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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度上國字第3號 上　訴　人 即被上訴人　甲女 法定代理人　甲女之父 訴訟代理人　林見軍律師 複　代理人　余佳玲 被　上訴人　洪惠娟 訴訟代理人　蔡慶文律師 被　上訴人 即　上訴人　彰化縣二林鎮中正國民小學 法定代理人　林福榮 訴訟代理人　楊玉珍律師 複　代理人　江健鋒律師 　　　　　　杜逸新律師 　　　　　　謝文玟 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國100年3月16日 臺灣彰化地方法院99年度國字第 3號第一審判決提起上訴，本院 於民國100年10月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回下開第二項部分，及訴訟費用之裁判（確定部分 除外）均廢棄。 上廢棄部分，被上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學應再給付上訴 人甲女新臺幣柒拾萬元，及自民國九十八年九月四日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。 上訴人甲女其餘上訴、被上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學上訴 均駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人彰化縣二林鎮中 正國民小學負擔。 事實及理由 甲、程序方面：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，又「 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各 款情形之一者，不在此限：．．擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。」，民事訴訟法第446條第1項第3款、第255條第 1項第3款分別定有明文。上訴人甲女原起訴請求被上訴人二 人各應給付上訴人甲女新臺幣（下同） 290萬元及自民國98 年6 月1日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（原起訴 請求350萬元本息，在原審減縮為290萬元本息），如被上訴 人其中一人已為給付，另一人於其給付金額之範圍內，免為 給付之義務。嗣經原審判決被上訴人彰化縣二林鎮中正國民 小學（下稱被上訴人中正國小）應給付 1,117,126元及自98 年9月4日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，並駁回 上訴人甲女其餘之訴，上訴人甲女對其敗訴其中之70萬元本 息提起上訴，其上訴聲明為：「⑴原判決關於駁回下開第二 、三項部分予以廢棄。⑵被上訴人中正國小應再給付上訴人 甲女70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 百分之 5計算之利息。⑶被上訴人洪惠娟應給付上訴人甲女 70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分 之 5計算之利息。⑷如被上訴人其中一人已為給付，另一人 於其給付金額之範圍內，免給付之義務。」（見本院卷第 3 4 、96、97頁），就利息請求部分核屬減縮應受判決事項之 聲明，依上開規定應予准許。 乙、實體方面： 壹、聲明部分： 一、上訴人即被上訴人甲女（下稱上訴人甲女）方面： ㈠、上訴聲明：⑴原判決關於駁回下開第二、三項部分予以廢棄 。⑵被上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學應再給付上訴人甲 女新台幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止按年息百分之 5計算之利息。⑶被上訴人洪惠娟應給 付上訴人甲女70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之 5計算之利息。⑷如被上訴人其中一人已為 給付，另一人於其給付金額之範圍內，免給付之義務。 ㈡、答辯聲明：被上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學之上訴駁回 。 二、被上訴人即上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學、洪惠娟方面 （下稱被上訴人中正國小、被上訴人洪惠娟）： ㈠、上訴人中正國小上訴聲明：⑴原判決不利於中正國小部分廢 棄。⑵上開廢棄部分，上訴人甲女在第一審之訴駁回。 ㈡、上訴人中正國小、被上訴人洪惠娟答辯聲明：上訴人甲女之 上訴駁回。 貳、陳述及理由部分： 一、上訴人甲女主張： ㈠、⒈上訴人甲女原就讀於二林中正國小5年級1班，被上訴人洪 惠娟是該班導師，為依法令從事教育之公務員。於98年4 月 3 日，被上訴人洪惠娟在該班級上課過程中，為維持上課秩 序，突然以板擦丟擊學生，但卻失手將板擦擊中上訴人甲女 之左眼，造成上訴人甲女受有左眼球鈍挫傷併角膜上皮缺損 、左眼前房充血、玻璃體出血併黃斑部破洞之傷害，迭經治 療後，左眼矯正後之視力，仍小於萬國視力表0.01以下，而 受有一眼全殘之傷害。被上訴人洪惠娟依民法第 184條、第 186 條之規定，自應負侵權行為損害賠償責任。另公立學校 係各級政府依法令設置實施教育之機關，其教師所為之教學 活動，亦為依法行使公權力。被上訴人洪惠娟之上開侵權行 為，雖非出於故意，而係出於過失，其所屬機關即被上訴人 中正國小，依國家賠償法第2條第2項之規定，亦應負賠償責 任。但經上訴人甲女以書面向其請求結果，該國小卻拒絕賠 償。而被上訴人洪惠娟與被上訴人中正國小間，就該損害賠 償之債務，屬不真正連帶債務關係。上訴人甲女自得依民法 第184條、186條及國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴 人洪惠娟及被上訴人中正國小賠償減少勞動能力及精神上之 損害。 ⒉上訴人甲女左眼上開傷害，依勞工保險殘廢給付標準之規定 ，殘障等級為9，喪失勞動能力程度為百分之53.83，以每月 基本工資17280元計算，每年喪失勞動能力之損害金額為111 ,560元，而上訴人甲女年滿20歲起計算至60歲強制退休時止 ，尚有40年之勞動年限，依霍夫曼法扣除中間利息後，減少 勞動能力之損害額為2,490,206元。另上訴人甲女受有1目視 力之障害時，年紀尚小，卻須忍受手術的痛楚及漸漸失明的 恐懼，對心理及人格發展影響甚鉅，視力不佳除影響學習， 更嚴重衝擊將來事業、交友及婚姻生活，故請求賠償精神上 損害300萬元。 ⒊前開損害金額，除被上訴人洪惠娟在起訴前先賠付10萬元， 及於訴訟中再賠償50萬元，合計共60萬元外，其餘金額迄未 獲賠償。在扣除已受償金額後，上訴人甲女爰就其中 290萬 元部分，請求被上訴人給付。至於請求項目之順序，先為「 勞動能力減少」數額，超過勞動能力減損金額而不足總請求 金額部分，則為精神損害之請求數額。 ⒋依行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱 台中榮民總醫院）99年12月07日中榮醫企字第0990021997號 函附鑑定書，足以證明上訴人甲女致病受傷之原因，確具源 於被上訴人洪惠娟前開丟板擦誤擊之行為，並非自身既有「 弱視、近視及散光」之眼疾所致。至上訴人於事故前之矯正 視力，雙眼為 0.6，符合障害項目第18項（雙眼視力減退至 0.6以下者）、殘廢等級10、給付標準表220日乙節，屬可以 經過事後矯正而得以改善者，與目前上訴人甲女受有左眼矯 正後視力仍小於萬國視力表0.01以下，受有一眼全殘之障害 ，乃無法於事後矯正者，不可一概而論。台中榮民總醫院鑑 定結果，認定上訴人甲女受傷前之視力障害，達勞工殘廢給 付標準表所示之10級殘障等級，絕有疑義。更何況，該標準 表業為行政院勞工委員會於97年12月25日「勞保三字第0970 140672號令發布之「勞工保險失能給付標準」所取代。該失 能給付標準，已取消原有「雙目視力減退至 0.6以下者」之 視力障害規定，而將視力障害標準提高到雙目視力減退至0. 4 以下。本件事故發生在該失能給付標準發布施行之後，台 中榮民總醫院就事故發生前，上訴人甲女視力為殘廢等級10 級之論述，顯屬不當。 ⒌綜上，上訴人甲女請求被上訴人中正國小、洪惠娟應給付29 0萬元，及自98年6月1日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息，如其中一人給付，另一人於其給付金額之範圍內，免 為給付之義務（原審判決被上訴人中正國小應給付上訴人甲 女 1,117,126元本息，並駁回上訴人甲女其餘之訴。被上訴 人中正國小就其敗訴部分提起上訴，上訴人就敗訴其中70萬 元部分提起上訴，其餘部分已告確定，扣除已確定金額，上 訴人甲女請求被上訴人洪惠娟給付金額為70萬元本息，請求 被上訴人中正國小給付金額合計為 2,417,126元【計算式為 ：原審判決勝訴金額 1,117,126元+洪惠娟已給付之60萬元+ 上訴金額70萬元=2,417,126元】）。 ㈡、在本院補充陳述：上訴人甲女主張所減損之勞動能力最低要 有減少 46.14％，原審主張僅有減損30％，與實際情況不相 符合。而榮總鑑定書亦指出上訴人左眼係屬無法回復之病變 ，上訴人甲女請求上開損害賠償金額，誠屬可採等語。 二、被上訴人方面： ㈠、被上訴人洪惠娟部分： ⒈因公務員過失行為之國家賠償訴訟，依民法第186條第1項之 規定，請求權人應依法先向賠償義務機關請求賠償損害，司 法院頒「法院辦理國家賠償事件應行注意事項」第 7點規定 亦同，上訴人逕向有過失之被上訴人洪惠娟起訴請求，應認 其訴為顯無理由。 ⒉上訴人甲女左眼之視力傷害，依財團法人林口長庚紀念醫院 98年10月28日（98）長庚院法字第1033號函復台灣彰化地方 法院檢察署之查詢時稱：上訴人甲女「最近乙次於9月1日回 診追蹤時，視網膜狀況穩定，且病童於 7月28日回診檢視其 左眼矯正視力值為0.01，故後續仍需追蹤治療。依其病況研 判，醫學上應有復原之可能」，難認其有百分之 53.83勞動 能力之喪失，且其高達 300萬元高額慰撫金之請求，亦難認 為合理。 ⒊對台中榮民總醫院99年12月07日中榮醫企字第0990021997號 函附鑑定結果無意見。 ⒋在本院補充陳述：按「公務員因故意違背對於第三人應執行 之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以 被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」、「本 法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」、「公務員 於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由 或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務， 致人民自由或權利遭受損害者亦同。」民法第186條第1項、 國家賠償法第 2條第1項、第2項，分別定有明文。公立學校 教師係上開規定所稱依法令從事於公務之人員，屬國家賠償 法所稱之公務員，殆無疑義。又公權力之範圍宜採廣義解釋 ，較能保護被害人權益，故所謂公權力，係指公務員居於國 家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命 令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付 、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益， 以達成國家任務之行為（最高法院80年度台上字第 525號判 決參照）。準此，本件被上訴人洪惠娟之教學屬於給付行政 之一種，應屬行使公權力之行為。是上訴人甲女就其損害僅 得依國家賠償法第2條第2項規定，請求國家賠償，尚不得遽 向被上訴人洪惠娟求償。次按秀傳醫院之診斷，究非最終之 鑑定，上訴人視力有無恢復之機會，仍待釐清。原判決就上 開疑點未詳予審究，逕謂上訴人甲女勞動能力喪失百分之30 云云，疏嫌率斷。 ㈡、被上訴人中正國小部分： ⒈被上訴人洪惠娟於98年4月3日上課時，其執行之職務係「教 書」行為，卻順手以板擦丟擊同學，導致上訴人甲女左眼受 有傷害，該丟擊行為已逾越「執行職務行使公權力之行為」 ，上訴人甲女不應依國家賠償法第2條第2項規定請求被上訴 人中正國小賠償，僅得依民法第184條、第186條請求被上訴 人洪惠娟賠償。 ⒉上訴人甲女主張其經治療後，左眼矯正後之視力仍小於萬國 視力表0.01之下，受有一眼全殘之傷害，惟經本院函財團法 人長庚紀念醫院、財團法人秀傳紀念醫院、財團法人彰濱秀 傳紀念醫院、鄭冬佶眼科診所、趙本政眼科診所、明明眼科 診所、文山堂眼科診所、蔡眼科診所，檢送原告因眼疾就醫 之相關就診病歷資料，上訴人甲女於二歲半時即因結膜炎前 往蔡眼科診所門診7次；於95年5月21日前往趙本政眼科診所 就診，當時視力右眼0.5、左眼0.4；於95年5月31日、95年6 月18日、95年7月2日、98年 2月16日，亦因眼疾前往鄭冬佶 眼科求診，門診記錄為：右眼矯正視力 0.6、左眼矯正視力 0.6、兩眼近視併散光、兩眼弱視。 ⒊由上可知，上訴人甲女於兩歲半時即因眼疾問題，陸續到各 眼科診所求診治療，至今眼疾問題一直存在。且其於檢察官 偵查時，亦陳稱已配第二支近視眼鏡等情，本件案發前，上 訴人甲女亦曾前往鄭冬佶眼科診所求診，其是否因自我本身 眼疾問題，以致於本案發生後導致眼疾問題加重，即非無疑 。因此，上訴人甲女雖主張因被上訴人洪惠娟之過失行為致 左眼視力受損，但其本身即有近視及弱視之情形，且有眼疾 病史，其目前所受左眼病症之傷害，與原本之視力及眼疾病 史，乃有因關關係，其主張被上訴人中正國小應依民法第18 4條、第193條及國家賠償法第2條第2項等規定負侵權行為及 國家賠償責任，顯無理由。 ⒋對台中榮民總醫院99年12月07日中榮醫企字第0990021997號 函附鑑定書結果意見。 ⒌在本院補充陳述： ⑴上訴人甲女與被上訴人為特別權力關係，被上訴人並非國家 賠償法第2條第2項前段所規定之客體，又洪惠娟之丟擊板擦 行為並非執行職務行使公權力之行為，自無國家賠償法之適 用。原審判決認中正國小應負國家賠償責任，顯有違誤。 ⑵依台中榮民總醫院99年12月 7日中榮醫企字第0990021997號 書函附鑑定書，認為：依被上訴人在他醫院之病歷記載及黃 斑部受損狀況予以評估，其視力無法恢復到事故發生前之水 準(O.6) ，原因為「黃斑部破洞所致」。而上訴人甲女之傷 勢，「依其病況研判，醫學上應有回復之可能。」等語，有 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院98年10月28日(九八)長 庚院法字第1033號函可稽；另「過去黃斑部裂孔，醫學上幾 乎束手無策，不過隨著醫學科技進步，最近十年可以手術改 善。」等語，有呂大文醫師「黃斑部破洞，怎麼治療？」之 網頁資料 1份可參，是上訴人甲女之眼傷，在經過治療後， 應會改善，並有回復之可能。原審未經查明，逕認上訴人甲 女受有失能之視力障害，顯有違誤。 ⑶上訴人甲女左眼經醫學治療，應有回復之可能，原審未查， 逕認上訴人甲女受有失能之視力障害，並認其受傷後之失能 情形，減少勞動能力之比率為百分之30，判令被上訴人中正 國小應給付上訴人甲女減少勞動能力損害 l,117,126元、精 神慰撫金60萬元，共 l,717,126元，扣除洪惠娟已給付之60 萬元，尚應給付上訴人甲女l,117,126元，顯有違誤。 三、經查，上訴人甲女主張被上訴人洪惠娟為其於被上訴人中正 國小5年1班就讀時之導師，是依法令從事於教育之公務員， 於98年4月3日，被上訴人洪惠娟在該班級上課時，為維持上 課秩序，欲以板擦丟擊其他學生（坐最後列），但失手致板 擦誤擊上訴人甲女（坐第二列）之左眼，造成上訴人甲女受 有左眼球鈍挫傷併角膜上皮缺損、左眼前房充血、玻璃體出 血併黃斑部破洞之傷害，嗣經上訴人甲女以書面向被上訴人 中正國小請求賠償遭拒之事實，有所提財團法人彰濱秀傳紀 念醫院、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長 庚醫院）、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳紀念 醫院）之診斷證明書及被上訴人中正國小98年9月4日彰中小 字第0980002068號拒絕賠償理由書等影本為證（見原審卷一 第 12-14頁、第16頁），另被上訴人洪惠娟因上開行為涉犯 過失傷害罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度調 偵字第12號起訴書提起公訴，嗣因上訴人甲女撤回告訴，彰 化地院刑事庭以99年度易字第 118號刑事判決公訴不受理確 定一節，亦有上開刑事偵審案卷影本為佐，且為被上訴人所 不爭執，堪信為真實。 四、至於上訴人甲女主張被上訴人洪惠娟應依民法第 184條、第 186 條規定，被上訴人中正國小應依國家賠償法第2條第2項 規定，賠償上訴人甲女因本件傷害所受減損勞動能力之損害 及精神慰撫金一節，則為被上訴人二人否認，並以前詞抗辯 ，是本件爭點為：㈠上訴人甲女依民法第184條、第186條規 定，請求被上訴人洪惠娟負侵權行為損害賠償責任，是否有 理？㈡被上訴人洪惠娟在上課教書時，為維持課堂秩序以板 擦丟擊其他學生，過失誤擊上訴人左眼成傷，是否為國家賠 償法第2條第2項所定「執行職務行使公權力」之行為？上訴 人甲依前開法條規定請求被上訴人中正國小負國家賠償責任 ，是否有理由？㈢上訴人甲女目前左眼矯正後之視力小於萬 國視力表0.06以下，為本件事故發生前本身既有之弱視、近 視及散光等眼疾造成？或被上訴人洪惠娟前開侵害行為所致 ？有無復原可能？上訴人甲女因前開傷害，其左眼失能（或 障害）等級為何？喪失或減少勞動能力之比例若干？得請求 勞動能力減損、非財產上之損害之金額各為何？經查： ㈠、上訴人甲女依民法第184條、第186條規定請求被上訴人洪惠 娟負損害賠償責任部分：按公立國民中小學為直轄市或縣（ 市）政府，依國民教育法第 4條規定所設立，以實施國民義 務教育之機關，其所屬教師乃依法令從事公務之人員，對於 學生所為之教學、輔導、管教等措施，自屬依法行使公權力 ，如於執行職務時行使公權力時，因故意或過失不法侵害學 生之自由或權利者，自有國家賠償法第2條第2項規定之適用 。再按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第 三人受有損害者，負損害賠償責任。其因過失者，以被害人 不能依他項方法受賠償責任時為限，負其責任」，民法第18 6條第l項定有明文。故公務員因過失違背對於第三人應執行 之職務，致第三人之權利或利益受有損害者，以被害人不能 依他項方法受賠償時為限，負其責任。換言之，公務員因過 失違背職務時，被害人既得依國家賠償法第2條第2項規定向 國家請求賠償損害，自不得再請向求因過失違背職務侵害人 民權利之公務員請求損害賠償，合先敍明。經查，被上訴人 中正國小為公立學校，乃彰化縣政府依法令設置實施國民教 育之機關，被上訴人洪惠娟是該國小所屬教師，為依法令從 事於公務之人員，於98年4月3日在中正國小5年1班執行教學 職務行使公權力時，失手以板擦誤擊上訴人之左眼成傷，係 因過失不法侵害上訴人甲女之身體權利，依前開法條規定及 說明，上訴人自僅得依國家賠償法規定，請求國家賠償（上 訴人甲女向被上訴人中正國小請求國家賠償有理由，詳下述 ），自不得依侵權行為之規定，請求被上訴人洪惠娟賠償。 上訴人甲女主張被上訴人洪惠娟亦應負侵權行為責任，被上 訴人中正國小抗辯應由被上訴人洪惠娟自負損害賠償責任， 均無可採。上訴人甲女依民法第184條、第186條之規定，請 求被上訴人洪惠娟負損害賠償責任，於法不合，應予駁回。 ㈡、上訴人甲女依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人中 正國小負國家賠償責任部分： 1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害 人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第 第2條第2項前段定有明文。此所謂「執行職務」行為，在積 極執行職務行為方面，係指公務員之行為是在行使職務上之 權力，或履行其職務上之義務，而與其執掌之公務有關者而 言。職務本身之行為固係執行職務之行為，即執行遂行職務 之手段行為，或執行與職務內容有密切關連之行為，亦包括 在內。另公立小學教師為公務員，其對受國民教育之學生實 施教育措施，是公權力之行使，亦如前述。經查，本件被上 訴人洪惠娟於98年4月3日，在課堂上教學時，為維持上課秩 序，欲以丟擊板擦方武，處罰或恫嚇其他學生，因過失致板 擦誤擊上訴人，造成上訴人甲女左眼受傷，係於執行職務本 身之行為時所為，顯屬執行職務行使公權力之行為。被上訴 人中正國小辯稱當時被上訴人洪惠娟執行之職務為教書，其 順手丟擊板擦致上訴人受傷，屬逾越「執行職務行使公權力 之行為」，殊無可採。故上訴人甲女依國家賠償法第2條第2 項前段之規定，請求為被上訴人洪惠娟所屬機關之被上訴人 中正國小，負國家賠償責任，於法自屬有據。 2.被上訴人中正國小抗辯上訴人甲女在本件事故發生前就有眼 疾，其目前視力狀況係因自身之眼疾病史造成，與本件事故 無關，另台中榮民總醫院係依修正前之「勞工保險殘廢給付 標準表障害表」鑑定上訴人甲女為殘障第十級，其鑑定意見 不可採，上訴人中正國小無庸負損害賠償責任等語。惟查， 上訴人甲女左眼遭被上訴人洪惠娟誤擊受傷之前，係因結膜 炎至蔡眼科診所門診7次，在95年5月21日前往趙本政眼科診 所就診時，視力右眼0.5、左眼0.4，於95年5月31日、95年6 月18日、95年7月2日、98年 2月16日，亦因眼疾前往鄭冬佶 眼科求診，門診病歷紀錄為右眼矯正視力 0.6、左眼矯正視 力 0.6、兩眼近視併散光、兩眼弱視等情，有各該眼科診所 函送本院之病歷資料影本在原審卷為證（見原審卷㈠第 95- 103 頁）。而上訴人甲女左眼遭誤擊受傷，經持續治療及手 術後，於98年 7月20日在秀傳紀念醫院應診結果，其左眼裸 視及矯正後視力，均為眼前手指數40公分（小於萬國視力表 0.0l以下），有秀傳紀念醫院診斷證明書 1份在原審卷可稽 （見原審卷㈠第14頁) 。再經原審囑託台中榮民總醫院鑑定 結果，亦認為：「上訴人甲女罹患左眼球挫傷併角膜缺損、 左眼前房充血及玻璃體出血併黃斑部破洞等疾病為外傷所致 ，非自身陳年眼疾；依上訴人甲女在他醫院之病歷記載及黃 斑部受損狀況予以評估，其視力無法恢復到事故發生前之水 準（0.6） ，原因為黃斑部破洞所致，與其於事故發生前有 『弱視、近視及散光』無關等情，有該醫院99年12月 7日中 榮醫企字第0990021997號書函附鑑定書在原審卷可參（見原 審卷㈡第7、8頁 )。經本院再次囑託台中榮民總醫院就上訴 人甲女目前左眼之視力是否達殘廢程度及該眼目前之狀況是 否與舊疾有關，能否回復等情予以鑑定，該院以100年8月 1 日中榮醫企字第1000013477號函檢附鑑定書函復其鑑定結果 稱：「鑑定結果：‧‧右眼矯正後視力 0.8，左眼病患自 述無光感。眼底檢查呈現左眼視網膜黃斑部疤痕及裂孔，左 眼瞳孔遇光可收縮。依黃斑部受損狀況評估，其左眼視力應 在0.06以下，已無恢復可能。其視力障礙符合勞保殘廢給付 標準表障害項目第2l項：『一目視力減退至0.06以下者』， 殘廢等級第10級。左眼目前病況應為黃斑部破洞所致，與其 事故前弱視、近視及散光舊疾無關」等語，及以100年8月25 日甲女中榮醫企字第 100015417號函稱：「‧‧左眼矯正後 視力應在0.06以下。左眼黃斑部疤痕及裂孔已穩定，為無法 回復之病變」等語，有前開函及鑑定意見書在本院卷為佐（ 見本院卷第66、67、82頁）。另查，行政院勞工委員會固於 97年12月25日以行政院勞工委員會勞保 3字第0970140672號 令發布，應自98年1月1日施行之「勞工保險失能給付標準表 」，以取代「勞工保險殘廢給付標準表」，惟上訴人甲女左 眼視力所受之傷害，無論係依之前之「勞工保險殘廢給付標 準表」或「勞工保險失能給付標準表」，其殘廢等級均為第 十級，是台中榮民總院前開鑑定函縱誤引修正前之「勞工保 險殘廢給付標準表」，亦不影響其鑑定結果，被上訴人中正 國小此部分抗辯，自無可採。是上訴人甲女主張其左眼裸視 及矯正後視力，均小於萬國視力表0.06以下，與原先弱視、 近視及散光之舊眼疾無關之事實，係因被上訴人洪惠娟上開 過失傷害行為所致等語，堪信為真。被上訴人中正國小辯稱 上訴人甲女係因自身眼疾問題，導致事發後眼疾問題加重， 其目前所受左眼病症之傷害，與原本之視力及眼疾病史，有 因果關係，其無庸負國家賠償責任等語，自無可採。 3.另林口長庚醫院98年10月28日（98）長庚院法字第1033號函 復台灣彰化地方法院檢察署之查詢時，雖函復稱：上訴人甲 女「最近乙次於9月1日回診追蹤時，視網膜狀況穩定，且病 童於7月28日回診檢測其左眼矯正視力值為 0.0l，故後續仍 需追蹤治療。依其病況研判，醫學上應有復原之可能，但恐 可能遺留功能障礙或視力影響，惟因病童目前仍在追蹤治療 中，故無法詳加評估其預後」等語（見上開彰化地檢署98年 度偵字第8728號偵查案卷影印卷第43頁）。然查，在本件事 故發生後，上訴人於98年 7月20日前往秀傳紀念醫院診斷結 果，其左眼裸視及矯正後視力均為眼前手指數40公分（小於 萬國視力表0.0l以下)，經原審及本院於100年 6月份再次囑 託台中榮民總醫院鑑定上訴人甲女之視力有無回復可能之結 果，認上訴人甲女之視力已無回復之可能等情，已詳前述， 林口長庚醫院前開診斷時間為早於原審及本院囑託鑑定之時 間，其當時所為判斷自與目前狀況有別，而無可採用，併予 敍明。 4.上訴人甲女得請求被上訴人中正國小賠償之項目及金額分述 如下： ⑴減少勞動能力損害：按「國家損害賠償，除依本法規定外， 適用民法規定。」「不法侵害他人之身體或健康者，對於被 害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應 負損害賠償責任。」國家賠償法第5條、民法第193條第 l項 分別定有明文。本件上訴人因被上訴人洪惠娟前開過失不法 侵害行為，而左眼受傷，致左眼矯正視力在萬國視力表0.06 以下之障害，上訴人甲女因此減少勞動能力，自得請求被上 訴人中正國小賠償。再按評價被害人喪失或減少勞動能力之 損害，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為準，即應 就被害人受侵害前之身體健康狀況、教育程度、專門技能、 社會經驗等方面酌定之，而非以一時一地之工作收入是否發 生減少為準（最高法院61年台上字第1987號、63年台上字第 1394號判例意旨參照）。又認定被害人勞動能力之減少程度 ，法院除可選任醫師或囑託醫院鑑定外，亦得自行認定之。 而於法院自行認定時，專門醫師之診斷書、行政院勞工委員 會依勞工保險條例第54條之l第l項規定訂定之「勞工保險失 能給付標準」所定失能等級，雖非不得資為重要之參考，惟 仍應審酌被害人之職業、年齡、智能、性向、再教育、再就 職或轉業之可能性等因素加以適當調整。另勞工保險條例第 53條附表所定之「勞工保險殘廢給付標準表」，業經修正刪 去，並自98年1月1日起改以行政院勞工委員會訂定之法規命 令「勞工保險失能給付標準」取代之。上訴人甲女左眼受傷 在該失能給付標準實施之後，認定其減少勞動能力之程度， 自宜參酌新法之規定，不應仍依舊法規定之標準為認定。經 查，上訴人甲女仍在就學中，除有近視、散光及弱視外，別 無其他健康上問題，於左眼受傷後，其矯正後視力為眼前手 指數40公分，在萬國視力表0.06以下，核屬「勞工保險失能 給付標準」第三條附表失能項目第3-12項所定「一目視力減 退至0.06以下，未達失明者」之失能狀態，失能等級為十。 再依各殘廢等級喪失或減少勞動能力比例表所示，殘障等級 第10級減少之勞動比例為 46.14％，足以，上訴人甲女於本 院準備程序號張減少勞動能力為 46.14％（言詞辯論期日改 稱於百分之45至50之間，見本院卷第96頁反面），洵屬有據 。另查，上訴人甲女為00年 0月00日生，本件侵權行為發生 時為12歲，自上訴人甲女成年至60歲退休止，尚有40年之勞 動年限，以行政院勞工委員會96年6月22日勞動2字第096013 0576號函公告自96年7月1日起修正之每月基本工資17,280元 計算，上訴人甲女因勞動能力減損所受損害為 2,070,677元 （計算武為：17280元×12月×21.00000000【40年之年別單 利5％ 複武霍夫曼係數】×46.14％＝2,070,677元。小數點 公以下四捨五入，以下同）。原審認目前普遍採用為計算勞 動能力喪失或減少標準之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力 比率表」係曾隆興先生所著，以殘廢等級共15級，除第l、2 、3級為百分之百喪失勞動能力外，每級平均差距100％÷13 ＝7.69％ ，以7.69後為第15級，第4級至第15級每級依序增 加7.69％，為其理論依據，並非經過實際統計各級殘廢勞動 能力喪失或減少之具體情形而得，亦未考慮每項身體失能或 障害狀態對於減損勞動能力之差異性，僅可供為參考，並非 可信的客觀標準。因之另行依「勞土保險失能給付標準表」 第1級之給付標準為1200日，第9等級給付標準為280日，第9 級約為第l級之 23.3％，及汽車責任保險給付標準第3條第4 項規定各等級殘廢程度之給付標準，第l等級為160萬元、第 9 等級為37萬元，後者為前者之23.1％等情，認本件上訴人 甲女減少勞動能力之比率以30％為適當，並依此比率計算上 訴人甲女減少勞動能力之損害金額，固有創見，惟其計算方 式及比率標準同非經過實際統計各級殘廢或減少之具體情形 而得，而依其計算結果上訴人減少勞動能力之比率為23.1％ ，然原審竟以30％比率計算本件上訴人甲女減少勞動能力之 損害金額，且未敍明依30％比率計算損害金額之依據，自有 未當，原審計算本件減少勞動能力比率之標準既非目前被普 遍採用之計算標準，且依其標準計算結果，較採用前述「各 殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」計算結果不利於上訴 人甲女，若遽行採用，對本件個案之被害人即上訴人甲女並 不公允，爰不採用之，併予敍明。 ⑵慰撫金部分：按「不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」，民法第 195 條第 l項定有明文。此項非財產上損害即精神慰撫金之量定 ，應斟酌雙方之身分、地位、智識程度、經濟狀況、侵害行 為之情節及被害人受侵害權利之性質、程度、身心痛苦程度 等關係定之。本院審酌上訴人甲女在本件事故發生時為國小 學童，年紀尚小，父母離異，由父親監護，其父親學歷僅國 中畢業，月入二萬餘元，名下並無不動產，家庭經濟狀況不 佳等情，有戶籍謄本在原審卷可參（見原審卷㈠第10頁 )， 受到本件傷害，致遺有前述左眼視力減退之失能病症，影響 其終身發展甚深，身心確受有極大痛苦，而被上訴人中正國 小既未能防範本件對於學生上訴人甲女之不當行為，事故發 生後，亦拒絕依國家賠償法相關規定賠償上訴人甲女之損害 ，兩造之身分、地位、經濟能力、上訴人甲女左眼之傷勢及 精神痛苦之程度等一切情狀，認上訴人甲女請求非財產上之 損害賠償金額以60萬元為宜，應予准許。 ⑶綜上，上訴人甲女得請求被上訴人中正國小賠償減少勞動能 力損害及慰撫金之金額合計為為2,670,677元（計算武為：2 ,070,677元+60萬元＝2,670,677元）。末按，被上訴人洪惠 娟已賠償上訴人甲女60萬元一節，為兩造所不爭，上訴人甲 女之訴訟代理人林建軍律師（擔任臺灣彰化地方法院99年度 易字第 118號洪惠娟被訴過失傷害刑事案件之刑事告訴代理 人）亦因被上訴人洪惠娟已賠償上訴人甲女60萬元，而於臺 灣彰化地方法院99年度易字第 118號洪患娟被訴過失傷害刑 事案件審理中陳明：「同意撤回本件對被告（按指被上訴人 洪惠娟，下同）的過失傷害刑事告訴。並且同意將被告今日 交付的五十萬元，連同本案偵查中所交付之十萬元，共六十 萬元，充作對被害人民事賠償金額之一部份，告訴人承諾就 民事訴訟請求賠償之金額扣除該六十萬元。至於被告另是否 仍應負民事賠償責任，就依目前在鈞院99年度國字第 3號民 事訴訟程序另行裁判。」等語，有上開刑事準備程序筆錄影 本l份在原審卷為證（見原審卷㈠第80頁正反面)，並因而於 100年2月23日在原審提出民事準備書狀，陳明被上訴人洪惠 娟已給付60萬元，故減縮原起訴請求之金額 350萬元本息為 290萬元本息（見原審卷㈡第122頁），足認上訴人業已明確 表明同意將上開60萬元充為本件民事訴訟程序賠償金額之一 部分予以扣除，是本件被上訴人中正國小應賠償金額自應扣 除上開60萬元。再上訴人雖在前開民事準備書狀中陳明已自 行扣除上開60萬元並將原起訴請求金額350萬元減縮為290萬 元，惟承前述，本件上訴人甲女得請求被上訴人中正國小賠 償之金額僅為2,670,677元，並非350萬元，上開60萬元自應 由上訴人得請求之金額 2,670,677元中予以扣除，定上訴人 甲女雖表明扣除上開60萬元後減縮起訴請求金額為 290萬元 ，本院仍得由上開 2,670,126元中扣除60萬元，不受上訴人 甲女上開陳述之限制。準此，本件扣除上訴人甲女從被上訴 人洪惠娟獲償之60萬元後，上訴人甲女得請求被上訴人中正 國小賠償之金額為2,070,677元（00000000000000＝000000 0）。上訴人甲女於本院上訴程序僅請求其中之l,817,126元 （原審判決被上訴人中正國小應賠償之金額 l,117,126元＋ 上訴人甲女上訴請求被上訴人中正國小再給付之70萬元，計 算式： l,ll7,126＋700,000＝l,817,126），未逾其得請求 賠償金額，應予准許。 五、綜上所述，上訴人主張被上訴人洪惠娟任職於中正國小擔任 5年l班之導師，為依法令從事教育之公務員，因過失致上訴 人甲女左眼受有前述傷害，被上訴人中正國小應負國家賠償 責任，核屬有據，至於上訴人主張被上訴人洪惠娟應依民法 侵權行為規定負損害賠償責任，則不可採，已如前述。從而 ，上訴人甲女依國家賠償法第第2條第2項前段規定，請求被 上訴人中正國小賠償其 2,417,126元本息（上訴人甲女在原 審請求 290萬元，扣除上訴人甲女在原審敗訴未上訴之金額 ），扣除被上訴人洪惠娟已賠償上訴人甲女之60萬元後，於 l,817,126元，及其中l,ll7,126元部分白98年9月3日上訴人 甲女以書面向被上訴人中正國小請求國家賠償之翌日即98年 9月4日起、其中70萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即99年 2 月26日起（見原審卷㈠第28頁）均至清償日止，按年息百分 之 5計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人甲女請求被 上訴人洪惠娟給付70萬元本息部分，為無理由，不應准許。 原審就上開應予准許金額其中之 l,117,126元本息範圍內為 上訴人甲女勝訴判決，核屬有據，被上訴人中正國小上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。至於原審就逾上開 l,ll7,126元即上訴人甲女請求被 上訴人中正國小再給付70萬元本息部分，遽為上訴人甲女敗 訴判決，自有未當，上訴人甲女士訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判 如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分（按即上訴 人甲女請求被上訴人洪惠娟給付70萬元本息部分。另上訴人 甲女請求被上訴人洪惠娟給付逾70萬元本息部分業已確定， 本件不再論述），為上訴人甲女敗訴判決，並無不合，上訴 人甲女上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及事證，經 本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴人甲女之上訴為一部有理由、一部無理由， 被上訴人中正國小之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第l項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 11 月 2 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 盧江陽 法 官 陳賢慧 以上正本係照原本作成。 上訴人甲女、被上訴人洪惠娟不得上訴。 被上訴人彰化縣二林鎮中正國民小學得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 吳麗琴 中 華 民 國 100 年 11 月 3 日 Ａ