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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　101年度醫上字第2號 上　訴　人　　謝博宇 　　　　　　　嚴欣怡 共　　　同 訴訟代理人　　詹仕沂律師 複代 理 人　　洪政國律師 　　　　　　　尤詩嘉 被 上訴 人　　郭享旭 　　　　　　　財團法人埔里基督教醫院 上　一　人 法定代理人　　陳恒常 共　　　同 訴訟代理人　　吳梓生律師 複代 理 人　　阮秀美 　　　　　　　黃瓊慧 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 100年12月28日臺灣南投地方法院99年度醫字第6號第一審判決提 起上訴，本院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 被上訴人財團法人埔里基督教醫院（下稱埔基醫院）之法定 代理人業已由趙文崇變更為陳恒常，有南投縣政府101年7月 1日6日投縣衛醫診字第0000000000號函影本乙份附卷可稽， 陳恒常並具狀聲明承受訴訟（見本院卷179、181頁），核與 民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人起訴主張： ㈠上訴人嚴欣怡於民國（下同）98年7、8月間懷孕，於懷孕期 間在被上訴人埔基醫院由被上訴人郭享旭醫師為定期產前檢 查，嗣於00年0月0日生產出四肢末梢指（趾）頭發育異常及 左下肢無腳掌之新生兒謝廷佑。上訴人於歷次產前檢查所進 行之超音波檢測，均有向被上訴人郭享旭質疑為何未見嬰兒 之四肢末梢及左掌部分，但被上訴人郭享旭均向上訴人表示 ：因嬰兒姿勢的問題，所以才看不見，而看不到是否就不要 看等語。被上訴人郭享旭以此理由搪塞上訴人上揭之質疑， 是被上訴人郭享旭未於產檢過程中檢出上訴人嚴欣怡胎兒有 上揭之缺陷，顯有疏失。 ㈡被上訴人郭享旭已於產檢中評估上訴人嚴欣怡胎兒之神經管 缺損為1：76，已達「高危險」範圍，被上訴人郭享旭卻未 告知上訴人其胎兒之神經管缺損有上揭風險，也未對胎兒上 揭神經管缺損為進一步的檢驗，以確認胎兒是否有異常，如 被上訴人郭享旭就胎兒上揭神經管缺損部分，有告知上訴人 時，上訴人即可事先預為處理，再者被上訴人郭享旭如對胎 兒進一步檢查，應可檢出胎兒有上揭之缺陷，但被上訴人郭 享旭既未告知上訴人胎兒有上揭神經管缺損之高風險，亦未 對胎兒上揭之神經管缺損為進一步的檢驗，致上訴人嚴欣怡 產下具有上揭缺陷之謝廷佑，被上訴人郭享旭之產檢行為顯 有過失。 ㈢再上訴人嚴欣怡已生產二胎且均由被上訴人郭享旭為產檢並 接生，上訴人嚴欣怡懷第一胎而被上訴人郭享旭為其產檢時 ，均有告知胎兒手指頭等相關狀況，但上訴人嚴欣怡懷第二 胎由被上訴人郭享旭為產檢時，被上訴人郭享旭卻沒有看出 胎兒之四肢有異常，然胎兒上揭之缺陷，應得由超音波檢查 中看出，從上訴人嚴欣怡生產二胎而被上訴人郭享旭對第一 胎均有明確指出胎兒手指頭，第二胎卻未發現胎兒之四肢狀 況觀之，被上訴人郭享旭未檢出謝廷佑上揭缺陷，顯有過失 。且依優生保健法第11條第2項規定，婦女對其體內未成獨 立生命又患有法規所賦予婦女得中止妊娠之先天性疾病之不 健康胎兒，有選擇除去之權利，因被上訴人有前揭所述醫療 過失責任，致上訴人嚴欣怡繼續妊娠，自屬侵害婦女及其配 偶對得決定施行人工流產之權利，使上訴人未於上訴人嚴欣 怡懷孕期間為適當之優生保健，因而產下上揭缺陷之謝廷佑 ，致上訴人日後勢必需支出龐大之醫療復健及照顧費用而受 有損害，上訴人自得請求被上訴人負擔侵權行為之損害賠償 責任。 ㈣本件上訴人嚴欣怡與被上訴人埔基醫院間成立有償之醫療契 約，此契約性質上近似委任，被上訴人郭享旭在上訴人嚴欣 怡與被上訴人埔基醫院間之契約履行上係居於使用人之地位 ，是被上訴人埔基醫院就其債務履行輔助人即被上訴人郭享 旭給付方法之瑕疵，導致給付內容不符債之本旨，致上訴人 嚴欣怡受有損害，被上訴人埔基醫院應對上訴人嚴欣怡負擔 債務不履行之損害賠償責任。為此，爰依民法第184條第1項 、第193條、第188條、第227條、第227條之l、第224條等規 定，提起本件訴訟，請求被上訴人應連帶給付上訴人各246 萬3342元（含對新生兒謝廷佑自出生時起至20歲止之人力照 顧費，上訴人每人各106萬3342元，及上訴人各請求140萬元 之慰撫金）及自99年9月13日（即原審第一次言詞辯論期日 ）起至清償日止之法定遲延利息。 ㈤據醫審會第0000000號鑑定報書（下稱第一次鑑定）表示略 謂：「㈠…「羊膜結帶症候群」發生原因不明，可能合併一 些其他異常，如顱顏部異常、體形異常及肢端異常等，本症 胎兒甚難診斷，故專家學者認為產前診斷本症實屬例外狀況 而非常規狀況。㈡…（2）以常規產前超音波之檢驗水準， 很難偵測肢體之異常…。（三）併指情形，極不易用超音波 偵測…。」云云等語，並非可採，見訴外人張春梅所提供之 同為被上訴人埔基醫院分別於99年9月21日、97年5月24日（ 第22週）所進行之一般產前超音波檢查照片及訴外人巫婉婷 所提供之同為被上訴人埔基醫院於99年6月1日所進行之一般 產前超音波檢查照片可知，一般產前超音波檢查即能發現胎 兒之肢體異常包含本件之「羊膜結帶症候群」，況且本件新 生兒即謝廷佑除『四肢末梢指（趾）頭發育異常』之異常現 象外，尚有『左下肢無腳掌』之異常現象，外觀嚴重畸形顯 而易見，實無難以察覺之問題。被上訴人郭享旭就上訴人嚴 欣怡進行超音波檢查時，未能發現上開2項異常現象，豈能 謂無醫療疏失。 ㈥況且據醫審會第0000000號鑑定報書（下稱第二次鑑定）表 示略謂：「㈡……高層次超音波檢查或許可於妊娠24週前偵 測到左腳掌缺損，惟併指則極不易藉此超音檢查偵測得知。 ……㈣…另未發現胎兒有異常前，醫生不會主動建議進行高 層次超音波檢查。」云云等語，準此可知，被上訴人郭享旭 明知胎兒產前母血檢查已呈神經管缺損高風險（1:76 High risk）之情形，即應告知並建議上訴人嚴欣怡進行高層次超 音波檢查，惟被上訴人郭享旭卻未告知並建議上訴人嚴欣怡 進行高層次超音波檢查，以致錯失發現系爭胎兒「羊膜結帶 症候群」之情狀，豈能謂無醫療疏失。 二、被上訴人則抗辯稱： ㈠被上訴人郭享旭於上訴人嚴欣怡懷孕過程中所為產前檢查， 已盡必要之檢查程序及注意義務，並符合當時之科技或專業 水準，無醫療過失： ⒈所謂「羊膜結帶症候群」（Amniotic Band Syndrome,"ABS" ）是指：婦女懷孕時，子宮盛裝羊水之腔袋有兩層構造，外 層為絨毛膜，內層為羊膜。當內層羊膜破裂時，破碎羊膜之 纖維帶狀物（即羊膜帶）會浮在羊水中，糾纏到胎兒身上。 如纏繞過緊，將影響胎兒血液循環，造成血流供應減少；嚴 重者將導致胎兒不尋常的對稱性的器官缺損，甚至可能造成 死胎。但羊膜破裂之確實病因為何，在醫學上尚無清楚定論 。謝廷佑出生時因罹患罕見之「羊膜結帶症候群」四肢出現 異常，惟被上訴人郭旭享已依全民健康保險孕婦產前檢查給 付時程及服務項目按一般例行產檢程序為上訴人進行產前檢 查，且胎兒有無肢體端（指、趾）異常或缺損並非例行產檢 超音波檢查之目的，「羊膜結帶症候群」之四肢肢端異常， 亦無法由產前超音波檢查而發現。故被上訴人郭享旭執行產 前超音波檢查行為，難謂有何醫療過失。 ⒉上訴人主張被上訴人郭享旭有過失，無非以上訴人嚴欣怡歷 次產檢所進行之超音波檢查，被上訴人郭享旭未發現胎兒謝 廷佑四肢末梢指（趾）頭發育異常云云。惟行政院衛生署國 民健康局編印之「孕婦健康手冊」中有關「胎兒超音波篩檢 說明」即明載：「肢端異常（指、趾異常）：由於胎兒常處 於握拳或活動狀態，幾乎無法確切診斷指（趾）異常。」， 「妊娠週數越大，因為胎兒在子宮無法完全伸展，骨骼肢體 重疊，導致胎兒異常不易或完全無法被診斷。」，已明白告 知孕婦超音波檢查之功能限制。又超音波是一種人類耳朵聽 不到之聲音，需要水及軟組織做為傳導媒介，超音波無法穿 透骨頭或空氣之阻隔，因此檢查的準確性會有許多限制，此 即為「超音波之物理特性」。是若母親腹部脂肪組織太厚、 胎兒趴臥、或骨頭阻擋，皆會造成許多器官無法判讀，而無 法發現某些異常。另外，若羊水過多會導致胎兒距探頭過遠 而影像不清，若羊水過少則胎兒四肢骨骼重疊、阻礙聲波進 入，均會大大減低檢查的準確性。是產前之超音波篩檢，非 最終診斷，檢查之敏感度及專一性均有其限制，並非所有之 胎兒問題均可透過超音波檢查出來。 ⒊所謂「高階超音波」，即本件行政院衛生署醫事審議委員會 第0000000號鑑定報告所稱之「高層次超音波」，而據「孕 婦健康手冊」中有關「胎兒超音波篩檢說明」之說明：「依 美國超音波醫學會的產前超音波準則，常規超音波的使用在 於測量胎兒的頭徑與腹圍等生長測量、以及胎盤和羊水的描 述。另有所謂高階超音波，用意在對胎兒的器官做一系統性 的掃瞄。高階掃瞄並非使用的機器有所不同或胎兒暴露能量 較高，且其使用，一樣受到上述超音波物理特性及胎兒發育 的限制…」等語，可知高層次超音波乃針對胎兒器官作系統 性之掃瞄，其所使用之機器與常規超音波所使用之機器相同 ，檢查功能所受到超音波物理特性等限制，及超音波之解析 度，均概與常規超音波相同，並無二致。申言之，常規超音 波與高層次超音波二者之差異僅在於使用目的及檢查項目之 不同，常規超音波檢查只做一些簡單成長測量，來估計胎兒 大小（或體重）以及明顯重大之畸形或異常；高層次超音波 檢查則是對胎兒器官做系統性之狀況檢測。是高層次超音波 通常需要花費較多時間進行檢驗及判讀。行政院衛生署未將 高層次超音波檢驗列為一般產檢之項目，其考量可能為常規 產檢時，並無必要針對各類細項作系統性檢查，如同體檢亦 有檢查項目之多寡，而無必要每一細項都作，否則將大幅度 增加常規產檢所需花費之人力、費用及時間。甚至健保僅給 付一次常規超音波檢驗費。如孕婦認為需請醫師多花時間對 其進行高層次超音波之系統性檢查時，則由孕婦自費負擔。 又許世賓婦產科診所網頁內容，不過僅籠統表示以高層次超 音波可能發現之異常症狀種類。而據「孕婦健康手冊」所載 ：「早期正常的胎兒篩檢，並無法保證妊娠後期或出生時仍 為正常，因為有許多特殊疾病出現於妊娠末期，甚至在出生 後才開始發生或出現，故無法在早期（16-24週）即由超音 波檢查發現所有胎兒疾病，同時也無法由單次檢查即斷言以 後均不會有任何問題發生。」等語，已明確表示超音波之檢 查報告，只能判讀為在這個週數之檢查下，有否篩檢出胎兒 任何異常況狀。若無篩檢出異常狀況，並不代表胎兒就是正 常、沒有疾病，因有些胎兒疾病會在較大週數、甚或出生後 才出現，或已出現但超音波並無法診斷這類問題，並將超音 波檢查之限制詳予說明。 ⒋上訴人嚴欣怡於98年11月16日自費接受「第二孕期四指標母 血唐氏症篩檢」，由被上訴人醫院取得檢體後，送往訊聯醫 事檢驗所（下稱訊聯醫檢所）進行檢驗。依訊聯醫檢所出具 之「第二孕期指標母血唐氏症篩檢報告」記載，上訴人嚴欣 怡血液甲型胎兒蛋白濃度為2.59MoM，略高於正常值，經評 估胎兒神經管缺損風險值為1：76，屬高風險群（High risk ）。被上訴人郭享旭乃於98年12月14日為上訴人嚴欣怡進行 20週產檢時，即告知上情，並於當日安排上訴人嚴欣怡作進 一步超音波檢查。該次檢查結果，並未發現胎兒有何異常情 況。況上訴人嚴欣怡之女謝廷宇之肢端異常部位佔身體比例 甚微，且其於98年12月14日當時不過僅為懷孕20週之胎兒， 身長不過20公分左右，無論高層次超音波或常規超音波檢查 ，礙於超音波檢查之功能限制，均難以清楚診斷胎兒肢體末 端，更遑論該次超音波檢查之重點係就胎兒可能發生之神經 管缺陷之高風險，針對胎兒大腦、脊柱等器官進行系統性掃 瞄，而非肢端。是謝廷佑罹患罕見之「羊膜結帶症候群」， 既與神經管缺陷無關，且被上訴人郭享旭業已針對上訴人嚴 欣怡「第二孕期四指標母血唐氏症篩檢」之檢測結果，安排 其作進一步超音波檢查，確認胎兒並無神經管缺損疾病如無 腦症、脊柱裂等相關症狀，足見被上訴人郭享旭確已盡其醫 療照顧之義務，無醫療過失可言。至於上訴人稱於歷次產檢 所進行之超音波檢查之際，均質疑為何未見胎兒之四肢末梢 ，身為醫師之被上訴人郭享旭當時均以嬰兒因姿勢問題所以 才看不見為由搪塞敷衍云云，與事實不符。蓋超音波檢查本 非用以檢查胎兒之四肢末梢，且胎兒本即常處於握拳或活動 狀態，又何來搪塞敷衍？上訴人對其女謝廷佑四肢異常，心 中傷痛，被上訴人殊可理解並同情。但若事後藉詞苛責，被 上訴人實難以接受。 ㈡依原審及本院審理時分別委請醫審會進行鑑定之結果（按即 醫審會第一次鑑定與第二次鑑定），已清楚指明被上訴人郭 享旭所為之產前檢查等醫療行為，並無過失，並與前揭醫學 理論及常規相符： ⒈醫審會第一次鑑定結果足證本件新生兒之肢體缺陷發生原因 不明，且依當時醫療技術水準，甚難於產前診斷中偵測得知 ，故無法於孕期產檢時以超音波得知上開「羊膜結帶症候群 」之肢體異常情形。另就上訴人嚴欣怡之第二孕期指標母血 唐氏症篩檢報告中「神經管缺損OSB」項顯示「1：76（High risk）」乙事，醫審會鑑定意見可知上訴人嚴欣怡神經管缺 損之評估數值雖有異常，但既與新生兒肢體異常無關，自不 得以此苛責被上訴人郭享旭未能以此診斷出本件新生兒肢體 異常情形。 ⒉醫審會第二次鑑定結果可知，胎兒罹患「羊膜結帶症候群」 之可能時點雖為懷孕開始後至3個月期間，然胎兒因受羊膜 帶纏繞而逐漸影響及阻礙正常器官及組織發育，可能產生之 症狀並非固定，其形成時間在臨床上並無法確定。以本件而 言，新生兒謝廷佑之「左下肢無腳掌」、「四肢末稍指（趾 ）頭發育異常」等症狀，其形成之時點係在妊娠24週之前或 之後，無從確定；而經醫審會審酌上訴人嚴欣怡之產檢醫療 紀錄後，亦無法斷定謝廷佑之症狀究係何時發生。 ⒊醫審會第二次鑑定報告亦已清楚說明，縱透過高層次超音波 檢查，或許可能發現謝廷佑之「左下肢無腳掌」症狀；就謝 廷佑之「併指」症狀，則極不易透過超音波檢查得知。此與 行政院衛生署國民健康局編印之「孕婦健康手冊」中有關「 胎兒超音波篩檢說明」：「肢端異常(指、趾異常)：由於胎 兒常處於握拳或活動狀態，幾乎無法確切診斷指(趾)異常。 」，「妊娠週數越大，因為胎兒在子宮無法完全伸展，骨骼 肢體重疊，導致胎兒異常不易或完全無法被診斷。」等語相 符。足見縱使本件胎兒於妊娠24週之前已有「左下肢無腳掌 」、「四肢末稍指（趾）頭發育異常」等症狀（被上訴人否 認），且於當時已有進行高層次超音波檢查，亦難以診斷出 胎兒有上開症狀；換言之，可能發見之機率甚低。 ⒋醫審會於第二次鑑定意見亦再次重申第一次鑑定報告之內容 ，足見謝廷佑之「左下肢無腳掌」、「四肢末稍指（趾）頭 發育異常」等症狀，與神經管缺損無關。因此被上訴人郭享 旭於檢驗後發現胎兒可能有過高之神經管缺損機率，在產前 超音波檢查時即有加強神經管部分之檢查，而謝廷佑出生後 亦已確認並無神經管異常，足見被上訴人郭享旭執行產前超 音波檢查，難謂有何醫療過失可言。是上訴人請求被上訴人 郭旭享負民法第184條第1項之侵權行為損害賠償責任，確屬 無據。 ㈢懷孕婦女施行產前檢查，醫師如發現有胎兒不正常者，應將 實情告知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應 勸其施行人工流產，為優生保健法第11條第2項所明定，是 以醫師僅有於發現有胎兒不正常時，始有告知本人或其配偶 之義務，而非課產前檢查之醫師有檢查出胎兒不正常之義務 。換言之，醫師不負「絕對安全性」之義務。因此，被上訴 人郭享旭於正常例行之產檢程序未發現胎兒有何異常狀況， 自無違反優生保健法第11條第2項之告知義務，亦無侵害上 訴人嚴欣怡決定施行人工流產之權利可言。 ㈣被上訴人埔基醫院與上訴人謝博宇間並無契約關係，自毋須 對其負債務不履行之責任。而上訴人謝博宇之請求權基礎究 竟為何？亦未見其明確主張。上訴人為謝廷佑之雙親，於其 20歲成年前，本即負有保護教養謝廷佑之義務。因此，其所 謂因被上訴人醫療過失行為受有損害，究竟為何？未見上訴 人敘明並舉證。上訴人蓋然請求被上訴人負擔謝廷佑20歲前 之所有人力照顧費用，顯非可採，甚至就其所謂慰撫金，亦 未舉證。 三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依民法 第184條第1項、第193條、第188條、第227條、第227條之l 、第224條之規定，請求被上訴人連帶賠償上訴人各246萬33 42元及自99年9月13日起至清償日止之法定遲延利息，為無 理由，為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服提起上 訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付 上訴人各246萬3342元及均自99年9月13日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執 行。被上訴人答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。 四、本院判斷： ㈠本件上訴人嚴欣怡於懷胎期間分別於98年8月28日、98年9月 21日、98年10月19日、98年11月16日、98年12月14日、99年 1月11日、99年2月8日、99年2月24日、99年3月10日、99年3 月22日、99年4月5日均由被上訴人埔基醫院之醫師即被上訴 人郭享旭為其作產前檢查，並於98年8月28日、98年10月19 日、98年12月14日由被上訴人郭享旭為3次超音波檢查，其 結果均未發現胎兒有何異常，但其於98年11月16日採樣血液 送檢經訊聯醫事檢驗所提出第二孕期篩檢報告，風險值評估 結果為神經管缺損OSB（NTD）risk 1:76（High risk）。嗣 於00年0月0日產下四肢末梢指（趾）頭發育異常及左下肢無 腳掌而屬中度肢障之謝廷佑等事實，為兩造所不爭執，並有 上訴人嚴欣怡產前檢查記錄在卷可憑，故可認為真實。 ㈡依優生保健法第9條第1項第4款及優生保健法施行細則第12 條之規定，懷孕婦女經診斷或證明有醫學上理由，足以認定 胎兒有畸型發育之虞者，得依其自願，施行人工流產。關於 胎兒畸型發育理由之認定即優生保健法第9條第1項第4款所 稱足以認定胎兒有畸型發育之虞之醫學上理由，其有關醫學 上理由，認定胎兒有畸形發育之虞之範圍，關於胎兒者由下 列產前診斷方法，可確知胎兒為畸形者。（一）羊膜腔穿刺 術⒈羊水生化檢查，發現開放性神經管缺損、先天代謝異常 疾病等。⒉羊水細胞培養後，經鑑定，發現有染色體或基因 異常者，如唐氏症、黏多醣貯積症等。（二）超音波診斷術 ：如水腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。（ 三）胎兒內視鏡術發現胎兒外貌畸形，難以矯治者。（四） 子宮內胎兒血液取樣檢查術：如血紅素病變、血友病、子宮 內胎兒感染等。（五）絨毛取樣取術取樣細胞經鑑定有染色 體或基因異常者，如唐氏症、重型海洋性貧血、黏多醣貯積 症等。經查，上開條文中有關胎兒之「超音波診斷術：如水 腦症、無腦症、脊柱裂、尾骨腫瘤、裂腹畸形等。」係屬例 示規定乙節，有行政院衛生署101年8月13日署授國字第0000 000000號函可憑（見本院卷150頁）。而本件上訴人嚴欣怡 之胎兒謝佑廷出生後為「四肢末梢指（趾）頭發育異常」及 「左下肢無腳掌」之症狀，係符合新生兒「羊膜結帶症候群 」及上述優生保健法第9條第4款與優生保健法施行細則第12 條所稱得施行人工流產之病症等情，亦有醫審會第二次鑑定 之鑑定意見可據（見本院卷198頁反面）。故本件上訴人嚴 欣怡之胎兒之症狀，應已符合優先保健法第9條第1項第4款 所稱足以認定胎兒有畸形發展之虞之醫學上理由而得依自願 施行人工流產之情形。 ㈢本件上訴人嚴欣怡於懷孕期間均至被上訴人埔基醫院由被上 訴人郭享旭醫師為定期產前檢查，故上訴人嚴欣怡與被上訴 人埔基醫院間自存在醫療契約之法律關係，而被上訴人郭享 旭係被上訴人埔基醫院所聘任之醫師並為上訴人嚴欣怡實施 產檢行為，則被上訴人郭享旭自可認係被上訴人埔基醫院之 債務履行輔助人，依民法第224條之規定，倘被上訴人郭享 旭對上開醫療契約之債之履行有故意或過失時，被上訴人埔 基醫院自應與自己之故意或過失負同一責任。本件上訴人主 張被上訴人郭享旭未於上訴人嚴欣怡產檢期間所進行之超音 波檢查檢測出胎兒有上揭之缺陷，致上訴人無法預為處理因 應而產下有上揭缺陷之謝廷佑之事實，顯有疏失並有違善良 管理人之注意義務云云。然為被上訴人所否認，並以前詞置 辯。本件須審究者係被上訴人郭享旭是否有未依債之本旨為 給付致侵害上訴之權利？或有無因故意過失行為致侵害上訴 人權利之情事？經查： 1.按所謂醫療契約，係約定醫療提供者運用符合當代醫療水準 之醫學知識及技術，為病患儘速正確的診斷疾病，並施以適 當安全醫療行為之有償契約。上開醫療給付之提供，宥於醫 學科技上所存在不能加以克服之限制，而具有科技上之有限 性及醫療結果之不確定性，是醫療提供者是否已依債務本旨 提出給付，尚不得僅依結果論斷之。苟醫療提供者就病患之 情形，已依醫療法第63條、第81條之規定，就可能發生之併 發症、危險及不良反應，已於事前盡告知及說明之義務，並 已提出符合當代一般合理醫學科技水準之給付，雖因無法克 服之科技限制，致正面療效不如預期，或造成負面損害之結 果，而該結果之發生，依當時醫療科技之水準，乃無可避免 者，自應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，而無 債務不履行之可歸責事由，且亦難認其具有不法侵權行為之 故意或過失。又侵權行為法規範目的，在於合理分配損害， 因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過 失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所 應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而行為人只要依循 一般公認臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程 度之注意，即屬於已盡其應有注意義務。 2.懷孕婦女施行產前檢查時，醫師如發現有胎兒不正常者，應 將實情告知本人或其配偶；認為有施行人工流產之必要時， 應勸其施行人工流產，優生保健法第11條第2項定有明文， 此謂產前檢查醫師之告知義務及勸導義務。故倘若醫師經檢 查「發現」有胎兒不正常者，而怠於履行告知義務時，其違 反善良管理人之注意義務，自不待言。然優生保健法上揭規 定，係在規範醫師發現胎兒有不正常現象後之告知義務，即 發現後始有告知義務，並非在規範醫師於實施產檢時必須當 然發現胎兒之不正常現象，此從法條文義即可知之。本件上 訴人嚴欣怡妊娠期間，由被上訴人郭享旭施作超音波檢查， 均未「發現」上訴人嚴欣怡之胎兒有上揭缺損之情形，已為 兩造所不爭執，且本件亦無其他證據可以證明被上訴人郭享 旭確已發現上訴人嚴欣怡之胎兒有上述缺損，並隱匿不宣而 未向上訴人告知實情。故被上訴人郭享旭為超音波檢查，既 未「發現」上訴人嚴欣怡之胎兒有上述缺陷，而無從告知上 訴人，自不能認為有違前開告知義務情事。 3.茲有爭執者，係本件被上訴人郭享旭是否有應於為產檢時發 現上訴人嚴欣怡胎兒之不正常現象，而因被上訴人郭享旭之 過失致未能發現之情事？查依優生保健法第15條第1項本文 規定可知，人工流產應於妊娠24週內施行。故本件首應探究 者，係上訴人嚴欣怡胎兒之不正常現象，是否妊娠24週前即 可能發現？能否證明於被上訴人郭享旭於上訴人嚴欣怡懷孕 22週為產檢行為時即已發生？又被上訴人郭享旭有無進行高 層次超音波檢查之義務？查： ⑴依據醫審會第二次鑑定報書略謂：「㈡羊膜結帶症候群多 數可能發生於懷孕後至3個月期間，且逐漸影響及阻礙正 常器官及組織發育，臨床上不易斷定要經多久之時間始會 出現上開畸形。高層次超音波檢查或許可於妊娠24週前偵 測到左腳掌缺損，惟併指則極不易藉此超音檢查偵測得知 。」等語（見本院卷198頁反面）。故本件就上訴人嚴欣 怡之胎兒之上開缺陷，確有可能於妊娠24週內發現，而非 係於妊娠24週以後始可能發現，倘若可於妊娠24週內發現 ，上訴人於被告知後，即有機會決定是否實施人工流產。 而因羊膜結帶症候群係逐漸影響及組織發育，於產前診斷 本症係例外狀況而非常規狀況，發現不易。本件產生爭執 者，乃可否證明被上訴人郭享旭為產檢行為時，上訴人嚴 欣怡之胎兒即已有上開缺陷存在？就本件而言，對於上訴 人嚴欣怡之胎兒係於妊娠幾週時發生上開缺陷，原審將此 問題請醫審會為鑑定時，醫審會亦無法判定，且本件上訴 人嚴欣怡妊娠期間，由被上訴人郭享旭施作超音波檢查時 ，均未「發現」上訴人嚴欣怡之胎兒有上揭缺損之情形。 故本件並無何證據可據以認定，被上訴人郭享旭為產檢行 為時，上訴人嚴欣怡之胎兒即已存在上開缺陷。既然無法 確認，則被上訴人郭享旭於實施產檢行為時未發現上訴人 嚴欣怡之胎兒存在上述缺陷，即不能認被上訴人郭享旭有 何醫療疏失。 ⑵依據行政院衛生署國民健康局編印之「孕婦健康手冊」中 有關「胎兒超音波篩檢說明」即明載：「肢端異常(指、 趾異常)：由於胎兒常處於握拳或活動狀態，幾乎無法確 切診斷指(趾)異常。」，「妊娠週數越大，因為胎兒在子 宮無法完全伸展，骨骼肢體重疊，導致檢查結果較差。」 ，此有行政院衛生署國民健康局編印之孕婦健康手冊關於 胎兒超音波篩檢說明影本可佐（原審卷82頁參照）。故被 上訴人郭享旭對上訴人嚴欣怡之胎兒使用產前超音波檢查 時，確有可能因胎兒於檢查當時處於握拳、活動狀態或骨 骼肢體重疊，而無法檢查出胎兒肢體客觀狀態。故產檢未 能確認胎兒肢體正常，並非代表胎兒肢體當然有缺陷，且 即使胎兒肢體在產檢之前已存在缺陷，亦非藉由超音波檢 查可當然檢查出來。醫審會第一次鑑定意見，就此問題亦 表示「以常規產前超音波之檢驗水準，很難偵測肢體之異 常，因胎兒經常會有胎動、位置不固定，尤其胎兒肢體更 因超音波掃描之角度及胎兒活動而不易檢驗，故胎兒肢體 之檢驗，通常未列入產前超音波之檢驗項目中。」等語（ 見原審卷183頁至同頁反面）。故本件尚無法以被上訴人 郭享旭利用超音波檢測未能檢查出上訴人嚴欣怡之胎兒肢 體有缺損為由，遽認被上訴人郭享旭所為之產檢行為當然 有過失。 ⑶又本件之產前超音波並未將胎兒肢體列入產前超音波之檢 查項目，而被上訴人郭享旭為上訴人嚴欣怡實施之婦產科 常規超音波檢查，主要提供常規之胎兒檢測及測量，檢查 項目有：1.胎心音、胎兒數、胎位。2.胎兒大小：含頭徑 、腹圍、大腿骨之測量，並估計胎兒體重及懷孕週數大小 。3.胎盤位置。4.子宮及卵巢狀況評估。被上訴人郭享旭 並以書面告知上訴人嚴欣怡「超音波為一種篩檢方式，非 最終診斷方式，所以檢查之敏感度及專一性有其限制，絕 非百分之百。對於胎兒器官之異常，可能需要進一步作更 精密的檢查，然而並非所有胎兒異常皆可由超音波篩檢出 ，常規超音波檢查的目的不在終止妊娠，而在能為產檢提 供適當之諮詢…。」此有上訴人嚴欣怡簽立之婦產科常規 超音波檢查說明及同意書（見原審卷103頁）可憑。因此 婦產科常規超音波檢查並無法百分之百檢查出胎兒異常之 狀況，超音波檢驗有其功能之有限性，該事實且為上訴人 嚴欣怡於實施檢查前所明知。故被上訴人郭享旭使用此種 有限性功能之儀器而無法檢出胎兒肢體上之缺陷，難謂因 此即具有醫療過失。 ⑷上訴人另主張被上訴人郭享旭已於產檢中評估上訴人嚴欣 怡胎兒之神經管缺損為1：76，已達「高危險」範圍，被 上訴人郭享旭卻未告知，也未對嚴欣怡胎兒上揭神經管缺 損為進一步的檢驗，以確認嚴欣怡胎兒是否異常云云。然 為被上訴人郭享旭所否認，並以前詞置辯。經查：①上訴 人嚴欣怡施作第二孕期母血唐氏症篩檢，未將胎兒肢體列 入檢查項目，此有上訴人嚴欣怡簽立之第二孕期母血唐氏 症篩檢同意書及第二孕期四指標母血唐氏症篩檢報告（原 審卷15頁及同頁反面）可佐。故被上訴人郭享旭為上訴人 嚴欣怡實施之第二孕期母血唐氏症篩檢主要是檢測胎兒有 無罹患唐氏症、神經管缺損或愛德華氏症等症狀，作為評 估胎兒有無罹患神經管缺損之依據，藉以供上訴人嚴欣怡 決定是否應施做其他檢查以確認胎兒是否罹患神經管缺損 之疾病，而非確認胎兒是否有肢體缺陷，此部分應為上訴 人所明知。②而依檢驗後之風險值評估結果，上訴人嚴欣 怡之胎兒神經管缺損OSB（NTD）risk 1: 76（High risk） （見原審卷15頁）。而正因有該情事，被上訴人郭享旭乃 於98年12月14日為上訴人嚴欣怡再次進行產檢，並於當日 安排上訴人嚴欣怡作進一步超音波檢查。此由當日超音波 檢驗單上明載：「objective: 0000-00-00 Risk of Down Syndrome < 1:38500,Risk of open spina bifida 1:76」 （目的：2009年11月20日，唐氏症風險小於1：38500；神 經管缺損風險1：76」等語（見原審卷17頁）。即可知悉 該次超音波檢查即係因胎兒神經管缺損風險值為1：76而 安排進行，針對有關胎兒神經管部分即大腦、脊柱等器官 進行系統性掃瞄之超音波檢查，而未發現胎兒之神經管有 異常情事。故本件被上訴人郭享旭已有針對上訴人嚴欣怡 之胎兒之神經管缺損高風險問題，為進一步之超音波檢測 ，而事後新生兒謝廷佑出生後，亦確無神經管缺損之症狀 ，可見被上訴人郭享旭之醫療行為並無疏失。③況本件新 生兒謝廷佑之四肢末梢指（趾）頭發育異常及左下肢無腳 掌等症狀，與神經管缺損無關，故並非上訴人嚴欣怡之胎 兒被檢測出有神經管缺損之高風險情形，即認被上訴人郭 享旭有義務對胎兒之肢體為高層次超音波檢查。況就本件 醫療過程而言，被上訴人郭享旭基於產檢過程中所發現上 訴人嚴欣怡之胎兒有神經管缺損高風險情事，就該部分乃 有進一步追蹤檢查之義務，而被上訴人郭享旭就該神經管 缺損高風險問題，亦已確實有進一步進行檢查，事後亦證 明新生兒謝廷佑並無神經管缺損之問題。至於有關四肢發 育缺損部分，因於產檢過程中均未發現有異狀，則被上訴 人郭享旭自無就該問題進行進一步檢查或利用高層次超音 波再為檢查之義務。而醫審會第一次鑑定亦認為：「㈣⑴ 篩檢報告中『神經管缺損OSB』項目顯示「1：76（High risk）」代表胎兒可能有過高之神經管缺損機率，本案之 胎兒出生後無神經管異常，前揭二項異常（按指胎兒肢體 缺損部分）與神經管缺損無關。⑵醫師可由該數值在產前 超音波檢查時，加強神經管部分之檢查，然前揭二項異常 與神經管無關」等情（原審卷183頁反面）。足見上訴人 嚴欣怡胎兒神經管缺損雖屬高危險範圍，但卻與胎兒肢體 有無缺損無關，在此種兩者無關之情形下，被上訴人郭享 旭未由胎兒神經管缺損為高風險，而進一步檢驗胎兒之肢 體是否有缺陷，尚難認因此即具有過失。 ⑸綜上所述，本件並無證據證明上訴人嚴欣怡之胎兒於被上 訴人郭享旭為產檢時，即已發生該肢體缺損之症狀，且被 上訴人郭享旭未特別就胎兒之肢體部分進行高層次超音波 檢查，並無違反醫療契約義務之情事。 4.上訴人陳稱：嚴欣怡懷第一胎由被上訴人郭享旭產檢時，被 上訴人郭享旭有告知胎兒手指頭相關狀況，但上訴人嚴欣怡 懷第二胎，同樣由被上訴人郭享旭為產檢，但被上訴人郭享 旭卻沒有看出胎兒有上揭缺陷，而胎兒上開缺陷應可自超音 波檢查看出，況上訴人已對被上訴人郭享旭表示胎兒左掌看 不到，但被上訴人郭享旭卻回復，看不到是否就不要等語， 主張被上訴人郭享旭未盡告知義務。然就上訴人所主張就胎 兒之肢體缺陷可自超音波看出，且其等有表示左掌看不到等 事實，已為被上訴人郭享旭所否認，又本件被上訴人郭享旭 於產檢時，利用超音波檢測無法發現胎兒之肢體異常現象， 並未違反醫療常規乙節，業如前述，故上訴人就上開主張， 尚無可採。 5.上訴人雖提出板橋國泰醫院網頁內容，自由時報2011年6月 21日報導，及許世賓婦產科診所網頁內容等資料，主張「羊 膜帶綜合症候群發生的機會約是1/1200 -1/15000，…一般 而言，羊膜帶的診斷可在12-13週時以陰道超音波進行。」 及「目前的醫學技術，從超音波就可看出來。」云云。然查 ，「羊膜結帶症候群」發生之原因不明，可能合併一些其他 異常，如顱顏部異常、體型異常及肢端異常等（參閱醫審會 第一次鑑定報告，見原審卷183頁），而就本件而言，從上 揭所述之產檢醫療過程觀之，被上訴人郭享旭對於上訴人嚴 欣怡之胎兒是否有「羊膜結帶症候群」，並無義務須為該項 檢查。況依上訴人所提之許世賓婦產科診所網頁資料，已明 確記載「高層次超音波檢查是一種非侵襲性的產前篩檢方法 ，用來篩檢胎兒有無重大異常，敏感度及專一性均有其限制 ，並非所有的胎兒先天異常均可檢查出來，一般而言，高層 次超音波可篩檢出大約80%的胎兒先天性的構造異常」等語 （見本院卷38頁），亦在表明各種超音波檢測方法並非萬能 而有其有限性。就本件而言，被上訴人郭享旭所為產檢行為 過程中，並無證據證明其有未盡善良管理人之注意義務之情 事，自不應認被上訴人郭享旭為產檢行為時有過失存在。至 上訴人於本院言詞辯論期日復提出訴外人張春梅所提供之同 為被上訴人埔基醫院分別於99年9月21日、97年5月24日（第 22 週）所進行之一般產前超音波檢查照片及訴外人巫婉婷 所提供之同為被上訴人埔基醫院於99年6月1日所進行之一般 產前超音波檢查照片等證據，用以主張一般產前超音波檢查 即能發現胎兒之肢體異常包含本件之「羊膜結帶症候群」云 云；然查以超音波檢查胎兒狀況，係有其有限性而非萬能， 故超音波檢查而未能檢查出胎兒之不正常現象時，並非當然 可認定胎兒係完全正常無缺陷；因此上訴人所提上開訴外人 張春梅及巫婉婷之超音波檢查照片，尚難執為對上訴人有利 之認定。 ㈣從而，上訴人嚴欣怡於被上訴人埔基醫院為產檢，被上訴人 郭享旭對上訴人嚴欣怡所為之產檢行為，應已符合醫療常規 且已盡善良管理人之注意義務，難謂有何不法侵權行為之故 意或過失，尚與侵權行為之要件不合，被上訴人對此自無庸 對上訴人負損害賠償責任。至於上訴人另主張被上訴人埔基 醫院所提供予上訴人嚴欣怡之醫療給付顯不符合醫療契約債 之本旨，被上訴人埔基醫院所為係不完全給付，應負債務不 履行之損害賠償責任，上訴人依此主張不完全給付之損害賠 償，自須視被上訴人埔基醫院有無可歸責之事由為判斷，查 被上訴人郭享旭前揭醫療行為並無疏失之處，且其之醫療給 付亦無債務不履行之情事，已如前述，則被上訴人埔基醫院 自亦無可歸責之事由存在。此外，上訴人復未提出其他證據 證明被上訴人埔基醫院就其與上訴人嚴欣怡間之醫療契約有 何給付不完全情形，被上訴人埔基醫院自毋庸對上訴人負債 務不履行損害賠償責任。 ㈤綜上，本件並無證據證明被上訴人郭享旭為上訴人嚴欣怡為 產檢行為時有何過失行為存在，且被上訴人郭享旭亦無違反 產檢之醫療常規而怠於檢查致未發現胎兒肢體之不正常現象 之情事。則被上訴人郭享旭之醫療行為，應無上訴人所指之 違反善良管理人之注意義務可言，自不能令被上訴人郭享旭 負侵權行為損害賠償責任。又被上訴人郭享旭既無違反醫療 契約義務之情事，則被上訴人埔基醫院自無不完全給付之債 務不履行之情事。另被上訴人郭享旭依醫療常規對上訴人嚴 欣怡實施產檢，既未發現胎兒肢體上之缺陷，其自無可能告 知上訴人嚴欣怡胎兒之症狀，則被上訴人郭享旭自亦無侵害 上訴人得決定施行人工流產之權利可言。上訴人主張被上訴 人郭享旭上開所為侵害其權利，且被上訴人埔基醫院係郭享 旭之僱主，應負連帶損害賠償責任；另被上訴人埔基醫院亦 應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任云云，均無理由 ，應予駁回。 五、從而，上訴人主張依民法第184條第1項、第193條、第188條 、第227條、第227條之l、第224條之規定，請求被上訴人連 帶賠償上訴人各246萬3342元及自99年9月13日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審 所為上訴人敗訴及駁回假執行聲請之判決，核無不合，上訴 論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予 駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結 果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 31 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗 法 官 宋富美 法 官 李悌愷 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 蔡嘉萍 中 華 民 國 103 年 1 月 6 日