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110年度上易字第740號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  顏世雍

上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第2876號中華民國110年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第17978號、第30895號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於無罪部分撤銷。

顏世雍犯強制罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其餘上訴駁回。   

一、顏世雍意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10

    8年5月28日下午4時許，在臺中市○○路0段00○0號○○餐飲冷凍食品機械買賣商店內，徒手竊取張○○放置於該店作為裝飾之瑪利歐玩偶2隻（下稱系爭玩偶，價值約新臺幣〈下同〉100元），得手後旋即離去。嗣張○○發現玩偶遭竊，經調閱店內監視器影像，始查悉上情。而顏世雍事後已依張○○要求，歸還系爭玩偶。

二、顏世雍自108年5月1日起，將臺中市○○區○○路0段0號之MINI夜市A5攤位（下稱系爭攤位），出租予賀○○經營，雙方並簽訂租賃契約，約定每月租金為1萬元，租金應於每月底最後1日前繳付。嗣賀○○發現系爭攤位有漏水情事，遂於108年5月中旬，向顏世雍反應系爭攤位漏水情形，而雙方因漏水維修問題發生糾紛，賀○○遂向顏世雍表示如未能將漏水問題修好，將不給付108年6月份之租金。顏世雍因此心生不滿，竟基於以強暴手段妨害他人行使權利之強制犯意，於108年6月6日中午12時許至系爭攤位，不顧該攤位在場員工之出言阻止，仍逕行關閉水電開關，使賀○○承租之系爭攤位無法營業，以此強暴之方式，妨害賀○○經營系爭攤位之權利。

三、案經賀○○、張○○訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性

    之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑

    事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告顏世雍爭執證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第47頁至第51頁、第67頁至第75頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述

    而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴

    訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證

    據。

貳、本院認定犯罪事實之證據、理由及論罪之說明： 

一、訊據被告固坦承其有於上開犯罪事實欄一所示時地拿取系爭玩偶，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱略以：我當時有詢問張○○，系爭玩偶是否為其所有，他說是小張的，我就問小張，小張有說可以拿走，且我當時是將系爭玩偶拿在手上，張○○還有回頭看我、跟我說話，他怎麼可能不知道我拿走云云。經查：

(一)證人即告訴人張○○於警詢時證稱略以：系爭玩偶是遭被告拿走前1、2個月，我在直播平台購買的，放在店內當擺飾，我不知道被告如何取走，是我發現少2隻玩偶，調監視器才發現被告用左手將系爭玩偶拿取後，放進左邊口袋，我事後要求被告將系爭玩偶返還，被告於108年5月30日才歸還系爭玩偶（見發查1256卷第21頁至第25頁）。後於偵查中具結證述略為：系爭玩偶是我買來放在賀○○店內牆上架子當擺飾，後來我發現系爭玩偶不見，調監視器才發現被告把系爭玩偶取走，被告取走系爭玩偶沒有經過我同意等語（見交查卷第25頁至第26頁）。互稽證人張○○前揭之證述可知，就系爭玩偶為其所購買，放置在賀○○店內當擺飾，之後發現系爭玩偶不見，經調閱監視器才發現係被告所竊取等情，先後之證述均屬一致，並無矛盾歧異之處；再參諸卷附證人張○○提供之543兒童玩具生活百貨估價單翻拍照片（見發查1256卷第27頁），其上有「馬琍兄弟公仔12支，金額600元」之記載，足以佐證證人張○○前揭證述之真實性，應認系爭玩偶確為證人張○○所購買無訛。

(二)證人張庭瑋於偵查中具結證稱略為：我的綽號叫小張，我跟被告是朋友，但我沒有將系爭玩偶送給被告，因為系爭玩偶是張○○所有等語（見交查卷第124頁）。由證人張庭瑋上開之證述可知，其非系爭玩偶之所有人，亦無將系爭玩偶送給被告等情，衡諸證人張庭瑋與被告為朋友關係，與被告並無仇隙，自無構詞誣陷被告之必要，應認證人張庭瑋之證述要與事實相符而堪採信，適足以作為證人張○○前揭證述之補強證據。

(三)原審當庭勘驗108年5月28日下午4時22分許上開商店內之監視器錄影畫面，結果如下：被告拿取玩偶時係背對告訴人張○○，且其等中間尚有一排貨架阻隔。嗣被告右手拿著鑰匙、左手握著2隻玩偶步行至告訴人張○○身後，朝著告訴人張○○背部說話，因告訴人張○○正在處理手中的水管，故僅回頭朝被告方向一瞥，便又回頭繼續處理水管，而被告於告訴人張○○回頭時，係舉起右手揮動，同時將左手握著的2隻玩偶塞入褲子左邊口袋內，接著便轉身朝大門口步行離去，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第102頁）。由上可見，被告係於前揭犯罪事實欄一所示時間，趁張○○忙於店內事務時，擅自取走系爭玩偶，且被告於張○○回頭時，刻意不舉起握有本案玩偶之左手，反而高舉其持有鑰匙之右手，同時將左手所握玩偶塞入左邊褲子口袋內，顯欲分散張○○之注意力甚明，益證張○○當時並未注意被告已拿取系爭玩偶，遑論其有同意被告拿取；又依上開勘驗結果及證人張庭瑋前揭證述，亦可知並無被告所辯其係經張庭瑋同意後始取走系爭玩偶之情形。

(四)綜上所述，系爭玩偶既為張○○所有，而被告未經張○○之同意，即於犯罪事實欄一所示時地，徒手竊取系爭玩偶，其構成竊盜罪之犯行，要無疑義。被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，要無可採。被告此部分竊盜犯行事證明確，自應依法論科。

二、被告固坦承其有於前揭犯罪事實欄二所示時地，前往賀○○承租之系爭攤位予以斷水斷電，惟矢口否認有何強制犯行，辯稱略為：因為108年6月租金要在5月底繳納，且我在108 年5月28日就已經處理漏水完畢，賀○○並無拒繳租金之權利，但她卻遲遲不繳，所以我才傳送LINE訊息給她，告知最後繳納期限為108年6月4日，如果到時仍不繳，就要斷水斷電云云。經查：

(一)被告係於108年6月6日中午12時許至上開攤位，以關閉水電開關之方式予以斷水斷電乙節，業據被告供陳在卷（見交查卷第47頁），核與證人即告訴人賀○○於偵查中之證述（見交查卷第46頁）相符，是此部分事實，應堪認定。

(二)證人即告訴人賀○○於警詢中證稱略以：被告於108年6月6日中午12時許，到系爭攤位斷水斷電時，我人不在現場，但有2位店員在場等語（見發查1256卷第17頁）。後於偵查中證述略為：我於5月1日就先給付5月份租金、押金給被告，大約5月10幾日才開始營業，之後下雨發現漏水問題導致無法營業，有請被告修繕，但被告都不要，所以被告月底來收租金，我說你修好就給付，後來被告有傳LINE告訴我要斷水斷電，所以被告於108年6月6日至系爭攤位斷水斷電等語（見交查卷第14頁、第46頁）。而被告出租系爭攤位予賀○○，並約定租賃期限自108年5月1日起至109年5月1日止，租金每月1萬元，且應於每月最後1日前繳付，押租金（即保證金）則為2萬元；賀○○已於108年5月1日給付5月份租金及押租金共3萬元等節，有房屋租賃契約書在卷可稽（見偵17978卷第17頁至第27頁），而參諸賀○○於108年5月1日即已繳納5月份租金，堪認被告與賀○○間約定之真意，是賀○○應於每月最後1日繳納次月租金。又依被告所提其與MINI夜市攤商LINE群組對話紀錄，可見被告於108年5月31日表示賀○○忘了繳錢，麻煩明天帶過來等語後，賀○○（暱稱「○○張小賀」）於108年6月1日即回稱「請你先處理漏水問題」等語，被告見狀則表示「劉妹鍋燒麵租金未繳納！最後等待期限為六月四日下午五點止」等語，賀○○復稱「再強調N次劉妹不是不付房租只是一直得不到善意的回應與解決方式漏水就叫我們不要做請問我租攤位是要做？好好笑得回答」等語，被告因而又回應其處理漏水之進度。嗣於108年6月4日，被告又傳送訊息告知漏水處理情形，並再次聲明「目前劉妹鍋燒麵攤尚未交付六月租金……期限為今日下午五點」等語（見偵30895卷第51頁至第53頁）。佐以賀○○前揭偵查中之證述可知，賀○○係因漏水問題而不欲繳納108年6月份租金，並非因尚未屆期而不欲繳納。

(三)按刑法第304條之強制罪，所保護者乃個人意思形成及行動之自由，亦即保護人之意志形成或決定不受他人舉動過度之

    干擾。該規定所稱「強暴」手段，係指有形物理力量之施用

    ，所稱「脅迫」，則係以使人心生畏懼之事為加害通知，且

    該罪僅以行為人所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或

    足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受

    其壓制為必要（最高法院28年上字第3650號判例意旨參照）

    。又為免強制罪之適用過於寬鬆，避免只要被害人之心理或

    意思受到阻礙或干擾，即認行為人所為符合強制罪之要件，

    則於判斷行為人是否違法時，亦應以「手段、目的關係之社

    會可非難性」作為判斷標準。易言之，法院應就行為人強暴

    、脅迫等手段與強制目的兩者之關聯進行審查，如於社會倫

    理之價值判斷上認屬可責難者，應具違法性；若綜合行為人

    之目的與手段關係，認行為人之強制行為甚為輕微，不具社

    會倫理之可非難性，即不構成強制罪，以避免本罪處罰的範

    圍過廣，導致人民動輒得咎。又按權利之行使，不得違反公

    共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，

    應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。該規定已明白揭櫫人民權利之行使並非毫無界限，倘權利人權利之行使

    係以損害他人為主要目的，即屬權利濫用，應非法律所保障

    之範疇。又於法治國家，若非法律所明確規定之特殊情況，

    人民並不得私力救濟，而應循訴訟及強制執行程序，藉由國

    家公權力之行使及協助，排除他人不法之侵害、維護自身之

    權利。否則，倘若容任人民恣意憑藉己力直接實現、滿足權

    利，反容易導致暴力等情事發生，而戕害法秩序之和平性。

(四)被告與賀○○固有前揭租金繳納與漏水問題等糾紛存在，然被告本應循法律途徑加以解決，其既知賀○○承租之系爭攤位仍在營業，僅因認為賀○○拒不繳納租金並無所據，即於前揭犯罪事實欄二所示時地，不顧在系爭攤位工作之賀○○所雇用員工阻止，仍為斷水斷電行為，導致系爭攤位無法繼續營業，則被告所實施之斷水斷電行為，自屬以強暴之方法，妨害賀○○行使對系爭攤位之經營權，其手段及目的均難認合法，應非法律所保障之範疇，具有可非難性，實堪認定；縱被告自認因賀○○未按期繳納租金，因此方對系爭攤位斷水斷電，然其並無正當法源依據，且如前所述，法治國家不能容任人民恣意為所欲為，否則恐有導致暴力事件發生之虞。

(五)綜上所述，衡量被告於本案中行使之手段與欲達成目的之整體事實，在社會倫理之價值判斷上，應具可非難性，被告前述強制行為已具違法性，當無疑義。被告上開所辯，屬事後卸責之詞，要無可採。被告此部分強制犯行事證明確，自應依法論科。

(六)至被告聲請本院請張○○提供完整監視器畫面部分，本院認被告確實有為本案竊盜犯行，業經本院論述甚詳如前，被告此部分所請，顯係就已臻明瞭之待證事實，再行聲請調查者，本院認無調查之必要，附此敘明。　　

三、論罪科刑：

(一)查被告行為後，刑法第320條規定已於108年5月10日修正、同年月29日公布，並於同年月31日生效施行。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。又修正前之罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定換算，金額為1萬5000元。經比較新舊法結果，修正後之規定係將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告。依刑法第2條第1項規定，本案就被告所犯竊盜罪部分，應適用行為時即修正前刑法第320條第1項規定論處。

(二)至刑法第304條之修正條文，業經總統於108年12月25日以華總一義字第10800140641號令修正公布，並於本院判決前之同年月27日生效；惟此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果。是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就被告所犯強制罪部分，逕行適用裁判時法。

(三)核被告就犯罪事實欄一所為，係犯修正前刑法第320條第1 項之竊盜罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際

    合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。本案被告竊得之系爭玩偶2隻，固為其犯罪所得，惟因已實際合法發還告訴人張○○，依上開規定，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴人另以：被告基於恐嚇之犯意，先於108年6月某日，向賀○○之員工阮富鈜告稱略以：若不繳納6月份租金，會斷水斷電等語；復以LINE傳送上開內容予賀○○，以加害其財產之事，恫嚇賀○○，使其心生畏懼等語，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇罪嫌。

(二)惟查，被告與賀○○間確有租金給付、漏水修繕等爭議存在，加以賀○○所承租之系爭攤位，被告係居於二房東之地位，亦經證人王慶源證述明確（見發查1256卷第35頁至第39頁），並有雅環球館左右兩邊空地租賃契約書存卷可參（見偵17978卷第104頁至第105頁），被告認賀○○應按期給付租金，由上開言詞與LINE內容觀之，被告係以房東之身分，要求賀○○出面解決租金繳納等事項，並表示如果未繳納租金將要斷水斷電。其既係本於合法之房東身分傳達訊息，且對話與LINE內容均加上如果未繳納租金將斷水、斷電之意，其目的應係希望解決系爭攤位租金繳納與漏水修繕之爭議，並告以如賀○○不按期繳納租金，其將採取之房東權利；而斷水、斷電之用語，常見諸於政府執行公權力，或不動產所有人行使權利之場合，可證被告該等用語亦係習於日常用法，表示房東可採行之行動之一，此與刑法恐嚇罪之以將來惡害通知，類都係不法手段之情形尚有不同，尚難認被告主觀上有恐嚇之犯意。

(三)再者，被告告以上開內容在客觀上縱令一般人感到不快，惟觀諸賀○○並未於被告斷水斷電後立刻報警，而係在被告108年6月11日對其提起竊電之刑事告訴（下稱另案），方於108年6月26日具狀對被告提出本案告訴，有被告另案警詢筆錄、賀○○之刑事告訴狀上地檢署收文戳章（見偵17978卷第87頁至第89頁、第11頁）在卷可稽。參以賀○○於另案108年6月15日警詢中陳稱略為：我承租後有經過被告同意才裝設電燈及開關，且我營業20幾天被告也都沒有阻止我，是後續我們有修繕及被告強制對我的攤位斷水斷電的民事糾紛，被告才說我偷他電等語（見偵17978卷第85頁至第86頁），可見賀○○亦認被告對其攤位斷水斷電乃民事糾紛。從上開歷程以觀，可知賀○○與被告係因租賃關係之民事糾紛，而互相對彼此提出刑事告訴甚明。依一般社會通念，被告告以上開內容當不至於達到使人心生畏怖之程度，要無從僅憑賀○○於刑事告訴狀中陳稱其因恐斷水斷電致阻礙營業，將遭受營業損失及客戶流失之危險，因而心生畏懼等語（見偵17978卷第13頁），即遽認被告此部分所為構成恐嚇危害安全行為。

(四)綜上，本件依卷內證據，尚不足以認定被告主觀上有恐嚇之犯意，客觀上有恐嚇之行為，揆諸上揭說明，自難認已符合涉犯刑法第305條之恐嚇罪要件，此部分犯罪自屬不能證明，本應對被告為此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分行為如成立，與上開本院論罪之強制部分，具實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

參、本院一部撤銷改判、自為科刑審酌之說明： 

一、原審法院以被告被訴強制罪犯行不能證明，而為被告無罪之諭知，固非無見。惟查，被告確實有為如犯罪事實欄二所示強制犯行，業如前述，原審法院認為此部分不能證明其犯罪，即有違誤。檢察官上訴理由認被告有為此部分強制犯行，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有贓物、過失傷害等案件，經法院判處罪刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第31頁至第33頁），堪認其素行不佳，其僅因與賀○○間有租金繳納等紛爭，未思依循法律途徑解決，竟對系爭攤位加以斷水斷電，妨礙賀○○合法經營系爭攤位之權利，兼衡其自陳為高職畢業、從事服務業、家庭經濟狀況勉持（見偵30895卷第25頁被告警詢筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、本院一部駁回上訴之說明：

一、原審就被告所犯竊盜罪部分，認為事證俱屬明確，適用刑法第320條第1項（修正前）、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑獲取財物，竟恣意竊取張○○所有上開玩偶，實屬不該，惟念其所竊玩偶價值非鉅，且其事後已將玩偶歸還，業經張○○於警詢及偵查中陳明在卷，兼衡被告自陳為高職畢業、從事服務業、家庭經濟狀況勉持

　　等一切情狀，量處罰金3千元，並諭知易服勞役之折算標準，且就不諭知沒收部分加以說明。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，自應予維持。

二、檢察官此部分上訴意旨略以：被告就此部分竊盜犯行，於警詢、偵查及法院審理時均矢口否認，亦未與張○○和解，於法院審理時又無正當理由未到庭，顯見其犯後態度不佳，原審就竊盜罪僅量處罰金3千元，量刑尚嫌過輕等語。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原判決就此部分理由，已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，檢察官上訴主張原判決此部分量刑過輕，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據，此部分檢察官上訴為無理由，應予駁回如主文第3項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日

            刑事第六庭　  審判長法　官　唐  光  義

                                法　官　鍾  貴  堯

                                法　官　劉  柏  駿

以上正本證明與原本無異。

竊盜罪部分不得上訴。

強制罪部分得上訴。

如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  林  巧  玲

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　23　　日

附錄本案論罪科刑法條：

中華民國刑法第320條（修正前）

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第304條

以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。