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110年度上訴字第1111號

上  訴  人  臺灣彰化地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  陳萱玥

選任辯護人  蕭晴旭律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第48號中華民國110年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第10835號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

乙○○成年人故意對兒童犯傷害罪，處拘役伍拾日。

扣案紙捲壹支，沒收。

一、乙○○（英文名：HEBE）係址設彰化縣彰化市「○○○○幼

    兒園（地址及幼兒園名稱詳卷）」之帶班教師，明知其當時

    所帶班上（大班）之未滿12歲兒童徐○頡（民國000年生，

    真實姓名年籍詳卷，下稱徐童）有情緒不穩及語言發展遲緩

    之情況，於109年2月21日15時許帶班時，見徐童午睡後未將

    棉被收好，並有哭鬧之情，為管教徐童，其預見以教學用紙捲往徐童幼嫩臉頰彈打，可能造成徐童臉頰受傷，仍基於縱致徐童受傷亦不違背其本意之傷害不確定故意，持教學用之紙捲（長度約48.5公分）朝徐童之右側臉頰彈打1下，致徐童受有臉部（右臉頰）鈍傷之傷害。

二、案經徐童之父徐○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰

    化地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　㈠本件以下所引用上訴人即被告乙○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

　㈡至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠訊據被告固承認在上開幼兒園擔任被害人徐童之帶班老師，知悉徐童有情緒不穩及語言發展遲緩之情況，於前揭時、地，因徐童午睡後未將棉被摺好及有哭鬧之情，為管教徐童，手持教學用之紙捲打到徐童之右臉頰1下，致徐童受有前揭傷害等情，然矢口否認涉有傷害犯行，辯稱：我沒有傷害故意，徐童的手要拉扯我的紙捲，我有後退抽身一下，可能是因為這樣，紙捲有彈過去，才會打到徐童，我是過失傷害云云。辯護人為被告辯護以：由我們所提群組照片，可證被告在上課忙時，仍願意花很多時間傳孩子上課照片給徐童的母親看，與徐童的母親保持善意的互動關係，是一個教學很認真的老師，且她當下也馬上就跟徐童的母親說明情形，足認她內心及主觀上並沒有任何要傷害徐童，使徐童受傷的意思及動機，否則，她可以選擇用撒謊的方式去騙媽媽說是徐童自己摔倒的云云。

  ㈡經查：

　⒈被告在上開幼兒園擔任被害人徐童之帶班老師，知悉徐童有情緒不穩及語言發展遲緩之情況，於前揭時、地，因徐童午睡後未將棉被摺好及有哭鬧之情，為管教徐童，手持教學用之紙捲打到徐童之右臉頰1下，致徐童受有前揭傷害等情，業據被告坦承在卷，且被告於案發後當天在電話中，向告訴人即徐童之父徐○○坦認「他（徐童）就一直不斷嘶吼跟哭鬧，所以呢我就用手...用紙捲起來，打下去他的嘴巴那裡打下去，但是我覺得應該是我的力道跟速度太快了，所以就讓他紅紅的」，繼在告訴人質疑怎麼可以往臉打下去時，表示「我知道我當下的方式就是用錯了」，並傳訊息給徐童母親承認自己「做法失當」、「管教失當」、「很顯然我這次的方式大錯了...我想要的是彈一下，沒想到力道會這麼大」、「我這個以為只是很快的“彈一下”肉肉臉頰，真的是自以為的大錯特錯了」等情，此有被告與告訴人之電話錄音譯文、被告與徐童母親之LINE對話訊息翻拍照片附卷可稽（見偵卷第73 至74、33、39頁）。證人即徐童母親於原審審理時亦證稱：徐童於事後稱「老師打打」，並以遊戲辦家家酒之方式扮演老師，持紙捲直接打當時扮演徐童之徐童母親的臉部，且於事發後，對於上學，有異於平常之緊張、害怕、手腳發抖、大聲吼叫不願上學等語（見原審卷二第159至160、176至179頁），並有徐童之年籍資料、徐童之受傷照片、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）出具之徐童診斷證明書可資佐證（警卷第15至18頁、偵卷第29頁），暨被告所提紙捲1支扣案可憑。是此部分事實堪認真實。

　⒉被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯。然查：

  ①被告於警詢、偵訊辯稱其當時手持紙捲告訴徐童不要再哭，因徐童突然拉住紙捲，雙方拉扯紙捲時，徐童突然放手，紙捲始不小心打到徐童之臉云云（警卷第3頁、偵卷第22、84頁），核與其於原審及本院所辯當時其站著，徐童坐在其右前方而身體前傾，伸手要打其紙捲，其將紙捲往自己身體收回一下，徐童沒有打到，就沒有再繼續伸手，接著其一邊以紙捲指著徐童，一邊跟他說不要再哭，趕快把工作完成時，紙捲就打到徐童之右臉頰云云之情節不符（見原審卷第36至37頁、本院卷第124頁），並與前述其向徐童父母坦認之情，亦差異甚鉅。衡酌前述其向徐童父母坦認上情之時點，係在案發當天至其後3天（即109年2月21日至24日，見偵卷第33至39、74頁即明），比其後進入司法程序接受警詢、偵訊時較接近案發時間，記憶自較深刻清晰，也較無刑事處罰利弊得失之考量，按諸常理，當較坦然真實，況且倘其警偵或本院所辯屬實，被告自可依實情向徐童父母說明清楚，為自己辯白，何須坦承自己打徐童臉部，對之施以不當管教。

  ②又依卷附徐童受傷照片（見偵卷第17頁）觀之，其右臉頰所受鈍傷呈長條狀紅腫，波及右耳下方，倘如被告於警偵所辯「雙方拉扯紙捲時，徐童突然放手」之情節，按諸常情，紙捲之作用力應會回向被告，豈可能打到徐童右臉頰延至右耳？倘如被告於原審及本院所辯「紙捲指著徐童時，打到徐童」之情節，紙捲對徐童之接觸面也有限，打到之力道相對較輕，端無可能造成右臉頰至右耳，明顯長條形之紅腫傷勢。惟反觀徐童上開傷勢，確符合前述被告自白以彈打方式為之之情，堪認其自白與事實相符，其嗣於警偵、原審及本院所辯之詞明顯不合事理，無非事後卸責之詞，要無可採。

　③刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同。查被告為徐童就讀之幼兒園帶班老師，其知悉徐童有情緒不穩及語言發展遲緩情況，因見徐童午睡後未將棉被收好，並有哭鬧之情，為期使徐童情緒穩定下來，收拾好棉被，而適時管教，基於師生情誼，被告當無傷害徐童之直接故意。然被告為智識正常之成年人，且其知悉拿著紙捲朝幼童臉上毆打會導致幼童臉部受傷等情，此據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第124頁），足見被告預見以教學用紙捲往徐童幼嫩臉頰彈打，可能造成徐童臉頰受傷，其仍持紙捲朝徐童臉部彈打，造成徐童臉部受有前揭傷害，自堪認被告主觀上具有縱致徐童受傷亦不違背其本意之傷害不確定故意。被告及其辯護人所辯被告僅係過失傷害，並無傷害犯意云云，均不可採。

  ⒊按教育基本法第8條第2項明文規定：「學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰及霸凌行為，造成身心之侵害」，亦即明文禁止教師在教育過程中，對學生身體施以體罰，使學生身體客觀上受到任何侵害。又按應保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待之權利；所有兒童均不受酷刑或其他形式之殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰之權利，乃分別為聯合國兒童權利公約第19條第1項、第37條a款所明文保護。依兒童權利公約施行法第2、3條規定，公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力，且適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋。經參酌聯合國兒童權利委員會針對兒童受保護免遭體罰和其他殘忍或不人道形式懲罰之權利闡述：兒童的健康發育取決於父母及其他成年人依照兒童不同階段接受能力，給予必要的引導和指導，培養兒童走向對社會負責的生活。兒童的發展需要必須得到尊重，兒童不僅汲取成年人的言傳，而且還感受成年人的身教，當與兒童關係最密切的成年人在與子女的關係中運用暴力和污辱性的行為時，成年人行為對人權顯示出的不尊重，傳遞了潛在和危險的誤導，誤認為不尊重人權的行為是解決衝突或改變行為舉止的合法方式。體罰的程度雖有不同，但均有辱人格，體罰行為顯然與尊重兒童的人性尊嚴、人身安全之平等與權利直接相衝突。兒童的天然特性、最初的依賴性、發育狀況、特殊之人的潛力以及兒童的脆弱性，都需要獲得更多，而不是更少的法律和其他方面的保護，以免遭受一切形式的暴力侵害。禁止家庭內和校內一切不論多輕微形式的暴力行為，包括以紀律懲罰為形式的暴力行為。體罰和其他殘忍或有辱人格形式的懲罰，都是暴力形式。所有生理或精神暴力形式「絕未」留有任何可合法地暴力侵害兒童現象之餘地。各國必須在其民法或刑法中明確禁止體罰和其他殘忍或污辱性形式的懲罰，從而明確地規定，打兒童或對其「打耳光」或「打屁股」，和對成年人的這種行為一樣都是不合法的，而且有關侵害行為的刑事法同樣確實適用於此類暴力行為，不論這種暴力行為是被稱之為「紀律管教」，還是「合理的管教行為」。禁止體罰條款強調，當家長或其他照管人被依刑法起訴時，他們再也不可援用採取「合理」或「輕微」體罰的做法是家長或其他照顧者之權利的任何傳統的辯護理由等語（兒童權利公約第8號一般性意見第11、13、18、21、34、39項要旨參照）。從而，本院審理教師以體罰方式管教兒童時，自應參照前開公約規定及兒童權利委員會之解釋意旨，以確保兒童之生存與發展，自不得以照護者之管教權、懲戒權為由，將對兒童實施之暴行排除於刑法第277條之法益保護範圍外。查被告以徐童不收棉被及哭鬧為由，持紙捲管教彈打徐童臉頰之行為，係屬對徐童體罰之暴力行為無訛，自不能以僅是管教為由，而認可阻卻違法或不具傷害之犯意，其管教僅為動機問題，核與判斷是否具傷害故意無涉。至其平常是否為教學認真之老師、與家長是否有良好互動等各節，亦均不影響具傷害故意之認定。是辯護人以被告是在管教，且教學認真，與徐童母親互動良好為由，辯稱被告並無傷害犯意云云，委無可採。

  ㈢綜上所述，被告及其辯護人所辯各節，均無足採。被告傷害犯行堪予認定。本案事證明確，應依法論科。

三、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決意旨參照）。查被告於行為時係年滿20歲之成年人，徐童則為102年出生之未滿12歲之兒童，有其等年籍資料可參，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。

四、刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。查告訴人於偵訊證稱：109年2月21日我下班載徐童下課時，發現他的臉頰紅腫，我問徐童如何造成的，徐童說是被告弄的，我太太就拿她跟被告的LINE訊息給我看..我跟被告通話時有錄音，被告在電話中有承認她有拿紙捲打徐童臉頰，這段錄音我在派出所有提供給員警等語（見偵卷第23頁），且有上開通話錄音譯文附卷可參（見偵卷第73、74頁）。顯然被告係向告訴人即徐童之父述說案發經過情形，並對之表示歉意。縱使告訴人從事警察工作，然非本案該管偵查機關之員警，依上說明，亦難認被告有自首行為，附此敘明。

五、原審認被告前揭犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟本件被告為本案行為時，其主觀上係基於傷害之不確定故意，如前所述。原審未予詳查，率認被告係基於傷害之直接故意，自有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告未賠償告訴人、被害人，且始終未坦承犯行，毫無悔意，被告之行為造成被害人徐童產生急性壓力反應，身心嚴重受創，原審未予審酌及此，量刑過輕云，然上開指摘事項大致已為原判決量刑時審酌之，是檢察官之上訴無理由；被告上訴意旨辯稱其係過失傷害，且其有成立自首情形云云，依前述理由，均不可採，其上訴亦無理由。然原判決既有上開瑕疵，自無可維持，應撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任幼教老師，知悉徐童年幼，且有情緒不穩及語言發展遲緩之情況，自應秉持耐心，以適切方法予以導正，方能有效達成教育之目的，其本案採取之手段不當，造成徐童臉頰受傷，身心嚴重受創，且犯後始終藉詞過失傷害，避重就輕，然兼衡被告是基於管教之動機，在此之前，也可見常與徐童母親多有溝通徐童之照顧、學習情形，此有卷附被告與徐童母親之LINE對話訊息截圖可參（見原審卷一第37至537頁），非對徐童不聞不問，並於案發後旋向徐童父母坦承認錯，於徐童案發後返回其班上上課迄至徐童幼兒園畢業時，均未再對徐童有任何不當行為，此經告訴人於原審陳述在卷（見原審卷二第40頁），而徐童於畢業合照時，願意與被告站在一起合照，顯示被告確有努力彌平其所為對徐童所生之傷害，有徐童畢業合照可稽（見原審卷二第61頁），被告並多次於法院審理時向徐童父母表示歉意，尚非惡性重大、毫無悔意之人，然因徐童父母無意與被告和解，被告終未能與徐童父母和解，取得徐童父母之諒解，暨斟酌被告犯罪手段、動機、目的、所生危害、犯後態度、並無前科之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考），及其自陳：我大學畢業，有美術專長及金融產業相關證照，未婚而無子女，在外租屋居住，月租金新臺幣（下同）6千元，目前仍在幼兒園擔任教師，月收入約3萬多元，有信用貸款18萬元，每月需償還7千元等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文第二項所示之刑。

六、扣案紙捲為被告所有，供犯罪所用，業據被告於偵訊時供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至檢察官雖依告訴人提出之紙捲影本（見本院卷第97至101頁），證明被告於本案使用之紙捲，應係類似該影本顯示之較硬紙捲，然此僅係告訴人臆測，且無該紙捲扣案，查告訴人提出之紙捲影本顯示多種規格紙捲，顯然係自他處蒐集而來，自不足以為被告所用本案犯罪之紙捲之認定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳鼎文提起公訴，檢察官廖偉志提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　25　　日

            刑事第五庭    審判長法　官  鄭  永  玉

　　　　　　　　　　　　        法　官  卓  進  仕

　　　　　　　　　　　　　      法　官  許  文  碩 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

                                書記官  林  育  萱

　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　25　　日

中華民國刑法第277條第1項

傷害人之身體或健康者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬

元以下罰金。