裁判書系統

111年度訴字第64號

公  訴  人  臺灣臺南地方檢察署檢察官

被      告  蔡素琪

選任辯護人  陳廷瑋律師

            郭俐文律師                   

被      告  陳昞傑

選任辯護人  王又真律師

            鄭植元律師

上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18117號），本院判決如下：

丙○○成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑玖年。

乙○○成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑玖年。

一、乙○○與丙○○均為成年人，兩人具有夫妻關係，均為領有保母證照之家庭保母。乙○○及丙○○均受陳○○及孫○○(真實姓名年籍均詳卷，下稱陳○○夫妻)之託，承諾二人會共同照顧照顧陳○○夫妻之子陳○○(民國110年5月生，真實姓名年籍詳卷)，並由丙○○於110年7月26日前某日，在臺南市○區○○○○○街00號之住處(下稱本案住處)內，與孫○○簽訂「在宅托育服務契約」，約定自110年7月26日起，以每月新臺幣(下同)2萬6000元之報酬，照顧陳○○，時間為每週一上午至當週五晚間6時之全日托照護，照護地點在本案住處；乙○○與丙○○於依約受託照顧陳○○期間，對於陳○○的身體均負有維護其健康、安全之注意義務。乙○○與丙○○遂於110年7月26日(週一)上午起，開始照護當時甫滿2月、未能獨立生活之嬰兒陳○○，且因陳○○夫妻工作之故，除110年8月16日(週一)上午帶陳○○至醫院進行例行性檢查完畢後依約送至本案住處外，其等於每週五晚間6時許接回陳○○後，均提早於週日晚間8時許將無異狀之陳○○送至本案住處，並支付過夜費用每次800元。

二、乙○○明知陳○○係未滿12歲之兒童，僅因自109年7月以來獨力照顧其與丙○○收托之全部嬰幼兒數名，復於長達1年來獨力負擔大部分之家務，已累積沉重之身心壓力，加上自我情緒控制不佳，竟分別為下列行為：

  ㈠於110年7月28日起至110年8月16日之受託照顧陳○○之期間，而乙○○主觀上雖無致陳○○重傷害之故意且未能預見造成陳○○重傷害之結果，然其為智慮正常之成年人，且自身有1名小孩，具備照顧嬰幼兒之經驗，客觀上可預見當時僅甫滿2個月大的陳○○為新生兒，其身體發育尚未完全，身體器官、腦部構造均極為脆弱易損，若遭外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極可能影響腦部神經功能造成發展遲緩及身體受有重大不治或難治等重傷害之結果，竟基於傷害他人身體及凌虐、妨害未成年之陳○○自然發育之犯意，在本案住處2樓嬰兒房內，多次以雙手用力抓握陳○○雙側小腿向外扭轉、用力凹折陳○○腳底板、用力揉捏陳○○雙腳腳趾關節、用力握緊陳○○之左大腿並以大拇指揉捏，復於陳○○平躺時，多次以抓握陳○○雙腳之方式用力拖動陳○○，且在準備移置陳○○至嬰兒床或地面時，多次將陳○○拋落床上或地面上。

  ㈡復於110年8月17日上午，在本案住處1樓托育地，讓陳○○坐在幫寶椅內，以雙手用力將陳○○的雙腳向外撐開，再用力將陳○○的雙手向外側(即身體後方)撐開反折直到陳○○的左手發出斷裂聲，又於同日下午，無視陳○○出現異常疲倦且偶有手腳僵直之異狀，仍在準備移置陳○○時，數次用力將陳○○拋進幫寶椅內，並用力搖晃幫寶椅兩側扶手。

  ㈢於110年7月26日起至110年8月17日之受託照顧陳○○之期間，在本案住處內，以不明方式使陳○○頭部遭受劇烈之前後搖晃。

  ㈣乙○○以上開方式對陳○○施以凌虐，妨害陳○○之自然發育，並致陳○○受有重傷害之傷勢(詳細傷勢詳下述)。

三、而丙○○依「在宅托育服務契約」對陳○○負有保護及照顧之義務，而具照顧陳○○之保證人地位，且陳○○為無自救能力之人，本應保護陳○○不受傷害，而丙○○與乙○○、陳○○於托育之週間均同在本案住處內，均對陳○○為照顧行為，詎丙○○知悉乙○○有上開持續傷害、凌虐陳○○之行為，且有積極作為之可能性，猶僅消極口頭提醒或全未制止乙○○，容任乙○○為前開作為，妨害陳○○之自然發育，並致陳○○受有重傷害(詳細傷勢詳下述)。

四、嗣110年8月19日上午11時許，陳○○在本案住處出現抽搐、意識喪失等症狀，乙○○與丙○○見狀始將陳○○送至國立成功大學醫學院附設醫院急救，經該醫院對陳○○實施檢查後，發現陳○○受有嬰兒痙攣、硬腦膜下出血、視網膜出血、蜘蛛膜下腔出血、左肱骨幹骨折、雙側遠端股骨幹骺骨骨折、左近端脛骨幹骺骨折、右遠端肱骨幹骺骨折，及左股骨、脛骨、腓骨骨膜增生之傷害，而經該院附設醫院兒科部治療後，陳○○仍存有頑固型癲癇與發展遲緩之神經學後遺症，發展能力大約為正常兒童的70%，癲癇有點頭式癲癇之全身性表現，最高需使用3種抗癲癇藥才能控制，控制不佳的癲癇會使孩童發展遲緩甚至退化，動作發展較同齡標準遲緩1個月，認知發展較同齡標準遲緩2個月之重大、難治之重傷害。

五、案經陳○○夫妻訴由臺南市政府警察局第一分局報告偵辦及臺南市政府訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事案件之

    當事人或被害人兒童及少年身分之資訊。本案判決書屬需對

    外公示之文書，為免被害人即兒童陳○○（下稱被害人）之身分資訊曝光，故本案被害人之相關年籍及住居所，及相關證人等人足以識別身分資訊之相關資料，依上開規定不予完整記載，合先敘明。

二、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告2人暨其等辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷二第149至第157頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。　

三、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得做為證據之情形，且與本案待證事實間復有相當關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠被告乙○○部分：

  ⒈訊據被告乙○○固於本院審理中坦承伊有以起訴書所載之方式傷害被害人陳○○，惟辯稱伊認為被害人陳○○之傷勢尚未達到重傷害之程度，其辯護人亦為其辯護：依國立成功大學醫學院附設醫院111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函暨附件陳○○病患摘錄表內容記載：「⒈早療與教育可改善孩童之發展能力…一般在入小學前的發展可塑性都很高。⒉……目前癲癇控制穩定中，但仍須長期追蹤，是否有復發的情況」等情，故本案依照被害人陳○○上開診療摘錄之內容，其所受之傷勢應尚未達到刑法重傷害之要件等語。惟查：

　⒉被告乙○○坦承確有以起訴書所載之方式傷害被害人陳○○乙節，核與告訴人陳○○及孫○○於警、偵訊中之指訴、證人陳○○（即乙○○女兒）、證人即鑑定人劉景勳醫師偵查中之證述大致相符，復有國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書三份、在宅托育服務契約書一份、Line對話群組「讚讚小天地」部分對話擷圖七張、家庭會議記錄單、衛福部南區兒少保護區域醫療整合中心受理疑似兒少保護事件綜合評估報告書、成大醫院疑似重大兒少保護個案討論會議記錄暨簽到單、Line群組「讚讚小天地」部分對話擷圖三十五紙、證人孫○○提供之被害人陳○○110年8月4日左小腿傷勢照片一紙、Line群組「讚讚小天地」對話存文字檔、國立成功大學醫學院附設醫院111年1月7日成附醫社字第1110000477號函暨陳○○之病情說明、法務部廉政署111年1月13日廉肅魁110廉測40字第1116600045號乙○○鑑定報告書、國立成功大學醫學院附設醫院111年4月20日成附醫社字第1110008173號函、國立成功大學醫學院附設醫院111年11月25日成附醫醫事字第1110024000號函暨附件被害人陳○○病歷資料及111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函暨附件陳○○病患摘錄表（警卷第17至22頁、27至32頁、第55頁、63至80頁、89至95頁、偵二卷第35至36頁、偵三卷第47至56頁、667至70頁、第123頁、第129至143頁、145至151頁、163至231頁、233頁、257至265頁、487至503頁、偵四卷第203至211頁、第269至270頁、院卷一第89至123頁、389至395頁、本院卷二第85頁至94頁、第102至103頁）在卷可憑，經本院詢問國立成功大學醫學院附設醫院被害人陳○○目前復原之狀況及將來有無恢復之可能，國立成功大學醫學院附設醫院以前揭函文覆稱：「其癲癇有點頭式癲癇的全身性表現，最高須使用三種抗癲癇藥物才能控制」等情，有國立成功大學醫學院附設醫院111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函文暨病患診療摘錄表（本院卷二第102至103頁）附卷可參，另參以被害人陳○○出生出院後迄託交被告照顧前而由告訴人娘家等親自照顧之期間，被害人之發展及成長均為正常，亦無腦部受創等傷害病史，經證人孫○○於偵查中陳述在案，是被害人陳○○並非早產兒，亦無家族遺傳之疾病，本身亦無先天性癲癎或腦部受創等受傷病史，卻因由被告2人收托之後，遭被告乙○○以前揭方式傷害受有前揭腦傷而有非投以藥物否則無法穩定控制、倘若無長期追蹤併服用三種以上之藥物，則恐有復發狀況之點頭式癲癇，亦會影響未來發展甚至退化狀況、目前發展已較同齡孩童遲緩之情形，且經成功大學醫學院附設醫院兒科部診斷為頑固型癲癇與發展遲緩，發展能力大約為正常兒童的70%，癲癇有點頭式癲癇之全身性表現，動作發展較同齡標準遲緩1個月，認知發展較同齡標準遲緩2個月，復經告訴人陳○○於本院審理時稱：我的小孩快兩歲，到現在站都站不穩，我還要去扶他，只能站立三秒，就會倒下來，走路一定要大人攙扶，也還沒有辦法叫爸爸媽媽，沒辦法發疊音，完全沒有辦法表達基本生活需求，餓了就哭，無法表達，跟剛出生的嬰兒是一樣的，我們送去的時候小孩才剛要滿3個月，還不會翻身，被告2人一直說謊，而且癲癇是一輩子都好不了，他是點頭式的癲癇，這是不會好的，現在要吃三種藥物，早晚都要吃，份量相當於大人的份量，快要兩年了，醫生也都沒有減量的評估等語（見本院卷二第170頁），足認被害人腦部所受傷害，已達於對身體健康有「重大」「難治」傷害之程度，核屬刑法第10條第4項第6款之重傷害乙節，堪以認定。

　⒉被告乙○○之主觀犯意應認定為傷害故意：

　⑴被告乙○○為領有合格證照之保母，然因自身壓力無法抒發，導致患有混和困擾情緒及干擾行為的適應障礙症、特定場所畏懼症的恐慌症，造成被告乙○○無法妥善控制自身情緒，此有奇美醫療財團法人奇美醫院111年4月1日(111）奇醫字第1501號函文暨被告乙○○門診病歷○紙在卷可證（本院卷一第255至271頁），故對被害人陳○○為上開犯行，再參諸被告乙○○對被害人陳○○所為之傷害，是以徒手為之，再者，被告乙○○發現被害人陳○○呼吸微弱時，隨即幫陳○○施作CPR（本院卷一第42頁），復於被告丙○○發覺陳○○出現抽搐、意識喪失等症狀時，渠等即將被害人陳○○送醫急救，是其並非對被害人陳○○完全撒手不管。是凡此等等上情，均可見被告乙○○對陳○○尚無重傷害之犯意存在，應係出於傷害之犯意而為。

　⑵按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，最高法院91年度臺上字第50號判例意旨可資參照。查本案被告乙○○並無重傷害陳○○之犯意，固如前述，惟陳○○係年僅2個多月之嬰幼兒，其發育尚未臻完全，身體亦較成人為脆弱，且頭部為人體非常重要之器官，如遭外力劇烈搖晃、或外力碰撞、拉扯，極可能造成其內腦部之傷害、出血，進而導致腦部嚴重損傷，影響腦部神經功能，造成發展遲緩及癲癇等難治之重傷害之結果，此為社會上一般智識能力之人客觀上均得以預見之事。而本案被告乙○○為智識成熟之成年人，且為領有證照之合格保母，平時亦有照顧幼兒之經驗，難認有何不可預見之情。是其客觀上既然得以預見，而主觀上未預見，乃基於傷害之犯意為之，造成重傷害之結果，要屬傷害致重傷之加重結果犯甚明。

　⑶按108年5月29日修正公布之刑法增訂第10條第7項、第286條第3項，並修正第286條第1項等規定，其中增訂第10條第7項「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」，其立法理由略以「一、刑法第126條第1項、第222條第1項第5款及第286條均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及Misshandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為」，是祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要。該項關於凌虐之定義性規定，適用於刑法分則所有與凌虐構成要件有關之規定。至同法第286條第1項修正理由雖謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，旨在說明增訂第10條第7項前之實務見解，自不得據此認為該條所稱之凌虐構成要件，以具有持續性為必要（最高法院109年度台上字第4353號判決意旨參照）。本案被告乙○○明知所照顧的陳○○年僅2個多月大，腦部發育未完全，如以前揭方式傷害陳○○，會產生妨害陳○○成長發育之危險，竟仍以前揭粗暴之手段為之，造成其受有前揭重傷害，足以妨害陳○○身心之健全、發育（具體危險），參諸上開修法後關於「凌虐」定義之說明，不論行為時間長短或持續與否，只要對他人施以身體或精神上的虐待，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌虐行為，被告以折手、腳、劇烈搖晃陳○○頭部、將陳○○拋至椅子上等方式，其出手顯然具有相當之力道，已讓陳○○承受身體上虐待之非人道待遇，堪認為凌虐行為，足以妨害陳○○身心之健全、發育，被告具有凌虐妨害幼童發育之故意無訛。

  ㈡被告丙○○部分：

　　訊據被告丙○○固坦承其於110年7月26日，在臺南市○區○○○○○街00號住處內，與孫○○簽訂「在宅托育服務契約」，約定自110年7月26日起，以每月新臺幣(下同)2萬6000元之報酬，照顧陳○○，時間為每週一上午至當週五晚間6時之全日托照護，照護地點在本案住處；但辯稱：我負責招收托育對象，之後就由被告乙○○負責照顧四個小孩，這是我們說好的，我平常都在三樓追劇、睡覺，偶爾會下樓吃飯或煮飯，不知道被告乙○○對被害人陳○○有做出上開傷害的行為，我有跟被告乙○○說如果需要我幫忙可以跟我說，但是他都會回說他已經忙完，我都沒有聽到陳○○異樣的哭聲，偵查時會坦承犯罪，是因為我想說契約是我簽的，所以我應該要負責，事先沒有跟乙○○討論過等語資為抗辯；其辯護人亦為被告辯護：①被告丙○○與乙○○主觀上未有共同基於重傷害及妨害幼童身心健全發育之之犯意聯絡，且不知悉被告乙○○有起訴書所載之持續傷害、凌虐陳○○之行為而容任乙○○為起訴書所載之行為，故欠缺能防止陳○○重傷結果之作為能力，亦不該當不純正不作為犯之故意，而不成立重傷害或傷害罪之故意的不純正不作為犯。②依國立成功大學醫學院附設醫院111年12月27日成附醫兒字第1110025825號函暨附件陳○○病患摘錄表內容記載：「⒈早療與教育可改善孩童之發展能力…一般在入小學前的發展可塑性都很高。⒉……目前癲癇控制穩定中，但仍須長期追蹤，是否有復發的情況」等情，故本案依照被害人陳○○上開診療摘錄之內容，其所受之傷勢應尚未達到刑法重傷害之要件等語。惟查：

　⒈被告丙○○於警詢及110年9月17日第一次偵查中陳述：從作保母開始算起，我總共照顧過四、五個小孩，約莫從滿月到兩歲半，乙○○部分總共照顧過三個小孩，差不多四、五個月大的，收托被害人陳○○時還有收托一個剛滿一歲的男孩，乙○○就是照顧一男一女，分別是十個月大、兩歲大，都是日間，我們一個大人顧兩個小孩，自己顧自己的，誰簽約誰就照顧那個小孩，我在工作時睡二樓嬰兒房陪嬰兒（即被害人陳○○）睡，我先生乙○○跟我女兒睡四樓，白天我們都在一樓活動區，被害人陳○○如果醒著我就把他抱來一樓，我去哪裡就把被害人陳○○帶去哪裡，他醒著就帶著他，他睡著時把他放在二樓嬰兒房，我們有裝視訊，我們在一樓可以看到被害人陳○○的情況，我大概20分鐘會上去巡一下，偶爾，我要上廁所就會請乙○○幫我幫忙餵被害人陳○○，平常是我幫被害人陳○○洗澡，有時乙○○會幫被害人陳○○換尿布；幾乎每天凌晨快三點時，被害人陳○○都會哭一下，我就安撫他，他醒著我在旁邊陪他，過半小時他就會睡，被害人陳○○生活飲食都正常，在我們這邊有進步喝到140CC。托育當週星期五下午，被害人陳○○的父母帶他回去之後經過三、四個小時，他們傳被害人陳○○腳的照片，是同一隻腿的照片，小腿是一圈一圈、大腿內側是小小的黑青，我當下的回應是「怎麼會這樣？當天穿小短襪、小短褲回去的時候不是都正常？」等語，且在檢察官質問：「被害人陳○○為何會有左手骨折、腦出血，為何他身上有這麼多傷？」等語時，被告丙○○答以：我不知道，傷是指什麼，我事後知道被害人陳○○腦出血及骨折，我不知道後續會這麼嚴重，我只有在110年8月17日晚上九點多，我準備把被害人陳○○從床上抱起來準備坐下去時，重心不穩，不小心把他摔到軟地墊上（警卷第5至10頁、偵三卷第99至113頁）等語，足認被告丙○○於案發之初（即警詢、第一次偵訊時），因尚未看到被害人陳○○之診斷證明書上所載之傷勢，無法明確回答檢察官所質問「如何傷害被害人陳○○」之問題，然衡諸常情，一般人於事發突然未有心理準備所做出來的回應較為真實，且被告乙○○於偵查中曾經證述：110年8月17日當天做完CPR之後，我們兩個人討論完之後，丙○○主動跟我說，她想要承擔這些，我們為了保住一個人在外面，於事發後才這樣做（指由被告丙○○出面坦承其傷害陳○○乙事）等語（見偵三卷第307頁），核與被告丙○○於本院審理中陳稱：我想說契約是我簽的，所以我應該要負責承擔這件事情，是我自己決定要承擔等語相符（本院卷二第160頁），再者，觀諸被告丙○○於事發之後就簽約、收托被害人陳○○之過程、被害人陳○○於其住處之生活飲食、作息、被害人陳○○小腿、大腿曾有不明傷痕、都是由其負責與被害人陳○○之父母聯繫被害人陳○○之情形（Line群組對話內容），且其對於被害人陳○○之狀況均能陳述歷歷，尤其是被害人陳○○之作息、喝奶量及每天凌晨三點固定會哭鬧、醒來乙節，若非主要照顧者，怎可能對於被害人陳○○之日常生活瞭若指掌，應可認定被告丙○○為被害人陳○○主要照顧者之一，堪以認定。

　⒉被告丙○○雖辯稱收托被害人陳○○期間，伊平常都在三樓追劇、睡覺，偶爾會下樓吃飯或煮飯，不知道被告乙○○對被害人陳○○有做出上開傷害的行為云云，惟被告丙○○負責與被害人陳○愷之父母聯繫被害人陳○○之情形，知悉於收托期間，被害人陳○○大、小腿曾有瘀青之傷勢，業經認定如前，又經同案被告乙○○於偵查筆錄中證述：110年8月17日星期二，被告丙○○有傳一個陳○○的作息表給我，建議我可以按照作息表上面的方式讓陳○○調整作息，我不甘願照丙○○傳給我的作息去調整，所以我在調整作息時，白天試圖讓陳○○醒著，讓他坐在幫寶椅上，用雙手把他的雙腳撐開，讓他做疑似劈腿的動作等語（偵三卷第304至305頁）；接著就是到當天晚上七點左右，我倒垃圾之前有去跟被告丙○○說，按照她的方式調整作息後，陳○○就變得很累、肌肉出現僵直動作，丙○○很驚訝說我怎麼把孩子調整成這樣子？後來我發現陳○○呼吸變得很弱、手腳癱軟，我就對陳○○做CPR，丙○○從監視器看到我在對陳○○做CPR，她就趕快跑下來，把陳○○抱到她懷裡，一直拍打陳○○的背部，等到陳○○呼吸慢慢恢復之後，再餵陳○○喝奶……到了8月18日星期三中午10、11點時，陳○○喝完奶之後全部吐出來，大便是黃綠色的，我拿照片給丙○○看，她也說她有在觀察陳○○的照片裡面有沒有血…等語（偵三卷第306至307頁），是以被告丙○○為收托被害人陳○○之簽約者，且會傳送作息表要求被告乙○○調整陳○○之作息，並從監視器觀察陳○○之情況，復於從監視器知悉陳○○發生異常情況時，立即下樓施以救護行為看來，則被告丙○○就陳○○托育期間內所發生之情事，難以諉為不知。況且，就本案發生後，被告丙○○於其辯護人陳廷瑋律師出示被害人陳○○之診斷證明書上所載之傷勢供其閱覽後，被告丙○○竟能於110年9月17日羈押審查庭時自白（因丙○○當時情緒激動，故透過其辯護人陳廷瑋律師為之），並陳述其重傷害被害人陳○○之方式略為：我有用手拉扯小孩的腳，我有時候會讓小孩斜靠在海豹娃娃上，我會用手直接將小孩的雙腳往後拉下，導致小孩的頭撞到地面，我會用雙手將小孩用比較大力的方式放到幫寶椅內，所以小孩的腳會撞到椅子，頭部也會晃動等語，惟嗣後於110年9月29日改稱：我在羈押審查庭時，想說托育契約是我簽的，所以由我來擔罪，但其實被害人陳○○都是由證人乙○○照顧，我沒有傷害被害人陳○○，也不知道證人乙○○有傷害被害人陳○○等語；觀之被告丙○○既能於110年9月17日以上開具體且特殊之重傷害方式(「以手拉扯拖動被害人陳○○的雙腳」、「用力將被害人陳○○拋進幫寶椅內」)說明被害人陳○○受虐經過，且其所說明之內容又與證人乙○○嗣後自白之重傷害行為方式極為雷同，若非被告丙○○知悉證人乙○○有以此等方式重傷害被害人陳○○，當無可能如此具體詳細說明被害人陳○○受虐方式及經過，更顯見被告2人就被害人陳○○之身體狀況，均會加以討論、商討如何應對，足認被告丙○○早在案發（8月19日）之前即知悉被告乙○○有傷害陳○○乙事，卻未積極加以阻止，而予以容任，故被告丙○○上開辯解，為臨訟編纂之詞，以圖掩飾卸責，不足採信。

　⒊按對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。又消極的犯罪，必以行為人在法律上具有積極的作為義務為前提，此種作為義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任，最高法院31年上字第2324號判例意旨可資參照。是具保證人地位者，始需對其不作為之舉，負刑事責任。而所謂「保證人地位」，不以法律明文規定為必要，依「法律之精神」觀察，

    須擔負此義務者仍構成。又保證人地位並不以危險的前行為

　　為限。事實上承擔義務、緊密之生活關係、危險共同體或危險源監督、自願承擔保護或幫助義務之人等情形，均足以構成具有擔保構成要件該當結果不發生之法義務，而均居於保證人地位。並且不論當事人間形式上是否具有契約關係，或契約是否有效，或履行契約時間是否屆至。故被告丙○○以其基於保證人的地位，有防止被告乙○○對陳○○為不當之傷害行為之義務，且無不能防止之情況，卻未積極阻止，容任被告乙○○之傷害及凌虐妨害幼童發育行為，致陳○○腦部成傷因而發生重傷害的結果，是其之不作為，與因積極行為發生危險結果相同，亦足以認定。

  ㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○傷害陳○○致其重傷、凌虐妨害幼童發育致重傷之犯行，暨被告丙○○依法應防止陳○○受傷害而容任未積極防止，終致陳○○重傷之結果之犯行，均堪以認定，應各依法論科。

二、論罪科刑

  ㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用

    ；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以

    加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法

    第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及

    少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑

    至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯

    罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而

    為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適

    用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之

    加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，

    乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則

    加重之性質（最高法院103年度台非字第306號裁判要旨參照

    ）。本件被告2人行為時為成年人，陳○○則為甫滿2個多月之嬰兒，已如前述。是核被告丙○○、乙○○所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段之成年人故意對兒童犯傷害致人重傷罪及刑法第286條第3項之妨害幼童發育致重傷罪。起訴書雖認被告丙○○、乙○○係犯刑法第278條第1項之重傷害，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，然本院認被告2人實無重傷害之犯意，已如前述，則公訴意旨所引用之法條即有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，本院已於審理程序中告知變更後之罪名及條文，以利被告2人暨其等辯護人進行攻擊、防禦（見本院卷二第165頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。又被告乙○○於密接之時、地，對陳○○為前揭傷害行為，應係基於傷害之單一犯意反覆實行所造成，其時間、空間上具密接性及連貫性，難以個別區分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括的一行為予以評價，並論以包括一罪。另公訴人認為就被害人陳○○的傷害致重傷，被告2人係共犯，然以積極行為下手實施傷害行為者僅有被告乙○○，至被告丙○○乃具保證人地位而未積極阻止，為不純正不作為犯已如前述，是難認其等有何犯意聯絡，並非共同正犯關係，附此說明。

  ㈡按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人只有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，只須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪（最高法院106年度台上字第770號判決意旨參照）。雖然過去最高法院96年度台上字第3481號判決曾認為「刑法第286條之妨害幼童自然發育罪，與刑法第277條之傷害罪，併列於刑法第23章傷害罪…因凌虐成傷者，乃屬法規競合，應依凌虐罪之規定處斷」，但是，刑法第286條妨害幼童發育罪經歷101年12月5日、108年5月29日兩次修法，除調整刑度之外，將原先「致妨害其身體之自然發育」實害犯，改為「足以妨害其身心之健全或發育」具體危險犯，並且增列致死、致重傷之加重結果犯，立法理由也強調「為促進兒童及少年身心健全發展並保護其權益」，將本罪受虐對象改為以未滿18歲者為受保護對象，因此，本罪之構成要件、保護法益，已經與一般傷害罪（保護所有人之身體或健康）或成年人故意對未成年人犯傷害罪（保護未成年人之身體或健康）有別。當妨害幼童發育致重傷罪與成年人故意對未成年人犯傷害致重傷罪相競合時，兩罪難謂有存在構成要件間之「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」，若僅選擇法定刑處罰較重之成年人故意對未成年人犯傷害罪致重傷來宣告，對於行為人對幼童所為凌虐而妨害身心健全或發育致重傷部分，尚未能完全評價，因此，本院認為，本案被告乙○○以一行為同時傷害陳○○及使陳○○承受身體上虐待之非人道待遇足以妨害身心之健全、發育，乃一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之成年人故意對兒童犯傷害致重傷罪處斷，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，按刑法第277條第3項傷害致重傷罪之法定刑加重其刑。

　㈢爰審酌每個孩子都是母親辛苦懷胎十月、歷經生產劇痛，費

　　盡千辛萬苦始生產出來，亦是父母親期盼已久的生命。當父

　　母基於信任將心中的寶貝託付給被告2人照顧，被告2人即應

　　本於職責悉心照顧，豈料被告2人在收托陳○○後，被告乙○○因自身壓力及情緒控管不佳，基於發洩之心態，而對被害人陳○○施以上述之傷害、凌虐手段，且手段殘忍，對於幼小之被害人陳○○造成莫大身體痛苦，其等所為已足以妨害被害人陳○○之身心健全發育，並致被害人陳○○受有上述重大難治之重傷害，所為極為不該，應予嚴加非難，而被告丙○○為簽立契約、收取報酬之受託保母，本應對被害人陳○愷負有更高之照顧義務，怎在收托被害人陳○○之後，將照顧義務全部加諸在被告乙○○身上，如此不負責任，實在令人難以置信，且其於本件遭查獲後，不但辯詞反覆、最後更是否認犯行、實未見其有任何悔意，被告2人所為除對於被害人陳○○將來的成長發育埋下不確定因素外，並已造成其家人難以言喻的傷痛及照顧上的額外負擔，更重要的是，被害人陳○○的父母親始終未能得到來自被告乙○○關於本案犯行的合理說明（到底為什麼要以上開粗暴方式傷害害人陳○○），被告2人至今也沒有賠償被害人陳○○父母親或徵得渠等原諒，所為殊值非難。另一方面，從被告乙○○病歷資料來看，被告乙○○自述工作及家庭壓力大，即便醫院已建議被告乙○○要適度休息，但被告乙○○依然全天候照顧多名嬰幼兒、且負擔家務，身體上及心理上負擔之重，故在案發之後經診斷有混和困擾情緒及干擾行為的適應障礙症，精神狀態不佳，而被告乙○○固然傷害了被害人陳○○，但當被告2人發覺異常後趕緊將小孩送醫搶救，避免被害人陳○○身體狀況更加惡化。另兼衡被告乙○○自陳：教育程度為大學畢業，目前在自助餐及菜市場工作，已婚，育有一名未成年子女；被告丙○○為大學畢業、目前待業中，已婚、育有一名未成年子女等情（本院卷二第164頁），及被告2人先前沒有任何犯罪判刑紀錄，素行良善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，均量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於被告2人經扣案之手機各1支，並非違禁物，亦非犯罪工具，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項後段、第286條第3項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官許友容提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

　　　　　　　　　刑事第十五庭審判長  法　官　周宛瑩

　　　　　　　　　                    法  官  張郁昇

　　　　　　　　　                    法  官  黃鏡芳

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並

應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20

日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「

切勿逕送上級法院」。 

 　　　　　　　　　　　　　　　　   　書記官  施茜雯

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　19　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

兒童及少年福利與權益保障法第112條

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第277條

傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第286條

對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。

意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。

犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。

犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。