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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上易字第110號 上　訴　人 即　被　告　鍾竣任 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度易 字第544 號中華民國101 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺 灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第16612 號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 本案公訴不受理。 理 由 一、【公訴意旨】 被告鍾竣任於民國99年間透過網路遊戲結識楊育玲（所涉通 姦罪嫌部分，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴 處分）後，明知楊育玲係有配偶之人，詎鍾竣任竟基於相姦 之犯意，於99年12月22日0 時許，在臺南市○區○○路○○○ 號之「○○○境汽車旅館」內，為性交行為1 次。嗣於99年 12月30日，楊育玲之配偶陳勇全發現楊育玲、被告鍾竣任2 人之行動電話簡訊內容後與楊育玲發生爭吵，雙方旋即於當 天離婚。事後，楊育玲於100 年2 月1 日以電話簡訊告知陳 勇全其已懷孕，迄於100 年2 月12日，陳勇全至楊育玲位於 臺中市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號住處探望長子陳秉鋒； 鍾竣任當時亦前往至該址，欲與楊育玲見面，陳勇全遂與楊 育玲、被告鍾竣任至屋外談判，因被告鍾竣任聲稱楊育玲之 懷胎為其骨肉，陳勇全始而查知上情。檢察官因認被告甲○ ○涉犯刑法第239 條之相姦罪。 二、【法則】 按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文，此即 所謂告訴主觀不可分原則。申言之，告訴乃告訴權人向偵查 機關申告犯罪事實所為之意思表示，且告訴係對於犯罪事實 為之，並非對於特定之犯人為之，因此，告訴權之行使僅就 該犯罪事實是否告訴有自由決定之權，並非許其有選擇所告 訴之犯人之意。惟刑事訴訟法第239 條但書特別規定：刑法 第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人 。此為刑事訴訟法所定撤回告訴不可分之例外規定，立法目 的，乃告訴人之配偶，常有本於夫妻之情義，對於配偶有所 宥恕者，而對相姦者則未必然，若一併使其撤回之效力及於 必要共犯之相姦者，實有乖人情（林永謀著「刑事訴訟法釋 論（中）第306 頁參照）。換言之，告訴人得以單獨對通姦 之配偶撤回告訴，乃為顧及婚姻關係中之夫妻情義、家庭和 諧，夫妻可以早日脫離訴訟關係，重修舊好，破鏡重圓，促 使婚姻關係得以繼續延續。此即刑事訴訟法第239 條但書例 外規定之唯一目的。若婚姻關係早已消滅，夫妻情義已逝， 又無延續婚姻關係之可能，自無前述延續婚姻關係之目的可 言，該條但書規定關於「配偶」之文義解釋，自不能作擴張 至「前配偶」之身分。於此情形，對「前配偶」撤回告訴者 ，自不合於此例外規定之條件，即仍適用撤回不可分之原則 規定，此乃解釋法令當然之結果。從而，對「前配偶」撤回 告訴者，應回歸刑事訴訟法第239 條規定前段，其效力及於 必要共犯之相姦人。又提出告訴與撤回告訴，乃二訴訟行為 ，其要件及訴訟效果俱不相同，不可混為一談，是婚姻關係 消滅後，被害人自得基於被害告訴權而提出告訴，惟撤回告 訴之效力仍應有撤回告訴主觀不可分原則之適用（本院98年 度上易字第825 號判決採同一結論）。再者，告訴乃論之罪 ，於偵查中對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共 犯，均應為不起訴處分；如應不起訴而起訴者，其起訴之程 序即屬違背規定，且無從補正，法院應諭知不受理之判決， 刑事訴訟法第252 條第5 款、第273 條第6 項、第303 條第 1 款分別著有規定。 三、【本案應適用刑事訴訟法第239條前段規定】 ㈠告訴人陳勇全及其所告訴之通姦人楊育玲本具婚姻關係，於 99年12月30日兩願離婚，兩人離婚後，即已分居，均未聯絡 ，直至100 年1 月31日或2 月1 日，楊育玲告知陳勇全其懷 孕，於同年月12日，楊育玲至告訴人住處，幫忙照顧兩人之 子，同日，被告至陳勇全住處叫喊楊育玲名字，欲見楊育玲 ，告訴人、楊育玲、被告三方談判，告訴人始知悉楊育玲與 被告通姦（相姦）之情，此有陳勇全、楊育玲於警詢、檢訊 、原審訊問之筆錄、錄音光碟譯文、陳勇全之戶籍謄本在卷 可稽。嗣於同年6 月3 日，告訴人遞狀對楊育玲及被告提出 刑法第239 條通姦（相姦）罪之告訴，於同年8 月26日，告 訴人以言詞及書狀對楊育玲撤回告訴，此亦有刑事告訴狀、 聲請撤回告訴狀、告訴人於檢察官訊問之陳述筆錄、原審訊 問之證述筆錄在卷可憑。檢察官於101 年4 月30日提起公訴 ，同年5 月24日繫屬於原審法院，此亦有起訴書、臺南地方 法院檢察署移送卷證函文在卷可明。 ㈡由上可知，告訴人於知悉通姦（相姦）人之時，雖婚姻關係 已消滅，但仍得依刑事訴訟法第237 條第1 項之規定，在6 個月內，提起告訴。然告訴人於婚姻關係消滅後，至撤回對 楊育玲之告訴時，與楊育玲毫無婚姻關係，亦無恢復婚姻關 係之跡象，刑事訴訟法第239 條但書規定之立法意旨，即顧 及夫妻情義，促使婚姻關係延續之目的，於本案不可能達成 ，文義上即無可能放寬該條但書「配偶」之解釋範圍，自不 包括「前配偶」在內。告訴人於同年8月26日具狀撤回對「 前配偶」楊育玲之告訴，當無刑事訴訟法第239條但書規定 之適用，仍應回歸前段撤回不可分原則之適用，即告訴人對 必要共犯楊育玲撤回告訴，效力及於本案被告，認對本案被 告亦生撤回告訴之效力。 四、【本案應諭知公訴不受理】 告訴人撤回告訴之效力對被告生效後，檢察官本應依刑事訴 訟法第252 條第5 款之規定，對被告為不起訴處分之諭知， 然一時未查，對被告提起公訴，其起訴程序顯然違背規定， 且其違背規定無從命補正，本應依同法第303 條第1 款之規 定，諭知公訴不受理。 五、【撤銷改判之理由】 原審認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，然依 上述說明，本於先程序後實體之法則，原審本應先行審查檢 察官起訴程序是否適法，再為實體判決。然卻漏未注意告訴 人於撤回告訴時，與通姦人並無婚姻關係存續之可能，即應 適用刑事訴訟法第239 條前段撤回不可分原則，諭知本案公 訴不受理。原審為實體審判，於法未合，自應由本院撤銷之 ，並不經言詞辯論，諭知公訴不受理之判決。 六、【應適用之法律】 刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第307 條、第303 條第1 款，作成本判決。 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 董武全 法 官 孫玉文 法 官 侯廷昌 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 翁心欣 中 華 民 國 102 年 3 月 29 日