範之目的，應足讚同。就 本件而言，被告既已於工程構想書中載明工程經費概算， 顯見自有預算之考量，原告自當於該經費預算範圍內進行 設計、規劃，以符合被告之需求。 ㈣本件兩工程招標案，原告投標文件中之服務建議書所列工程 經費概算，既與被告招標文件中之工程構想書所列工程經費 概算不符，自屬政府採購法第50條第1項第2款所稱投標文件 內容不符合招標文件規定之情形。揆諸上開說明，即使於決 標或簽約後發現得標廠商於決標前有上開情形者，亦應撤銷 決標、終止契約或解除契約。則被告據以終止兩造之委託設 計規劃監造服務合約，自屬於法有據。 二、原告能否依「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程委託 規劃設計監造服務」委託契約書第五條「服務酬金」之約定 及類推適用民法第101條第1項規定，請求被告給付第三期酬 金318萬9461元；及依「國立中興大學興大二村學生宿舍新 建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契約書第六 條「契約價金給付條件」之約定及類推適用民法第101條第1 項規定，請求被告給付第一期酬金224萬0700元？ ㈠按「解除契約與終止契約不同。契約如經合法解除，則雙方 互負回復原狀之義務。解除契約人不得請求他方依原訂契約 履行其義務。契約如經合法終止，僅使原契約向將來失其效 力，對於原已依約行使、履行之權利、義務，不生影響。」 此有最高法院79年度台上字第2353號民事裁判可資參照。本 件被告係依政府採購法之相關規定，終止與原告之委託服務 契約，並非解除契約，揆諸上開說明，對於原已依約行使、 履行之權利、義務，自不生影響。換言之，原告能否依原委 託服務契約中有關服務報酬之約定請求被告給付服務酬金， 仍應視原契約之履行，是否已達請領各期服務報酬之條件而 定。 ㈡關於「女生宿舍誠軒大樓新建工程」部分： ⒈依據委託規劃設計監造服務契約書第五條「服務酬金」之 約定，付款辦法如下：「⒈規劃設計部份：﹝占服務費用 之55﹪﹞㈠第一期：工程建設計畫之規劃經甲方審定後， 按甲方審定之工程概算撥付設計服務費百分之二十。㈡第 二期：正式工程設計圖樣及工程預算書編制完成，經甲方 審核通過後，按甲方審定之工程預算撥付設計服務費百分 之五十，但應扣除前已付之服務費。㈢第三期：取得建照 執照，完成工程發包，並經決標及合約訂定，撥付設計服 務費百分之八十五，但應扣除前已付之服務費。…」故關 於規劃設計部分之第三期酬金之給付條件為「取得建照執 照，完成工程發包，並經決標及合約訂定」。惟查，本件 工程於99年6月21日第1次招標、99年6月30日第2次招標、 100年4月21日第3次招標，均未能順利決標，自無法完成 發包，為兩造所不爭執，故本件原告請求給付第三期服務 酬金之條件顯然尚未成就。 ⒉原告固以被告終止契約，係不正當之行為阻其條件之成就 ，依民法第101條第1項之規定，視為「付款條件」已經成 就，被告仍有依約給付上開酬金之義務。惟查，被告係依 政府採購法第50條第2項之規定，終止兩造之合約，自難 認係不正當之行為。況且，原告亦未能證明本案若繼續履 行契約，依照其設計規劃之工程發包經費，定可以順利完 成招標，則其主張因被告終止契約而阻其付款條件之成就 ，亦嫌率斷。故本件自無從類推適用民法第101條第1項之 規定，請求被告給付設計規劃部分之第三期酬金。 ㈢關於「興大二村學生宿舍新建工程」部分： ⒈依據委託規劃設計監造契約書第六條之規定：「規劃設計 酬金佔契約價金之百分之五十五，監造酬金佔契約價金之 百分之四十五。⑴完成規劃設計書(含30%圖說以上)，送 交本校函轉教育部，公共工程委員會審查認可後，得申領 規劃設計酬金20% (依核定工程預算書計算)。……」故關 於規劃設計部分之第一期酬金之給付條件，依契約之規定 應為「完成規劃設計書(含30% 圖說以上)，送交本校(即 被告)函轉教育部、公共工程委員會審查認可」。 ⒉又依據教育部97年7月10日台高㈢字第0000000000號函略 以：「先期規劃構想書報部核定後，後續30% 初步設計圖 說在符合前揭核定內容之前題下，授權由各主辦學校自行 核處，免報部審查，以簡化行政流程」。依上開教育部函 釋之意旨，所謂「免報部審查」之前提為30% 初步設計圖 說與經教育部核定之構想書內容相符。而本件經教育部核 定之招標文件(工程構想書)總經費為7億4359萬元，已如 前述，惟原告於100年9月27日檢送之「工程規劃設計書含 30% 設計圖說」，方案A預算為8億7325萬3304元；方案B 預算為10億0303萬8976元，亦為原告所不爭執，則原告檢 送之「工程規劃設計書含30% 設計圖說」，顯然與教育部 所核定之先期規劃構想書相差甚遠，故本件原並不符合教 育部來函所示免報部審查之要件。惟查，被告於履行契約 期間曾於100年8月17日以興總字第00000000000號函通知 原告略以：「規劃設計書圖經100年6月16日審查會議定案 ，且依上開所述(指教育部上開函文)並不需再報教育部審 查核定，惠請貴所依契約書規定提送規劃設計預算書圖乙 式3份至本核核定，俟核定後再依契約規定辦理後續價金 給付及細部設計圖書提送審查事宜。」則被告上開函文已 有變更酬金給付條件之意思，換言之，本案設計規劃部分 之第一期服務報酬之付款條件已由「完成規劃設計書(含 30% 圖說以上)，送交本校函轉教育部、公共工程委員會 審查認可」，變更為「完成規劃設計書(含30% 圖說以上) ，送交本校核定」。故本院於審酌原告之請求是否合於第 一期服務報酬之請款條件時，自當以變更後之付款條件作 為判斷。 ⒊原告固主張已多次檢送「興大二村宿舍新建工程」案初步 規劃設計(含30% 設計圖說)予被告，惟被告竟故意不予核 定，甚至進而終止雙方之服務合約，顯然係以不正當之行 為阻止付款條件之成就云云。惟查： ⑴被告於100年8月17日以上開興總字第00000000000號函 通知原告變更付款條件後，原告雖於100年9月27日再以 翔建師設字第000000000函送初步規劃設計書(含30% 設 計圖說)一式3份予被告，請求核定。惟被告於100年9月 29日由營繕組通知原告之函文中仍強調：「有關貴所於 100年9月27日檢送旨案規劃設計書(含30% 設計圖說)， 惟本工程總預算為7億4359萬元，依據本校100年6月22 日第363次行政會議，請貴所於此預算下進行規劃及設 計」等語。茲原告於100年9月27日所檢送之「工程規劃 設計書含30% 設計圖說」之兩方案，其中方案A預算為8 億7325萬3304元，方案B預算為l0億0303萬8976元，皆 遠超出當初招標文件公告之預算7億4359萬0000元甚多( 參被證17)。則被告不予核定，自屬有據。 ⑵嗣原告雖於100年9月30日以翔建師設字第000000000號 函修正規劃設計書提交被告核定(參附件53)，惟查，10 0年9月30日所提方案雖依7億4359萬進行修正預算，惟 僅就各項目單價以比例調整，亦即將100年9月27日所提 方案各項目直接減少15% 左右，而非全面檢視後提出合 理案)，造成在未修正樓地板面積之情形下，導致每坪 單價為6萬6008元，低於主計處共同性費用編列標準表 編列單價每坪7萬1700元甚多(參附件53)。 ⑶被告再於100年10月3日通知原告檢討，並詳述建築及機 電每坪造價及地下道編列費用，而原告嗣於100年10月 11日以翔建師設字第000000000號函所檢送之文件，除 列地下道編列經費及建築及機電每坪造價外，其餘均與 100年9月30日提交之文件相同，每坪造價仍為6萬6008 元(參附件55)。 ⑷原告嗣於100年12月21日再以以翔建師設字第000000000 號函提送設計圖說，惟南北棟樓層皆變更為7樓，與原 規劃之南棟10樓、北棟7樓之設計不符(參附件59)，則 被告因而再要求原告修正圖說，亦屬有據。 ⑸茲原告再於101年9月26日以翔建師設字第000000000號 函檢送修正後之規劃設計書圖予被告，惟原告檢送之方 案，預算金額仍高達8億5888萬元(參被證18)。簡言之 ，原告所提規劃案之預算金額，一再超出投標文件之預 算金額甚多，且與原工程構想書之規劃不符，自難認被 告有故意不予核定之情事。 ⑹此外，本件被告係依政府採購法第50條第2項之規定， 終止兩造之合約，已如前述。故不論被告未予核定原告 檢送之初步規劃設計圖說，或嗣後終止合約，均難謂係 不正當之行為。則原告亦無從類推適用民法第101條第1 項之規定，以給付條件視為成就請求被告給付初步設計 規劃之第一期酬金。 ㈣綜上，原告依據「國立中興大學女生宿舍誠軒大樓新建工程 委託規劃設計監造服務」委託契約書第五條「服務酬金」之 約定及類推適用民法第101條第1項規定，請求被告給付第三 期酬金為318萬9461元；以及依「國立中興大學興大二村學 生宿舍新建工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契 約書第六條「契約價金給付條件」之約定及類推適用民法第 101條第1項規定，請求被告給付第一期酬金224萬0700元， 均無理由，不應准許。 三、原告能否依據民法第511條之規定，請求被告給付因終止契 約之所失利益？ ㈠按「承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規 定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人 因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有 效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括 承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之 利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使 用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之 本旨及公平原則。」固有最高法院92年度台上字第738號民 事裁判可參；惟「查民法第511條規定，工作未完成前，定 作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損 害。係指定作人於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進 行，對其已無利益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約 ，但為保護承攬人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利 益，故賦予承攬人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人 為繼續完成對定作人已無利益之工作所為之投資，以便將來 經由損益相抵的計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以 承攬人有違反契約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終 止契約，即與民法第511條之規定有間，自無該條之適用。 」亦有最高法院92年台上字第2114號民事裁判可資參照。本 件被告係以原告投標文件之內容與招標文件不相符合，而依 據政府採購法第50條第2項之規定終止契約，與民法第511條 規範之情形有別，能否適用民法第511條之規定，要非無疑 。 ㈡另民法第511條並非強制規定，理論上並非不得以特別約定 排除其適用。經查，雙方所簽定之「國立中興大學女生宿舍 誠軒大樓新建工程委託規劃設計監造服務」委託契約書第九 條第一項第四款、及「國立中興大學興大二村學生宿舍新建 工程委託規劃設計監造暨校園整體規劃」委託契約書第十四 條第一項第四款均規定：「乙方(即原告)如有採購法第50條 第2項前段之情形者，甲方(即被告)得隨時以書面通知乙方 終止或解除本約，並追回已付款項，且不補償乙方因此所生 之損失。」顯然兩造已於契約中特別約定於被告以政府採購 法第50條第2項前段之情形而終止契約時，排除民法第511條 之適用甚明，則原告自不得再依民法第511條之規定，請求 被告賠償因終止契約所生之損害。故本件原告請求被告賠償 因終止契約之所失利益，亦屬無據，不應准許。 四、綜上所述，本件兩工程設計規劃及監造合約之履行，因有政 府採購法第50條第1項第2款所謂投標文件與招標文件不符之 情形，被告自得依政府採購法第50條第2項、及契約書之規 定終止契約；又終止契約前，原告已履行之契約內容，尚不 符合各該期服務報酬之請款條件，且亦不能認為被告係以不 正當之行為阻止請款條件之成就，原告自不得依據合約請款 條件之約定，或類推適用民法第101條請求被告給付各該期 之服務報酬；此外，兩造於合約中已以特約就終止契約後之 權利義務另為約定，而排除民法第511條之適用，則原告主 張依民法第511條請求被告賠償所失利益，亦無理由。從而 原告請求被告給付「女生宿舍誠軒大樓新建工程」案之第三 期酬金318萬9461元、「興大二村學生宿舍新建工程」案之 第一期酬金224萬0700元、因終止「女生宿舍誠軒大樓新建 工程」契約之所失利益202萬9243元、因終止「興大二村學 生宿舍新建工程」契約之所失利益416萬9739元，合計1162 萬9143元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不 生影響，爰不一一論述，併此敘明。 陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 民事第三庭 法 官 高英賓 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 28 日 書記官 鄭淑英