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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第365號 上　訴　人 即　被　告　曾騰漳 指定辯護人　本院公設辯護人陳秋靜 　　　　　　本院公設辯護人王金陵 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院10 2年度訴字第785號中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 曾騰漳犯如附表編號1 至2 所示之罪，各處如附表編號1 至2 主 文欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑玖年捌月，沒 收部分併執行之。 事 實 一、曾騰漳（綽號「香腸」），明知海洛因係屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、 販賣，與綽號「阿堂」之呂金常〔涉嫌販賣第一級毒品部分 ，另經臺灣彰化地方法檢察署院檢察官以100年度偵字第55 、1494號提起公訴，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第 529號判決有罪，嗣經上訴，經本院以101年度上訴字第745 號，最高法院102年度台上字第1667號判決上訴駁回確定（ 下稱另案）〕共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡，由呂金常利用其所有之NOKIA廠牌行動電話，置入不 知情之案外人洪文聖申辦之門號0000000000號SIM卡，充作 對外聯繫毒品交易之工具，而於附表所示之交易時間、地點 ，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之購毒者（詳細之交易 時間、地點、交易方式、數量、交易金額詳如附表所示）。 二、嗣經警對曾騰漳、呂金常所為上開行為依法實施通訊監察， 並於民國99年12月15日下午6 時許，在彰化縣○○鄉○○村 ○○路○○○ 巷○○號呂金常住處執行搜索，扣得呂金常所有供 本件販賣海洛因所用之NOKIA 廠牌（序號：00000000000000 0 ）行動電話機具1 具及不知情之案外人洪文聖所有之0000 000000號SIM1張，始查悉上情。 三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起 訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案作為認定事 實所引用被告以外之人於審判外之相關供述證據，固屬傳聞 證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院同意援引作為證據 （見本院卷第45頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認前開證據資料均有證據能力。 二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期 徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當 理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐 集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條 之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發， 通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。 查本件被告犯附表所示之犯行，係承辦員警追查共犯呂金常 販賣第一級毒品案件，而依臺灣彰化地方法院核發之99年聲 監字第891號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對呂金常 所持用行動電話門號0000000000號進行通訊監察之事實，有 臺灣彰化地方法院100年度訴字第529號判決在卷可稽（見 102偵字第4306號卷第21頁）。且販賣第一級毒品罪係最輕 本刑為無期徒刑以上之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透 過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結 果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節 重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情 節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中 尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊 保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所 為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。則基於 該通訊監察所取得之監聽電話錄音，自具有證據能力。 三、又按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃 該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於 文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是 否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性 並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審 判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據 程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參 照）。查本案檢察官、被告及其辯護人於法院準備程序中均 對於卷附之通訊監察譯文表示同意具證據能力，原審及本院 並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以 要旨，使其表示意見，是本院審酌上開通訊監察譯文作為時 之情況，認為適當作為證據。 四、本件扣案如犯罪事實欄所示之物，非屬供述證據而無傳聞法 則之適用，且係經警向臺灣彰化地方法院聲請核發搜索票獲 准後，在上開地點實施搜索並查扣在案，此有該搜索票、扣 押物品目錄表等在卷可稽，則扣案之上開物品，係依同法院 所核發搜索票以法定程序合法搜索扣得，且查無其他證據足 以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案具有關聯性 ，當有證據能力。 五、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法 ，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定 有明文。本件被告於偵訊、原審、原審法院100年度訴字第 529號另案（下簡稱原審另案）、本院訊問時之自白（包括 部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其 他可供證明其等下列經本院所引用之自白（包括部分自白） 部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本 院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等， 均足認被告柯家逸下列經本院所引用之自白（包括部分自白 ）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。 貳、實體方面： 一、上開犯罪事實，業據被告曾騰漳於原審另案審理中、本案準 備程序及審理中自白不諱（原審另案卷一第214至215頁、卷 二第163反面至164頁、原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背 面、58頁背面），核與證人即共犯呂金常於另案審理中、購 毒者劉仁德於另案警詢、偵查及審理中供述、證述之情節大 致相符（見100年度偵字第1494號卷第59至60頁、原審另案 卷一第84頁、第207至210頁、0000000000號警卷第84至84頁 反面、100年度偵字第55號偵卷第170至171頁），並有呂金 常持用之行動電話門號0000000000號及證人劉仁德持用之行 動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣彰化地方法 院99年度聲搜字第2812號搜索票、99年12月15日搜索扣押筆 錄在卷足資佐證（見100年度偵字第55號卷第161頁、84至87 頁），而經核上開通訊監察譯文所述內容，核與被告、證人 呂金常、劉仁德前開所述相符。此外，有共犯呂金常所有供 販賣之第一級毒品海洛因之NOKIA廠牌行動電話（含內附門 號0000000000號SIM1張）1具扣案可佐，足認被告之上開自 白確與事實相符。 二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為 之，且毒品並無公定價格，可任意分裝或增減其分量，各次 買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深 淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求 如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確 切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一 價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證 有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖 ，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係 「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販 賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量 微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘 非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較 售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實 ，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查 被告與呂金常共同販賣予證人劉仁德之毒品正確數量各為何 ，固無從查悉，然被告與上述購毒者並非至親或錢財共通關 係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販 賣第一級毒品海洛因之必要，考諸上情，被告與呂金常於附 表所示時間、地點販賣毒品予劉仁德，其主觀上確係意圖營 利而販賣第一級毒品海洛因要無疑義。 三、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 年上字第3110號判例要旨參照）。若2 人以上基於共同販賣 毒品之意思，將毒品分裝後，彼此分工接聽各購買者之邀買 電話，並自行或分由他人前往交貨及收取價金，其等所為皆 為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範 圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負 責。本案被告與共同被告呂金常2人所為如附表所示犯行， 均係基於共同販賣毒品以營利之意思，將毒品分裝後，再分 工接聽購毒之劉仁德邀買之電話，並分由被告1人、或由被 告與呂金2人一同前往交貨及收取價金，其等所為皆為共構 整個販賣第一級毒品之部分事實，被告與呂金常自應對附表 所示犯行，負共同正犯之責。 四、綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表所示販賣第一級 毒品海洛因等犯行，事證已臻明確，犯行堪以認定，應予依 法論科。 五、法律之適用： (一)核被告如附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品 ，其持有第一級毒品之低度行為，為各次販賣第一級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告與呂金常間，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。 (二)按毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，尚無 從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因 此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰， 始符合立法本旨（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參 照）。被告所為如附表編號1至2所示犯行，自應以一罪一罰 予以獨立評價。被告所犯如附表1至2所示2罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。 (三)是否適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之說明： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之 自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言 （最高法院98年度台上字第6928號刑事判決意旨參照）。又 按「上訴人行為後，毒品危害防制條例已於民國98年5月20 日修正公布，其中第17條原規定：犯第4條第1項至第4項、 第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項 至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。改列第 1項修正為：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑； 並增列第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑。其修正理由，係以：『一、依學者研究 及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以 遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘 速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組 織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝 毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴 大適用範圍並規定得免除其刑，列為第一項。二、又為使製 造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵 被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸 毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策 ，爰增列第二項規定』等旨。依上開說明，毒品危害防制條 例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品 來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫 ，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或 共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘 速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵 查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減 刑條件並不相同。」（最高法院99年度台上字第630號判決 意旨參照）申言之，98年5月20日修正公布增列毒品危害防 制條例第17條第2項之立法意旨，係採行寬厚之刑事政策， 又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，對製造、販賣 、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，增列第2項減刑 之規定。又按「自白」與「自首」不同，「自首」須於有偵 查犯罪權限之公務員或機關，尚未發覺犯人之前，向有偵查 犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪，進而接受裁判而言； 「自白」則係被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯 罪事實，其承認犯罪事實之對象，並不限於有犯罪偵查權限 之公務員，即向審判機關之法官承認犯罪事實，仍屬自白， 職是之故，始有「審判中自白」減輕其刑之規定。而毒品危 害防制條例第17條第2項係規定「於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑」，並非規定「於偵查中『在檢察官前』及審判 中均自白者，減輕其刑」，其規範「偵查中自白」之重點， 要係在於【偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之】，以 節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非 在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所 為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」（臺 灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第26號提案結 論同此見解）。因此，犯毒品危害防制條例第4條至第8條之 罪之被告，於刑事追訴機關發覺其犯行前，在他人案件法院 審理中，以證人身分所為不利於己之證述（對被告自己而言 則屬自白或稱供述），雖係在偵查機關實施偵查之前，但就 其自白時間點而言，仍在檢察官偵查終結前（起訴繫屬法院 前）所為，有助於其所涉毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，核與毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨相符，解 釋上仍應認屬「偵查中之自白」，以符增定本條項所採行寬 厚刑事政策之立法意旨。 ⒉附表編號1部分，被告除於原審、本院自白（原審卷第47至 48頁、本院卷第44頁背面、58頁背面）外，於偵查機關未立 案調查前，已於100年9月27日原審另案（臺灣彰化地方法院 100年度訴字第529號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署 100年度偵字第55、1494號）具結作證時，已供述不利於自 己之犯罪事實（見原審另案卷一第214頁及其背面），使偵 查機關於102年5月21日得以據此開啟調查程序，有檢察官簽 呈1紙在卷（見臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第4306 號第1頁），雖然，被告於102年7月16日本案偵查中一度否 認此部分犯行（見同上偵卷第72頁反面），但本案檢察官於 102年7月29日，起訴被告販賣第一級毒品犯行並「繫屬」原 審法院，有原審法院收文戳記可參（見原審卷第1頁），是 以，被告確於檢察官偵查終結前之100年9月27日，已經自白 與呂金常共同販賣第一級毒品予劉仁德，揆諸前開說明，仍 無礙於其偵查、審理中均已自白有前開販賣海洛因之本質， 爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒊附表編號2部分，被告於偵查及審判中均自白(見同上偵卷第 72頁反面、原審卷第47至48頁、本院卷第44頁背面、58頁背 面），同應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。 (四)是否適用刑法第59條減刑規定之說明： 又按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其 刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由 ，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再 依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862 號判決意旨可資參照。查：販賣第一級毒品罪之法定刑為「 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以 下罰金」，雖被告如附表編號1、2所示犯行已依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，業據前述，然因販賣第 一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑 之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販 賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期 徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下， 雖已依毒品危害防制條例第17條第2項之相關規定減輕其刑 ，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上開 所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦 承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯 然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。 本件被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不 當，應予非難，然僅為新台幣（下同）1000、500元之量小 數微之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒 數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪 情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒 品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段，是本院依其客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯 非不可憫恕，且縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔， 堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無 可憫恕之處，被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品 海洛因情節，如處以法定最低刑（為減輕後之15年以上有期 徒刑），其刑度甚重，而認其有情輕法重之情形，在客觀上 足以引起一般人之同情，在客觀上顯可憫恕。爰依刑法第59 條之規定，對被告所犯販賣第一級毒品犯行，酌予減輕其刑 ，並就其前開依毒品危害防制條例第17條第2項之規定亦有 減輕部分，依法遞減之。 六、撤銷原審判決及量刑之理由： (一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟： ⒈附表編號1部分，被告於原審本案已經自白販賣海洛因，又 於檢察官偵查終結前之原審另案作證時作同一內容之自白， 核與毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定相符，前 已敘明（見理由欄貳、五、(三)⒈及⒉部分），原審誤認被 告此部分犯行不符上開偵審中自白減刑要件，於法尚有未合 。 ⒉按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣2千萬元以下罰金。無期徒刑減輕者，為20年 以下15年以上有期徒刑。有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減 輕其刑至二分之一。有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或 遞減之。毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第65條第2項 、第66條前段、第70條分別定有明文。查，附表編號2所示 販賣第一級毒品犯行，原審認符合毒品危害防制條例第17條 第2項減輕其刑，但無其他減刑事由（原審僅針對附表編號1 部分，依照刑法第59條規定酌減其刑，見原審判決書第6、7 頁），依照上開規定，販賣第一級毒品罪之法定本刑無期徒 刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。而原審就附表編 號2部分，竟量處被告有期徒刑7年8月，同屬違背法令。 (二)被告上訴意旨，以原審判決附表編號1部分，符合毒品危害 防制條例第17條第2項減刑規定，原審卻未予減刑，指摘原 判決不當，為有理由。至被告上訴意旨，另以原審附表編號 2部分，原審量刑過重，指摘原審判決不當云云，因原審就 此部分量刑為有期徒刑7年8月，已經違反此部分量刑應在15 年以上有期徒刑之法定刑度，被告此部分上訴，固為無理由 。但原審判決既有上開可議之處，即應由本院將原審判決全 部撤銷改判。 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因犯竊盜罪、詐欺罪 、毒品危害防制條例案件、妨害自由罪、偽造文書等案件， 經法院判處罪刑確定（未構成累犯），有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可按，素行不佳，詎被告不思悔改，其 明知海洛因屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而 走險予以販賣他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，助 長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人 ，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治 安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利 益尚非鉅大，復於偵審中坦承犯行之態度，暨被告販賣毒品 之次數、所獲利益，暨其犯罪目的、手段、智識程度等一切 情狀，分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑（含主刑、 從刑，沒收部分詳後論述），並定其應執行之刑，以資懲儆 。 七、沒收部分： (一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充 規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金 錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」 即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事 庭會議決議參照）。又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因 係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 ，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯 之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就 全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收， 此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院92年度 台上字第5227號、95年度台上字第925號判決意旨參照）。 查，被告如附表編號1至2因販賣毒品所得之現金雖未扣案， 依前開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭 知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；又被告 係與呂金常共同犯本罪，則依前開說明，上開販賣毒品所得 既均屬金錢，自應與呂金常宣告連帶沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其等財產連帶抵償之（詳如各該附表主文欄所 載）。 (二)再按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務 沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒 收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適 用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限， 始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照 ）。查，扣案如事實欄所示NOKIA廠牌行動電話機具1具係共 犯呂金常所有供被告犯附表所示販賣第一級毒品所用之物， 業經被告於原審法院陳明在卷（見原審卷第46頁反面），亦 據證人呂金常於原審另案陳述在卷（見原審另案卷二第161 頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在各 該犯罪項下宣告沒收。至於本案扣案之行動電話門號000000 0000號SIM1張，為不知情之案外人洪文聖所有等情，有通聯 調閱查詢單可憑（見第0000000000號警卷第94頁)，又非違 禁物，是不予宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第 19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9 款，判決如主文。 本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊 法 官 陳 得 利 法 官 陳 宏 卿 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 振 甫 中 華 民 國 103 年 5 月 6 日 【附錄：論罪科刑法條】 毒品危害防制條例第4條第1項： 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。 附表： ┌─┬───┬────┬────┬───┬─────────┬───────────────┬───────────┐ │編│購毒者│ 時間 │交易地點│毒品種│ 聯絡及交易方式 │ 通訊監察譯文 │ 主文（含主刑及從刑） │ │號│ │ │ │類及交│ │ │ │ │ │ │ │ │易價格│ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───┼─────────┼──┬────────────┼───────────┤ │1 │劉仁德│民國99年│彰化縣員│第一級│劉仁德以持用之門號│時間│A方電話號碼：0000000000 │曾騰漳共同販賣第一級毒│ │ │ │11月26日│林鎮中山│毒品海│0000000000號行動電│ │B方電話號碼：0000000000 │品，處有期徒刑捌年。扣│ │ │ │凌晨0 時│路旁燦坤│洛因（│話與呂金常持用之門├──┼────────────┤案序號00000000│ │ │ │22 分許 │電子商店│毒品重│號0000000000號行動│99年│（A：呂金常，B：劉仁德）│0000000號NOKIA │ │ │ │ │旁 │量不詳│電話聯繫後，由曾騰│11月│B：喂。 │廠牌行動電話壹具沒收之│ │ │ │ │ │），交│漳駕車前往左列時地│26日│A：喂。 │；未扣案之販賣第一級毒│ │ │ │ │ │易價格│與劉仁德見面，並在│凌晨│B：我到了。 │品所得新臺幣壹仟元與呂│ │ │ │ │ │新臺幣│車內取出第一級毒品│0時 │A：你再過來一點，燦坤你 │金常連帶沒收之，如全部│ │ │ │ │ │（下同│海洛因1包交付予劉 │22分│ 知道嗎? │或一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │）1,00│仁德，並當場收取劉│2秒 │B：燦坤。 │與呂金常之財產連帶抵償│ │ │ │ │ │0元。 │仁德交付之現金1000│ │A：是啦。 │之。 │ │ │ │ │ │ │元，而販賣第一級毒│ │B：我知道。 │ │ │ │ │ │ │ │品1 次。 │ │A：你是怎樣，你是怎樣。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：我知道，我何朋友啊。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：你「七仔」還是怎樣。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：嗯，「槌子」啦。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：你不是說朋友還是。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：ㄟ「01」是不是。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：是啦。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：好好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─┼───┼────┼────┼───┼─────────┼──┼────────────┼───────────┤ │2 │劉仁德│民國99月│彰化縣埤│第一級│劉仁德以持用之門號│時間│A方電話號碼：0000000000 │曾騰漳共同販賣第一級毒│ │ │ │11月30日│頭鄉明道│毒品海│0000000000號行動電│ │B方電話號碼：0000000000 │品，處有期徒刑柒年捌月│ │ │ │上午9時2│大學旁 │洛因（│話與呂金常持用之門├──┼────────────┤。扣案序號三五九七五八│ │ │ │2分許 │ │毒品重│號0000000000號行動│99年│（A：曾騰漳，B：劉仁德，│000000000號NO│ │ │ │ │ │量不詳│電話聯繫後，相約在│11月│另呂金常在曾騰漳旁指示約│KIA 廠牌行動電話壹具沒│ │ │ │ │ │），交│左列時地，由呂金常│30日│定地點） │收之；未扣案之販賣第一│ │ │ │ │ │易價格│駕車搭載曾騰漳前往│上午│B：喂。 │級毒品所得新臺幣伍佰元│ │ │ │ │ │500 元│，由曾騰漳在車內取│9時5│A：嗯，你在哪裡。 │與呂金常連帶沒收之，如│ │ │ │ │ │。 │出第一級毒品海洛因│分11│B：我現從溪州過去，過去 │全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │ │ │1包 交付予劉仁德，│秒 │ 那裡，等一下我還要開 │以其與呂金常之財產連帶│ │ │ │ │ │ │並當場收取劉仁德所│ │ 庭。 │抵償之。 │ │ │ │ │ │ │交付現金之500 元，│ │A：過去明道。 │ │ │ │ │ │ │ │而販賣第一級毒品海│ │B：過去明道。 │ │ │ │ │ │ │ │洛因1 次。 │ │A：5號的7-11。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：嗯。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：兵啊營那個7-11。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：好好。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────────┤ │ │ │ │ │ │ │ │99年│（A：曾騰漳，B：劉仁德，│ │ │ │ │ │ │ │ │11月│另呂金常在曾騰漳旁指示約│ │ │ │ │ │ │ │ │30日│定地點） │ │ │ │ │ │ │ │ │上午│B：喂。 │ │ │ │ │ │ │ │ │9時2│A：你在哪裡。 │ │ │ │ │ │ │ │ │2分 │B：天橋要下去了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │44秒│A：什麼啦。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：啊。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：你在哪裡。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：天橋要下去了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：天橋。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：我騎過頭，我天橋要下 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 去了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A：你從5號旁邊7-11那一條│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 路，彎過來明道這邊。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B：喔，好。 │ │ └─┴───┴────┴────┴───┴─────────┴──┴────────────┴───────────┘