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臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　103年度醫上字第6號 上訴人　　　○○○ 訴訟代理人　賴思達律師 被上訴人　　秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院 法定代理人　葉永祥 被上訴人　　林坤沂 　　　　　　張德鵬 上三人共同 訴訟代理人　葉玲秀律師 　　　　　　顏郁均 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年3月18日 臺灣彰化地方法院99年度醫字第3號第一審判決提起上訴，本院 於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：上訴人於民國98年3月5日至被上訴人秀傳醫療 財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱上訴人醫院）處接受被上 訴人醫院醫師林坤沂檢查，由其確認懷孕並陸續進行產前檢 查，於98年5月15日安排自費唐氏症血清檢查後，同年月20 日接獲被上訴人醫院護理人員通知該檢查結果指數有異常， 須回診檢查胎兒是否為畸形兒，於同年月21日回診，經被上 訴人林坤沂表示檢查報告結果無異常，並一再向上訴人表示 、確認胎兒無問題，因上訴人考量當時已00歲，且該 血清檢查報告指數偏高，故詢問被上訴人林坤沂是否須做羊 膜穿刺檢查，經其否認，也未向上訴人解釋該血清檢查報告 中，指數到底高出標準值多少？有多少機率產下畸形兒？僅 應上訴人之要求，安排上訴人於98年6月24日接受被上訴人 張德鵬醫師進行22周的自費高層次超音波檢查（下稱系爭超 音波檢查），因依男嬰○○○出生時水腦與脊柱裂之嚴重程 度與明顯外觀，如進行高層次超音波檢查時有就脊椎部位進 行檢查，則系爭脊柱裂之情況即應於該次檢查中發現，惟被 上訴人張德鵬竟疏未於該次檢查中發現胎兒異常且更於脊椎 （Spine）一欄中勾選已檢查，其檢查過程顯有疏失，並與 上訴人產下脊柱裂之男嬰○○○間有因果關係。另被上訴人 林坤沂於系爭超音波檢查後，在AFP值過高之情況下，並未 就神經管缺損異常持續密切追蹤及安排羊水穿刺檢查，顯與 醫療常規不符，反向上訴人表示檢查結果無問題，而有疏失 ，致上訴人相信腹中胎兒健康且發育健全。嗣98年10月22日 上訴人在被上訴人醫院產下男嬰○○○後，始發現男嬰脊椎 尾端有一明顯破裂傷口，經檢查診斷為先天性脊柱裂合併水 腦症、左右側下肢功能障礙動作發展遲緩，被上訴人林坤沂 於上訴人詢問為何不做羊膜穿刺篩檢時，表示羊膜穿刺篩檢 無法檢出先天性脊裂柱。本件被上訴人林坤沂、張德鵬根本 未意識到胎兒係神經管缺損之高危險群，被上訴人張德鵬於 進行高層次超音波檢查時未就胎兒脊椎部位進行詳細檢查， 被上訴人林坤沂誤判血清檢查報告、高層次超音波檢查結果 ，難謂已盡善良管理人之注意義務，並致上訴人夫妻無從自 由選擇施行人工流產，生下患有上述疾病之男嬰，造成上訴 人無可補救之損害，自有侵害上訴人生育自由決定權及違反 優生保健法第9條規定之情形。上訴人與被上訴人醫院間有 醫療契約關係，被上訴人醫院應依民法第227條規定負不完 全給付損害賠償責任。本件因被上訴人醫院僱用之被上訴人 林坤沂、張德鵬，共同侵害上訴人夫妻之生育自由決定權， 上訴人另得依優生保健法第9條第1項、第11條第2項、同法 施行細則第12條、民法第184條、第185條、第188條規定， 請求被上訴人三人負連帶損害賠償責任，賠償將來醫療費用 新臺幣（下同）2,928,000,元（計算式：120000×24.4【49 年霍夫曼係數】=0000000。上訴人原起訴請求將來醫藥費3, 876,595元，上訴後減縮請求金額為2,928,000元）、人力照 顧費用6,544,615元、精神慰撫金400萬元，共計12,102,318 元（上訴人原起訴請求金額為14,421,210元，上訴後減縮請 求金額為12,102,318元）。爰求為命被上訴人三人連帶給付 12,102,318元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年 息百分之5計算之利息，暨供擔保宣告假執行之判決（原審 判決駁回上訴人之訴，上訴人就其中12,102,318元本息部分 提起上訴，餘未提起上訴部分，已告確定）。 二、被上訴人則以： ㈠、⒈上訴人係00年0月00日生，於98年5月21日回診檢查或於98 年6月24日接受高層次超音波檢查之際未滿00歲，尚非我國 醫界或國人所慣常稱之「高齡產婦」。本件因上訴人唐氏症 血清檢查結果中之AFP數值高於標準值，被上訴人醫院通知 上訴人提前回診，上訴人因而提前於98年5月21日回診接受 被上訴人林坤沂醫師診察，被上訴人林坤沂醫師即向上訴人 解釋唐氏症血清檢查結果中之AFP數值高於標準值所可能潛 在之風險，並建議上訴人進一步接受高層次超音波檢查（LE VEL ARRANGE LEVELⅡ），經上訴人同意後排定於同年6月24 日接受被上訴人張德鵬進行高層次超音波檢查。再當孕婦之 血清檢查報告顯示異常時，建議先進行非侵入性之高層次超 音波檢查，超音波檢查報告若有畸形，再抽取羊水檢測染色 體，已是國內通用醫療準則，此係因抽取羊水檢測有感染、 早產、胎死腹中、孕婦敗血症等高風險。且抽取羊水中之AF P數值，僅能知悉AFP數值是否高於標準值，無法知悉胎兒有 無先天性脊裂柱。被上訴人林坤沂僅為上訴人施行產檢，並 未投任何藥物或施以任何手術，被上訴人林坤沂、張德鵬均 基於婦產科醫師職責盡力做好產前照顧，且過程中所為處置 均符合目前婦產科臨床處置之醫療常規，並無疏失，上訴人 產下○○○患有先天性脊柱裂，與被上訴人林坤沂之診斷行 為無因果關係。又該先天性脊柱裂於妊娠中不可能治療，被 上訴人林坤沂亦無消極不作為致○○○脊柱裂未及時治療之 傷害情事。 ⒉再按侵權行為之被害客體為權利或利益，所謂「權利」係指 既存法律體系所明認之權利，「利益」則指規律社會生活之 公序良俗及保護個人法益之法規所包括之一切法益，自由權 之保障係指自己身體及精神上自由活動不受他人干涉而言， 並不包含「墮胎自由權」或「生育決定權」。刑法第288條 有關墮胎罪規定，其保護之客體為母體內之胎兒，故墮胎罪 保護之法益為胎兒之生命，而非婦女之身體與健康，胎兒係 生命體，為一種具有人格之重要法益，依現行刑法規定，婦 女墮胎即屬犯罪，應無「墮胎自由權」及「生育決定權」。 況侵權行為須有損害之發生，嬰兒不論是否為父母計劃出生 ，其出生均無視為「損害」，不得主張對子女支付扶養費是 一種「損害」。本件男嬰○○○之「先天性脊柱裂」與被上 訴人之產檢行為並無因果關係，縱認上訴人因產下○○○受 有損害，亦非被上訴人之醫療行為所造成，二者間無因果關 係，核與侵權行為之構成要件不符，上訴人依侵權行為請求 被上訴人林坤沂、張德鵬負連帶損害賠償責任，顯屬無據。 再被上訴人醫院之受僱人被上訴人林坤沂、張德鵬均已採取 符合醫療常規之醫療處置，且被上訴人醫院就本件債務之履 行無故意或過失，亦無可歸責之事由，上訴人依侵權行為、 債務不履規定，請求被上訴人醫院連帶負損害賠償責任，亦 無理由等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如 下： ㈠、上訴人方面：⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及訴 訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人12,102 ,318元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止 ，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執 行。 ㈡、被上訴人方面：上訴駁回。 四、兩造就下列事實不爭執，堪信為真，並得採為判決基礎： ㈠、上訴人於98年3月5日開始至被上訴人醫院處，接受被上訴人 林坤沂醫師診察確認懷孕並陸續進行產前檢查，於同年5月 15日安排自費唐氏症血清檢查後，同年月20日接獲被上訴人 醫院通知該檢查結果指數有異常，須回診檢查。 ㈡、上訴人於同年月21日回診，復於同年6月24日接受被上訴人 張德鵬醫師所施予之系爭超音波檢查，上訴人嗣於同年10月 22日在被上訴人醫院產下男嬰○○○，其出生時脊椎尾端有 傷口，同年月23日經核磁共振造影檢查後診斷為先天性脊柱 裂，並於98年10月23日轉診至台中榮民總醫院繼續診治。 ㈢、98年5月15日檢驗母體血清甲型胎兒蛋白（AFP）為3.59MOM （190.49ng/ml），98年6月9日例行性產檢呈現羊水量增多 現象，顯示胎兒屬神經管缺損先天異常之高危險群。 ㈣、被上訴人張德鵬於系爭檢查結果所作『胎兒超音波篩檢照會 報告單』，其中於AFP欄位空白，未記載AFP數值；在頭部欄 位記載「F/U」；並註記「小腦看不清」，於「suggestions 」欄位未為任何記載。 五、上訴人主張因被上訴人醫院醫師誤判血清檢查報告、高層次 超音波檢查結果，根本未意識到上訴人胎兒係神經管缺損之 高危險群，而未對神經管缺損最常見之腰椎及尾椎作詳細之 拍攝檢查，難謂已盡善良管理人之注意義務，致上訴人無從 自由選擇施行人工流產，已侵害被上訴人生育自由決定權， 並違反優生保健法第9條規定，被上訴人醫院為雇主，除應 依民法第227條規定負不完全給付損害賠償責任外，另應與 被上訴人林坤沂、張德鵬二人連帶負侵權行為損害賠償責任 等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為上 訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，是否有理由： ㈠、按所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能 注意，而不注意。過失之有無，應以行為人是否怠於善良管 理人之注意義務為斷（最高法院19年上字第2746號判例意旨 參照）。此所謂善良管理人之注意義務，指一般具有相當知 識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免 或防止損害結果之發生為準，其注意之程度應視行為人之職 業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定，以醫師從事 醫療行為而言，其注意程度應視該醫療行為是否合乎當時之 醫療常規、水準定之。次按醫療給付之提供，宥於醫學科技 上所存在不能加以克服之限制，而具有科技上之有限性及醫 療結果之不確定性，是醫療提供者是否已依債務本旨提出給 付，尚不得僅依結果論斷之。苟醫療提供者就病患之情形， 已依醫療法第63條、第81條之規定，就可能發生之併發症、 危險及不良反應，已於事前盡告知及說明之義務，並已提出 符合當代一般合理醫學科技水準之給付，雖因無法克服之科 技限制，致正面療效不如預期，或造成負面損害之結果，而 該結果之發生，依當時醫療科技之水準，乃無可避免者，自 應認該醫療提供者已盡善良管理人之注意義務，合先敘明。 本件上訴人主張受僱於被上訴人醫院之醫師林坤沂、張德鵬 未盡善良管理人之注意義務，致侵害上訴人生育自由決定權 一節，業經被上訴人否認，上訴人自應舉證證明之。 ㈡、上訴人主張被上訴人林坤沂未盡告知上訴人其胎兒屬神經管 缺損高危險群之義務：上訴人主張被上訴人林坤沂未向上訴 人解釋98年5月15日唐氏症血清檢查報告一節，為被上訴人 所否認，上訴人自舉證證明之。經查，本件上訴人於同年月 20日接獲被上訴人醫院通知前開檢查結果指數有異常，須回 診檢查，遂於同年月21日回診，並於同年6月24日接受被上 訴人張德鵬所施予之高層次超音波檢查等事實，為兩造所不 爭，參酌上訴人於同年月21日回診之門診病歷表記載：「理 學：EXPLAIN AND ARRANGE LEVEL II」等語（見原審卷一第 68頁），互核相符，堪認被上訴人林坤沂已就前開檢查結果 向上訴人為相關說明及告知，始會安排後續之高層次超音波 檢查，上訴人主張被上訴人林坤沂未盡前開告知義務，自無 可採。 ㈢、被上訴人張德鵬關於超音波照片之拍攝、檢查單之記載是否 有過失？被上訴人林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦追蹤檢查之 部分是否有過失？ ⒈上訴人主張被上訴人張德鵬未對胎兒之腰椎及尾椎作局部多 切面之檢查拍攝且所拍攝之脊椎照片，因拍攝技術不良致難 以辨識，另未於超音波檢查單記載AFP數值，亦未記載應就 神經管缺損先天異常做持續追蹤檢查而有過失等語，為被上 訴人否認。經查： ⑴上訴人主張被上訴人張德鵬應針對胎兒之腰椎及尾椎作局部 作之橫切面、矢狀切面、冠狀切面之檢查拍攝，係以其提出 之相關文獻為據（見原審卷一第72頁）。然查，前開文獻內 容主要係說明在一般情況下超音波診斷脊柱裂之要點，為學 術見解，僅能供為通案式之參考，具體個案是否有過失情形 ，仍應依具體證據判斷，難據上開文獻為本件具體個案有無 過失之判斷標準。再本件經原審委託醫事審議委員會鑑定結 果，該醫事審議委員會102年5月29日之鑑定書載明：「㈡⑴ 前述照片影像之拍攝角度良好，雖有模糊之狀況，惟此應為 超音波照片紙為感應紙，熱感應紙時間久會有變白之狀況， 而造成目前照片影像解析度不佳之狀況。⑶前述照片目前雖 有模糊之狀況，惟此應為熱感應紙時間久會有變白之狀況， 非張德鵬醫師施行超音波檢查技術上之疏失或缺失所致，因 此並無違反醫療常規。．．。㈢胎兒若為神經管缺損先天異 常之高危險群，有脊椎之縱切面照片已足夠作為胎兒神經管 缺損之篩檢；張德鵬醫師施行檢查脊椎「縱切面」及拍攝上 述3張照片之方式，符合醫療常規。」等語（見原審卷三第 134頁正反面）。另參以上訴人簽名同意接受檢查之系爭檢 查同意書上業已載明：「．．此項檢查由於相當耗時，因此 不得不限量以保障檢查品質。．．」等語，堪認被上訴人張 德鵬在醫療資源有限之情況下，經上訴人同意後，以高層次 超音波拍攝胎兒脊椎部位之縱切面照片，業已符合當時一般 合理醫學科技水準之給付，且本件拍攝之照片角度良好，雖 有模糊之狀況，然非被上訴人張德鵬施行超音波檢查技術上 之疏失或缺失所致，自難認被上訴人張德鵬有違反善良管理 人注意義務情形。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人張德 鵬有其主張之過失行為，上訴人前開主張，自不足取。 ⑵被上訴人張德鵬在檢視系爭檢查照片後，於胎兒超音波篩檢 照會報告單內Sonar finding所在項目記載各項檢查結果一 節，有「胎兒超音波篩檢照會報告單」1份附在上訴人之病 歷資料一冊可憑（該冊病歷資料放在卷外）。本院參以醫事 審議委員會101年4月2日之鑑定意見：「十㈠⑴AFP欄記載AP F數值，可能有助於進行超音波產檢之參考，惟本案5、月21 日之產檢病歷已註明高血清甲型胎兒蛋白：3.59M OM(HIGHA FP)及解釋並安排高層次超音波（EXPLAIN AND ARRANGE LEV ELII），應有助於醫師執行胎兒高層次超音波產檢時之參考 。⑵雖然施行超音波檢查之醫師未於6月24日胎兒超音波篩 檢會診報告單之suggestions內記載建議事項，惟該報告單 內超音波檢查（Sonar finding）發現之頭部項目（Head） 已註明F/U（為follow up追蹤之意）及備註欄（Remarks） 中註明小腦看不清，應足以提醒產檢醫師注意及追蹤。」（ 見原審卷三第29頁反面），足認被上訴人張德鵬上開記載， 已足以提醒產檢醫師注意及追蹤，核並無違反善良管理人之 注意義務。上訴人未能提出其他積極事證證明被上訴人張德 鵬有其主張之過失行為，此部分主張，亦無足採。 ⒉上訴人主張被上訴人林坤沂對於胎兒之脊椎及小腦未為持續 追蹤檢查，而有過失一節，業經被上訴人否認。經查，依系 爭檢查當時之醫療科技水準，高層次超音波檢查之準確度尚 無法達到百分之百一節，為上訴人所明知並同意進行系爭檢 查，被上訴人林坤沂檢視系爭檢查照片結果，未發現胎兒之 脊椎部分有先天性脊柱裂之情形，其檢查行為核並無違反醫 療常規，難認有違反善良管理人之注意義務等情，已如前述 。參以醫事審議委員會102年5月29日之鑑定意見亦認：「㈤ ⑵由於高層次超音波檢查結果並未發現脊柱有問題，就醫療 常規而言，並不會對脊柱作超音波追蹤檢查。」等語，益認 被上訴人林坤沂未持續追蹤胎兒脊椎部分，並未違反醫療常 規，自無違反善良管理人注意義務之可言。末查，依前開鑑 定意見記載：「㈤⑴依病歷紀錄，林坤沂醫師多次產檢皆有 註明胎兒預估體重（98年8月20日預估1460克、98年9月4日 預估2400克、98年10月2日預估3000克），而胎兒體重須由 胎頭之兩側頂骨直徑予以估算；因此尋找胎兒兩側頂骨直徑 之影像時，會看到胎兒小腦部位。故雖未留下追蹤之小腦超 音波檢查之照片，然尚難謂林醫師皆無追蹤胎兒小腦部位。 」等語（見原審卷三第135頁），亦堪認被上訴人林坤沂於 後續產檢時，有伴隨對胎兒之小腦為追蹤之行為，上訴人就 其主張被上訴人林坤沂對胎兒小腦未為追蹤檢查一節，未能 舉證以實其說，此部分主張，自難採信。 ㈣、上訴人主張被上訴人張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查照片，未 看出胎兒患有先天性脊柱裂，而有過失：上訴人主張被上訴 人張德鵬、林坤沂檢視系爭檢查第10張即10:06:23所拍攝之 脊椎照片（見原審卷三第93頁第1張照片），未發現脊椎末 端有疑似脊柱裂之跡象（即脊椎末端之黑色部分），與一般 正常脊椎之高層次超音波照片顯然有異，自有過失等情，業 經被上訴人否認。經查，由前開照片中並無法看出胎兒脊椎 末端有何不正常現象，再本件經原審將該張照片送請行政院 衛生署（現為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫事審議 委員會）鑑定，其鑑定結果亦認為：「依上述第10張照片影 像，無法看出有或疑為胎兒脊柱裂。」一節，有該委員會10 2年5月29日以衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書 附卷可參（見原審卷三第134頁）。參以前開鑑定意見：「 ㈣⑴胎兒高層次超音波檢查，並無法診斷所有神經管缺損異 常，其目的在於篩檢。依文獻報告（Br J Obstet Gynecol1 995；102(5)：370-6），脊柱裂無法完全由胎兒高層次超音 波篩檢得知。----。㈥⑴由於胎兒會生長，先天缺陷亦會因 週數變大而明顯。本案實施高層次超音波檢查時之預估22週 時體重為616克，而嗣後出生體重為3040克，雖本案胎兒出 生時有直徑4、5公分之圓型膨出，而於第22週執行高層次超 音波檢查時，可能僅小於1公分之胎兒脊椎缺口及膨出，故 極有可能難以由超音波檢查結果得知」等語（見原審卷三第 134頁反面、第135頁），該委員會於100年3月10日另以衛署 醫字第0000000000號函檢送之鑑定意見：「㈡根據美國RADI US研究及比利時之研究，脊柱裂被超音波篩檢出之敏感度（ sensitivity），分別為80%及30～40%，所以部分脊柱裂， 並無法由產前超音波看出。．．．」等語（見原審卷二第16 頁），並審酌上訴人簽名同意之系爭檢查同意書載明：「3. 因為高層次超音波為一種篩檢方式，而非最後之診斷方式， 所以檢查之敏感度及專一性有其限制，一般而言，最高僅可 80%，絕非百分之百。其因可歸諸於：．．．超音波的解析 度：微小的缺陷無法由超音波辨識出。胎兒不同的發育階段 ：由於胎兒與正常出生後的嬰兒，是一直持續發生長的過程 ，因此早期的篩檢，並不能保證到出生時仍然正常。．．． 事實上，現代醫學對胎兒生理與疾病的瞭解，仍在萌芽階段 ，有待未來的醫學發展，因此現階段有許多胎兒疾病尚難在 產前診斷出來。．．．」等語，有系爭檢查同意書影本1份 附在上訴人之病歷資料可參（共一冊，放卷外）。綜合前述 ，堪認高層次超音波檢查並無法百分之百檢測出胎兒患有脊 柱裂及神經管缺損，可能有影響其準確度之變因等情，既經 被上訴人醫院在檢查前告知並向上訴人說明，並經上訴人在 同意書上簽名確認後，始由被上訴人張德鵬依當時被上訴人 醫院內醫療科技設備實施高層次超音波檢查，而當時可能因 小於1公分之胎兒脊裂柱缺口及膨出，難以由超音波檢查結 果得知胎兒有脊裂柱情形，被上訴人張德鵬、林坤沂未自超 音波照片發現異常，並無違反善良管理人注意義務而有過失 ，上訴人此部分主張，並無可採。 ㈤、上訴人主張被上訴人林坤沂未安排羊膜穿刺檢查及未輔以施 作相關檢測，自有過失部分：上訴人主張依婦產科醫學常規 檢查次序，孕婦於產前血清篩檢如有異常，應即做羊膜穿刺 檢查，於檢查證實染色體正常後，再做高層次超音波檢查， 又應輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測、羊水 甲型胎兒球蛋白（AFP）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢測及磁 振造影，以確定或排除神經管缺損等先天異常之可能性，本 件被上訴人林坤沂未依上述順序進行檢查，顯有疏失等語， 業經被上訴人林坤沂否認，並抗辯孕婦之血清檢查報告顯示 異常時，宜先進行非侵入性之高層次超音波檢查，超音波檢 查報告若有畸形，再抽取羊水檢測染色體，已是國內通用醫 療準則，此係因抽取羊水檢測有感染、早產、胎死腹中、孕 婦敗血症等風險等語。經查： ⒈依謝豐舟主編之周產期醫學有關孕婦血清α-胎兒蛋白濃度 過高的臨床意義，其內容略為：α-胎兒蛋白（α-fetoprot ein, AFP）是一種在妊娠早期由胚胎的卵黃囊及妊娠晚期由 胎兒腸胃道和肝臟所合成的醣蛋白。．．檢測母血中之α- 胎兒蛋白濃度值可以篩檢胎兒之神經管缺損及腹壁缺損（過 高），以及唐氏症（過低）。．．懷有正常胎兒與神經管缺 損胎兒的母血α-胎兒蛋白（maternal serumα-fetoprotei n；MSAFP）測定值的分佈圖有一部份彼此重疊。．．-目前 我們以大於或等於2.5MoM來作為過高的陽性標準。．．．． MSAFP過高的孕婦，應接受高層次的超音波檢查。在MSAFP大 於或等於2.5MoM並接受高層次超音波檢查的孕婦中，100%的 無腦兒及大於90%的脊柱裂病例可以得到正確的產前診斷。 如果因為胎兒姿勢或孕婦肥胖等因素無法在超音波下得到清 楚的診斷，則可建議抽取羊水做羊水的AFP和乙醯膽鹼酯酶 （acetylcholinesterase；AChE）的分析來確認。．．報告 顯示：若是MSAFP過高，且超音波檢查結果正常，則可不做 羊膜穿刺；．．．當MSAFP大於或等於2.5MoM，必須做高層 次超音波檢查以排除神經管缺損及其他胎兒先天異常的存在 等情，此有被上訴人於所提供之謝豐舟主編之「周產期醫學 」在卷足參（見原審卷一第70、71、76頁）。又兩造在原審 合意就上開爭點函請醫事審議委員會進行鑑定（見原審卷一 第97頁反面筆錄），經醫事審議委員會於100年3月1日以衛 署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為：「十㈠「 98年5月15日孕婦之抽血檢驗中，AFP為3.59MOM（190.49ng/ ml）較高，故依醫療常規，是安排高層次超音波檢查，以檢 查胎兒有無神經管缺損（neural-tubedefects）：包括無腦 症（anencephaly）、脊柱裂（spina bifida）等先天異常； 如超音波檢查發現有脊柱裂，才須進一步安排羊膜穿刺檢查 ，以視有無合併染色體異常，並非直接就安排進行羊膜穿刺 檢查」（見原審卷二第15、16頁），嗣於101年4月2日再以 衛署醫字第0000000000號函文檢送相關鑑定書認為：「十㈢ 本案未必需併行重覆母體血清AFP檢測、羊膜穿刺或磁振造 影檢查以確定或排除胎兒有神經管缺損之可能。其理由如下 ：⑴由於本案母體血清AFP為3.59MOM，已大於3.5MOM，確為 胎兒神經管缺損異常之高危險群，因此不需重複檢測（Will liams Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp320）。⑵若母體血清 AFP升高，惟高層次超音波檢查未發現異常，一般常規無須 施作羊膜穿刺，以檢查羊水之AFP及乙醯膽鹼酯（Willliams Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp332）或檢查染色體（Thiaga rajah S, etal.Am J Obstet Gynecol1995;173：388-91） 。⑶因母體血清AFP升高案例中約僅1/16至1/33之胎兒有神 經管缺損異常（Willliams Obstetrics, 22nd Ed,2005,pp3 20），故若母體血清AFP升高，惟超音波檢查無發現異常者 ，一般常規並不會施作磁振造影檢查以進行篩檢。」等語（ 見原審卷三第30頁正面）。綜觀上開文獻資料及鑑定意見， 足認於婦產科醫學常規檢查中，如孕婦之MSAFP過高，原則 上應接受高層次的超音波檢查，例外始須抽取羊水做羊水的 AFP和AChE的分析；若是MSAFP過高，且超音波檢查結果正常 ，則可不做羊膜穿刺及磁振造影檢查以進行篩檢，且前開醫 療常規，在本案情形亦可適用。 ⒉上訴人雖提出相關文獻，主張被上訴人林坤沂應進行羊膜穿 刺，再輔以施作AFP之連續檢測、羊水AFP、AchE檢測及磁振 造影等措施（見原審卷二第142至150頁）。然查，前開文獻 內容主要係在說明於產前檢查一般所得採取之措施及其利弊 ，並無法據為本件具體個案有無過失責任之判斷證據。再本 件上訴人於98年5月21日、同年6月24日時均未滿00足 歲（見上訴人病歷資料、原審卷一第19頁、卷二第98、100 、103、105頁），亦無其他證據顯示其當時有應進行羊膜穿 刺及磁振造影情形（見原審卷二第147頁），既無應進行羊 膜穿刺之情狀，上訴人即無進行羊水甲型胎兒球蛋白（AFP ）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢測之可言。又前開檢驗程序， 均無法保證百分之百可檢驗出胎兒具有神經管缺損等先天異 常（見原審卷二第98頁），且羊膜穿刺術仍具有一定程度之 感染、破水、出血、流產或使胎兒被針刺傷之可能性（見原 審卷一第22頁、卷二第99、101、103頁），若無需要，自無 進行該項檢查，是本件被上訴人林坤沂於上訴人之AFP檢驗 報告為3.59MoM超過2.5MoM之個案情況下，安排上訴人接受 系爭檢查，因檢查未發現異常，且上訴人並無具有應進行羊 膜穿刺及磁振造影之特殊情狀，致未同時安排進行羊膜穿刺 檢查，且未輔以施作血清甲型胎兒球蛋白(AFP)之連續檢測 、羊水甲型胎兒球蛋白（AFP）、乙醯膽鹼酯酶（AchE）檢 測及磁振造影之處置流程，核並無違反前開醫學文獻及醫療 常規所定之程序，而符合目前一般合理醫學科技水準之給付 ，應認被上訴人林坤沂已盡其應有之注意義務，並無過失， 上訴人此部分主張，自無可採。 ⒊再本院依上訴人聲請，向衛生福利部函詢胎身罹患先天性脊 裂柱之機率結果，經該部函覆略以：「．．經查罹患先天 性脊裂柱發生之機率為千分之一至千分之七。．．」，有該 部103年6月6日衛部醫字第0000000000號函1份在本院卷為佐 （見本院卷第42頁），僅能證明胎兒罹患先天性脊裂柱之機 率為千分之一至千分之七，不能為被上訴人林坤沂、張德鵬 有過失之有利證據。再本件業經兩造在原審合意聲請送前開 鑑定機關鑑定，上訴人再於本院聲請送臺大醫院謝豐舟鑑定 （見本院卷第29頁反面），核無必要，併予敍明。 ㈥、上訴人主張被上訴人醫院與上訴人間有醫療契約關係存在， 應負不完全給付之損害賠償責任，並依侵權行為及優生保健 法規定，與被上訴人林坤沂、張德鵬連帶負損害賠償責任： ⒈按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時 ，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，為民法224條 所明定。次按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似 有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善 良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診 斷或治療之義務。而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其 安全性、成功率或準確度仍有其限制，故醫療提供者對於正 面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技水準所能 統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他 醫護人員未違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取 之步驟與程序，而以符合當時臨床醫療水準之方法而為給付 ，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，不能精 準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已為善良管理人注意 義務，並依債務本旨提供給付，尚難遽認被上訴人未盡善良 管理人之注意義務，而應負債務不履行之損害賠償責任。經 查，上訴人於98年3月5日開始至被上訴人醫院，接受被上訴 人醫院之醫師被上訴人林坤沂及張德鵬產前診察之事實，為 兩造所不爭，再被上訴人林坤沂及張德鵬對上訴人產檢之相 關醫療行為，尚符合當代醫學水準及醫療常規，並未違反善 良管理人之注意義務，已詳如前述。揆諸前開說明，被上訴 人上開給付因受限於當代醫學科技之有限性，而不能完全滿 足上訴人之主觀期望，惟仍應認被上訴人醫院已依債務本旨 提供給付，難認被上訴人醫院未盡善良管理人之注意義務， 應負債務不履行之損害賠償責任。 ⒉上訴人另依優生保健法第9條第1項第4款、第11條第2項規定 ，以其有「選擇除去腹中胎兒之權利」，被上訴人違反優生 保健法第11條第2項規定，侵害其自由決定生育權，核屬侵 權行為，應負損害賠償責任等語。惟查，優生保健法第9條 第1項第4款、第11條第2項規定：「懷孕婦女經診斷或證明 有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：四、有醫學 上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。懷孕婦女施行產 前檢查，醫師如發現有施行人工流產之必要者，應將實情告 知本人或其配偶，認為有施行人工流產之必要時，應勸其施 行人工流產。」。上開規定係於「醫師發現有施行人工流產 之必要者」，應將實情告知本人或配偶、並規勸懷孕婦女施 行人工流產，旨在規範醫師發現胎兒有不正常現象後之告知 義務，而非規範醫師在實施產檢時當然必須發現胎兒之不正 常現象，此觀法條文義即明，是該條規定係適用於依當代醫 療水準檢查後發現胎兒有畸型發育之虞，且夫妻完成各項醫 學上會診後，仍然表示要進行人工流產時，始有「選擇權」 之發生。惟查，本件上訴人至被上訴人醫院接受前開醫師之 系爭產前檢查後，並未發現上訴人腹中胎兒有畸型發育之虞 ，且被上訴人林坤沂、張德鵬二人在系爭檢查及後續檢查， 亦均無法發現胎兒有畸型發育之虞，且其檢查符合當時之醫 療常規，並無疏失等情，已詳前述。被上訴人等既均無法發 現上訴人有施行人工流產之必要，前開法條規定應告知上訴 人之義務自尚未產生，被上訴人之選擇權亦未發生，是被上 訴人未告知上訴人，並未違反前開規定，自無上訴人主張有 侵害其權利之情事。 ⒊再按侵權行為，須以故意或過失不法侵害他人之權利，且其 行為與請求人所受損害間存在相當因果關係，為成立要件之 一；所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之 要件始能成立（最高法院17年上字第35號、22年上字第3437 號判例意旨參照）。經查，本件被上訴人林坤沂、張德鵬所 為之相關醫療行為均無違反善良管理人之注意義務而無過失 ，亦未違反優生保健法之規定而有侵害上訴人等之權利，均 如前述，被上訴人林坤沂、張德鵬自無成立共同侵權行為可 言，被上訴人醫院亦毋庸負僱用人之賠償責任，上訴人此部 分主張，即屬無據。 七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於產前檢查誤判血清檢查報 告、高層次超音波檢查結果，且根本未意識到胎兒係神經管 缺損之高危險群，而未對神經管缺損最常見之腰椎及尾椎作 詳細之拍攝檢查，難謂已盡善良管理人之注意義務，致上訴 人產下患有先天性脊柱裂合併水腦症、左右側下肢功能功能 障礙動作發展遲緩疾病下之男嬰謝志程，造成上訴人無可補 救之損害，被上訴人應連帶損害賠償12,102,318元本息，核 屬無據，不應准許，業如前述。原審因而為上訴人敗訴判決 ，核無不合。上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此 敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 13 日 民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 盧江陽 法 官 陳賢慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 郭蕙瑜 中 華 民 國 103 年 8 月 14 日