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臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　104年度交上易字第606號 上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被　　　告　蘇裕發 上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年 度交簡上字第44號中華民國104 年8 月25日依通常程序之第一審 判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年 度速偵字第795 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○犯不能安全駕駛動力交通工具罪，免刑。 犯 罪 事 實 一、甲○○於民國104 年5 月1 日22時許至翌日（2 日）凌晨0 時許，在嘉義市○區○○○路○○○ 號營業兼住處飲酒，收攤 後與配偶外出行經嘉義市○○路與○○街路口，因該處檳榔 攤老闆娘施雅慧直指視線所及騎單車逃逸之賀建中（經警方 移送檢察官偵查）為適才猥褻其店員甲女之嫌犯，甲○○見 義勇為，然未及深思其甫飲酒，基於酒後不能安全駕駛動力 交通工具而駕駛之犯意，旋騎駛000-000 號普通輕型機車（ 聲請簡易判決處刑書誤載為普通重型機車）尾隨追捕，稍後 並在同市○○路與吳鳳南路口將之逮獲。嗣警方據報到場處 理時，察覺甲○○酒後騎駛機車，乃於當日（2 日）凌晨3 時許對其實施呼氣酒精濃度測試，查知數值為每公升0.45毫 克（MG/L）。 二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察 署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。 理 由 一、本件認定事實所援引之證據，提示當事人均同意其證據能力 （見本院卷頁51-55 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時 之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適 當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情 形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘書 證，當事人均未主張排除，本院審酌各該證據之取得過程並 無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定 事實之判斷依據。 二、訊據被告甲○○坦承前揭酒後吐氣所含酒精濃度逾法定數值 仍騎駛機車之事實，惟陳辯是為了抓嫌犯使然，不知是否犯 罪等語。查被告上開自白（見警卷頁2-3 ，偵卷頁9-10，原 審卷頁133-135 ），有酒精濃度測定紀錄單、嘉義市政府警 察局舉發違反道路交通管理事件通知單、酒後駕車代保管車 輛領回授權委託書可稽，並經原審勘驗警方酒測過程錄影光 碟無誤（見警卷頁10-12 ，原審卷頁116 、132 ），堪予認 定。其次，被告所辯酒後騎車之動機與目的係為追捕準現行 犯一節，勾稽證人施雅慧、甲女、賀建中之供述吻合（見原 審卷頁59-65 、71-77 、79-83 、125-130 ），並有賀建中 強制猥褻過程之監視錄影翻拍照片及嘉義市政府警察局第二 分局南門派出所刑事呈報單可佐，顯屬實情。 三、犯罪責任（責任、罪責） ㈠、概說 ⑴、責任乃違法行為之非難，早先學界對罪責之看法採心理責任 論，將責任之全部理解為事實與行為人意志間單純之心理聯 繫，然此容易導致對缺乏可責性之行為人論罪究罰，就該等 理論上之重大缺陷，乃有規範責任論主張非難之認定尚需借 助規範性之評價標準，認為責任之本質，非僅單純故意或過 失之心理狀態，更是規範意義上之可責，責任之產生，乃心 理事實與價值判斷之結合。規範責任論之理路，係認法律非 僅是行為之評價規範，亦是意思決定之指導規範，要求並期 待行為人能加以遵守，故責任之判斷取決於行為人是否決定 違反規範，有意思決定自由卻選擇違反規範，自應予非難而 產生責任；反之，苟行為人在意思不甚自由之特殊情況下， 不能或較難期待其不選擇違法行為者，當即應阻卻或減免其 責任。據此可知，符合規範行止之期待可能性（下稱「期待 可能性」），乃規範責任論之核心概念。 ⑵、期待可能性思想之發端與過失犯密切相關，淵源於西元1897 年德意志帝國法院之「繞韁癖馬」過失傷害案例判決，其以 無期待可能性為由判決馬伕無罪，顯然是在超法規之意義上 加以運用，嗣經該國學者之研究發展，理論流傳於同屬大陸 法系之日本及我國繼受。然隨著風險社會防免危害思想之勃 興，處罰過失犯之重點，轉為法益保護漏洞之填補，過失犯 之責難基礎，不再祇是法益侵害之預見可能，更在於注意能 力與常人無異之行為人，未善盡一般人能夠達到之注意義務 以防免結果發生（結果迴避義務），斯適用一般人標準之客 觀過錯既然能夠滿足罪責之要求，從心理責任論到規範責任 論以來，概認罪責屬主觀之傳統思維，至此即摻染了客觀之 因素，罪責之考察重心，遂從選擇自由移轉到控制能力之面 向。當選擇自由已不再是認定罪責之焦點時，連帶地，期待 可能性在罪責之判斷中，亦失去了獨立作為責任要素之地位 （按期待可能性與責任間之關係，正面積極表述之語法為「 期待可能性是責任要素」；反面消極表述之語法則為「無（ 或欠缺）期待可能性是阻卻責任要素」，實乃一體之兩面） ，斯有德國多數學說之轉變（詳下述）。至於體現「法律不 能強人所難」基本思想之期待可能性，因其精微顯淺之道理 ，則仍舊繼續發揮著其註釋性之功能，作為法定責任阻卻或 減免事由之理論依據，或作為特定罪名之適用限制原理。 ⑶、期待可能性概念，適於解釋所有阻卻罪責事由之所以然，惟 何謂期待之可能或不可能，概念與標準模糊，要件與界限不 明確，相當程度因人為之解釋或個案而異，在司法實務上難 有一致性與確定性。而期待可能性不僅關係到責任之有無， 亦涉及其輕重，是除非法有明文，否則基於法安定性之理由 ，司法者不得援引無期待可能性作為普遍適用之（超法規） 阻卻罪責事由，充其量祇能當作一項刑罰節制原則，指示法 官必須仔細周詳地考慮與罪責有關之個別情形，特別是在較 具開放暨待填充性質之違反命令規範犯罪領域，例如：以注 意義務為內涵之過失犯，或須界定作為義務範圍之不作為犯 ，蓋其均是違反命令規範所期待應為一定作為之犯罪，有須 適當界定各該注意或作為義務範圍之必要。 ㈡、德國學界與司法實務見解之考察 考諸德國學術研究將罪責之觀察重心，從行為人之選擇自由 ，移轉至行為人對行為之控制能力，改謂期待可能性僅是在 個案中具調節作用之原則，亦即依據個案事實，對過失犯之 注意義務與不作為犯之作為義務劃定界線，在解釋個別法條 時發揮調整功能，藉以指示法官考慮具體案件中所有重要情 況而為正確判斷。隨之，德國司法實務亦嚴格限制以無期待 可能性作為超法規之阻卻責任事由，略以：將法定阻卻責任 事由之無期待可能性理論，擴張適用於所有之故意行為，並 非允當之看法，蓋從法理上之觀點而言，刑法在責任領域中 ，對於自由意志之形成，固然須有判斷標準，但應該是以法 定之形式為原則。由於期待可能與否恆為責任非難之基礎， 且已蘊含於各項責任相關規定概念中，倘再將之視為獨立之 超法規阻卻責任事由，然其本身卻缺乏一致性之判斷標準， 勢必會削弱刑法之一般預防功能。再者，在刑法體系上，阻 卻責任事由規定本身即是責任推定之例外，不宜在此例外之 上再設例外（參見附註1.）。 ㈢、日本學界與司法實務見解之考察 ⑴、日本學界通說支持以欠缺期待可能性作為超法規之阻卻責任 事由，然其司法實務並不明確支持。大審院及戰後最高裁判 所見解，就過失犯、不作為犯與緊急避難等情形，有若干隱 有期待可能性思想之案例（參見附註2.），因係涉及注意或 作為義務範圍，或法有明文可參照之類型，尚難謂其承認無 期待可能性得普遍作為（故意犯之）超法規阻卻責任事由。 尤其，在若干高等裁判所明確以期待不可能而阻卻責任之無 罪案例中，就檢察官以法無明文（實定法未明定無期待可能 性係阻卻責任事由，據為無罪判決乃法所不許）及違背判例 （大審院以來之判例未有以欠缺期待可能性為由判決無罪者 ）兩大理由上訴之指摘，最高裁判所態度欲迎還拒地表示： ①「以期待可能性不存在為由否定刑事責任之理論，並非基於 刑法上之明文規定，乃所謂之超法規阻卻責任事由，原判決 未出示法條上之成文依據而求諸法理，此一理論妥適與否另 當別論……被告人於該情況下所為，因未該當妨害業務罪構 成要件，原審之無罪判決，結論難謂不當」（最判昭和31年 12月11日《最高裁判所刑事判例集》﹙下稱刑集﹚第10卷第 12號﹙壅塞軌道迫使炭車停止通行﹚）。 ②「判例中縱或間有使用期待可能之詞語，亦不足認其就期待 可能性理論之肯定或否定已作判斷……違背判例之指摘，應 不足採」（最判昭和33年7 月10日《刑集》第12卷第11號﹙ 未繳失業保險費觸犯行政刑法﹚）。 ③「刑法理論從各種立場主張期待可能性之見解尚未統一，即 或加以承認，因被告人之行為該當犯罪構成要件，具違法性 且有責任及故意、過失，並無法定之責任阻卻事由，則欲首 肯此類法無明文之阻卻責任事由，自有必要提示充足之論據 」（最判昭和33年11月4 日《刑集》第12卷第15號﹙故意犯 之暴力行為及不法逮捕﹚）。 ⑵、由是，日本學界通說雖認為欠缺期待可能性得作為超法規之 阻卻責任事由，且戰後初期若干下級審亦予肯定，而代表司 法實務見解之最高裁判所固予認同，然並不持正面積極肯定 之態度（參見附註3.）。故而，應不足謂日本司法實務明確 肯認無期待可能性得為獨立之超法規阻卻責任事由。 ㈣、我國學界與司法實務見解之考察 ⑴、我國刑法明定之阻卻或減免責任事由，計有：責任能力（第 18、19、20條）、禁止錯誤（第16條）、過當防衛（第23條 但書）、過當避難（第24條但書）等，雖然我國學界所採之 規範責任論通說咸認期待可能性為責任要素，且不少學者贊 同將無期待可能性列為獨立之超法規阻卻責任事由，然我國 刑法並無明文，而代表司法實務見解之司法院解釋及最高法 院判例，就此亦未有明白之肯認事例。期待可能性充其量僅 得作為解釋特定犯罪適用範圍之法理依據，亦即祇在責任非 難之個案判斷中，不失為一項規範概念的調整原則，例如： 刑法第164 條藏匿人犯或使之隱避、頂替罪，法條本身就行 為主體本未設限，然解釋上不包括犯人或脫逃人本身（最高 法院24年上字第4974號判例）；同法第165 條湮滅他人刑事 證據罪，法條將行為客體自始限於「關係他人」之刑事證據 ，然解釋上該「他人」不包括共犯，亦即將共犯解釋為「非 他人」而歸類為行為人己方（最高法院25年上字第4435號判 例）；教唆他人為己有利之偽證，不罰（最高法院28年上字 第312 號判例）。以上見解，並非直接將期待可能性當作一 項獨立之責任要素，而是將與行為人意志形成之相關要素， 從期待可能與否之觀點加以限制，以求合乎人情與事理，而 非得廣泛地作為一般普遍適用之超法規阻卻責任事由。 ⑵、質言之，由於我國司法實務並無類似德國或日本針對無期待 可能為超法規阻卻責任事由而發之明確案例，其是否予以肯 定，頗值研究，至多祇能謂於特定類型之個案，寓有期待可 能性思想（參見附註4.） ㈤、綜上學理分析及比較外國司法實務立場，兼衡法律之規範明 確性及適用安定性，本院認為不宜承認欠缺期待可能性得作 為普遍適用於故意犯之超法規阻卻責任事由。 四、 ㈠、期待可能性思想有其理性之根據，正視人類意志自由僅具相 對性，會受限於客觀條件之現實，本諸對人性脆弱之同情， 藉以反應刑法之謙抑理念。贊成無期待可能性為超法規阻卻 責任要素之論點，主要係行為人礙於一般人性顧慮所生之心 理壓迫，以致欠缺為符合法規範行止之能力，而無不犯罪之 期待可能。期待可能性理論所欲解決之課題，係行為人受非 常態客觀環境壓力影響，以致原本常態下被期待不犯罪之動 機或決意未出現，或雖已出現但力量不足以抗衡在現實壓力 逼迫下所產生之犯罪驅力。犯罪乃違反禁止規範，所期待行 為人者，係不犯罪──不得酒後駕駛動力交通工具，亦即不 實行合致構成要件之違法有責行為，期待可能性理論關注與 探究之對象，始終且應該是「（合致構成要件之違法）行為 本身」是否有阻卻或減免責任事由（酒後駕駛動力交通工具 ），而不在於其所欲達成他項事實之動機或目的（追捕準現 行犯）。 ㈡、實定法並不存在酒後騎駛機車追捕準現行犯屬於無期待可能 性之依據（按準現行犯逃逸之追捕，不符刑法第24條第1 項 保全法益限於生命、身體、自由、財產之規定，並非緊急避 難行為），倘暫置無期待可能性得否為超法規阻卻責任事由 之爭議不論，於本件案發當時之具體情境下，縱使無被告以 外之適當人選追捕行將逃逸無蹤之準現行犯，然追捕準現行 犯並非被告之義務（詳下述），即便其心理有不必要之道義 歉疚，然並無不得不為之事實或規範等壓迫情境與心理，自 無當為、須為且無其他合法方式可為之情況（無其他有效方 法追捕準現行犯，並非期待可能與否之判斷對象）。期待可 能性主要以他行為可能性（作為或不作為）作為參考基準， 法規範期待處於酒後狀態之被告為適法行為之具體作法，不 外放棄騎駛機車而已（不作為），別無其他，並無期待不可 能之情形。換言之，被告因熱血驅使，酒後騎駛機車追捕嫌 犯，並非處於非常態之不能自由選擇或無法自制而犯罪可言 ，尚不能因其道義上之高尚動機與目的，阻卻其公共危險罪 責。 ㈢、基本權利不唯是人民之主觀防禦權，亦為客觀之法規範，其 體現了一個客觀之價值秩序，保障人民生存、自由、財產等 基本權利乃是憲法之根本決定，其義務人為國家，國家藉由 制定法規範之形式盡其保護義務，禁止任何人酒後駕駛動力 交通工具且有制裁條款（包括秩序罰與刑罰）之相關法規， 即為國家藉由立法權力保障人民基本權之適例，受該禁止規 範限制之對象是人民。而國家既獨占強制力與刑罰權，犯罪 之有效訴追與處罰，乃國家受誡命之任務，且須遵守正當之 法律程序，不得以非法抑制非法，亦即國家祇能以正對抗不 正。是而，國家透過立法權力，容許利害關係人得逕行逮捕 通緝之被告，或任何人得逕行逮捕（準）現行犯（刑事訴訟 法第87條第2 項、第88條），以利自身任務之達成，則同樣 不能允許人民藉由侵害其他法益（值得以法律保護之利益） 之方式，以犧牲其他同受國家所保護之法益為代價，達成原 應由國家本身踐履之任務，否則國家之存在乃為保護人民基 本權利之角色與價值，將因此產生衝突與混亂，而有內在理 性之自我矛盾。本件被告酒後騎車逮捕準現行犯，既係藉由 造成或提昇用路人傷亡風險之手段為之，乃法所禁止之行為 ，雖然有助益國家刑罰權實現之效果，然究非得為阻卻被告 罪責之理由。 五、「義務衝突」之辨析 ㈠、學理上所謂之「義務衝突」，指行為人同時被要求履行不能 併存之數義務，倘履行其一則無法履行其他，亦即事實上祇 能擇一義務履行，且係以其他義務之未被履行為代價，為達 成前者要求之目的，除違反後者外，別無他法之謂。其所探 討的，乃該合致犯罪構成要件之未被履行義務之可罰性問題 ，應依利益權衡定其解決基準。義務衝突之型態或有作為義 務與作為義務之衝突，或有作為義務與不作為義務之衝突， 至不作為義務之間，則無衝突問題。 ㈡、關於義務衝突之法律性質，學理上雖有特別緊急避難、依法 令行為、不作為犯獨立之阻卻違法事由、超法規阻卻違法事 由等觀點之歧異，然大致認係阻卻違法事由而為通說，但在 判斷困難之特定事例，則依期待可能性理論加以解決，例如 ：等價之相同法益，或不同法益但難以衡量取捨之事例，相 互衝突之義務，無從依法益權衡原則決定違法性，此際毋寧 是法律放任行為人決定其中一項義務之履行，而不能期待其 同時履行另一義務，認此為（超法規）阻卻罪責之問題（參 見附註5.）。義務衝突既然是顧此失彼之兩難所產生之可罰 性問題，則其相衝突者，必須是法律上之義務，不論其為命 令規範或禁止規範，道德或倫理上之義務則不與焉。 ㈢、追捕準現行犯並非被告之義務（除執勤中之警察外，對任何 人亦同），祇不過是依刑事訴訟法第88條「不問任何人得逕 行逮捕」之依法令行為（根據刑法第21條第1 項阻卻違法而 不罰者，乃逮捕準現行犯行為本身，非得援以阻卻酒後騎駛 機車行為之違法性），然不得酒後騎駛機車則為被告應受之 法律禁令，由是明顯可知對被告而言，並無作為義務（追捕 準現行犯）與不作為義務（不酒後騎駛機車）衡突之問題。 而法益衝突或義務衝突之所以須權衡，無非是為了維持法秩 序內在之和諧一致使然，本件既無若何之義務衝突，被告所 須面對者，僅僅是不得酒後騎車之禁令而已，別無非追捕嫌 犯不可之誡命，就其違法行為之責任判斷，自無衡量法益輕 重以定其期待可能與否之餘地。至多祇能斟酌被告事實上係 就兩者比較考量後，賦予追捕嫌犯一事較重之份量以致犯罪 ，而得於觸法行為之罪責判斷上，予以減輕或免除。茲設例 比較說明：倘於別無他法之情況下，酒後駕駛機動車輛救護 傷亡，其所欲保全者，為生命、身體法益之緊急危難，苟救 護之對象為妻兒，行為人因緊密生活關係，對之負有保證之 保護義務，此方為義務衝突（亦為緊急避難）；苟對象為不 相干之路人，則為緊急避難。藉由上述類似但本質不同之事 例對照，益徵被告本件酒後騎駛機車追捕嫌犯，並無期待不 可能之艱難情境。 六、綜上析論，本件被告坦承酒後吐氣所含酒精濃度逾法定標準 仍騎駛機車之違法事實，別無法定阻卻責任事由，事證明確 ，犯行洵堪認定，應依法論科。核其所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款不能安全駕駛動力交通工具罪。 七、原審以被告酒後為追捕準現行犯，當下別無其他有效方法， 於捨我其誰之狀況下騎駛機車，不具可歸責之非難性，因而 為無罪判決，固屬卓見。然原審援引欠缺期待可能性理論而 （超法規地）阻卻責任，於實定法是否有據，恐非無疑，且 著墨於追捕準現行犯得否有效實施（原判決頁5 第14-18 行 、末起第3 行，頁6 第7-10行，頁7 第18-20 、末起第3-8 行），而非針對酒後不騎駛機車之法規範期待，究有若何艱 困處境而無選擇自由或難能控制以致不得不然加以立論，另 不必要地為相關法益之權衡（原判決頁6 第13-25 行），資 為阻卻責任之重要論據，容均誤會。檢察官指摘原判決以超 法規之無期待可能性理論阻卻被告責任，適用法律不當，上 訴為有理由，且原判決既有上揭理由論證之瑕疵，亦屬無可 維持，應由本院將之撤銷改判，以期適法。 八、爰以被告之責任為基礎，審酌其素行頗佳，出於見義勇為之 犯罪動機與目的，法敵對之惡性極微，雖有造成用路人傷亡 之風險，然時值深夜凌晨時分，人車稀少，危害程度不高， 助益國家打擊犯罪，維護社會治安，確有成效，犯後坦承不 諱，態度甚為良好，未及深思，失慮觸法，犯罪因由洵有其 特殊之原因與環境，情節輕微，顯可憫恕，縱依刑法第59條 酌減其刑後，處以最低度刑（有期徒刑1 月以上，2 月未滿 ），猶嫌苛刻而屬過重，參酌本罪之最重本刑為有期徒刑2 年以下，以及檢察官建議免除其刑之建議等一切情狀，諭知 免刑，如主文第二項所示。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項後段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第61條第 1 款前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁 法 官 林欣玲 法 官 蔡憲德 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 劉素玲 中 華 民 國 104 年 11 月 17 日 附錄法條： 刑法第185條之3 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑， 得併科20萬元以下罰金： 一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。 二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。 三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。 因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1 年以上7年以下有期徒刑。 附註 ┌──────────────────────────────┐ │1.蘇俊雄「刑法總論Ⅱ」，87年12月修正版，頁316-317 。 │ │2.業務過失致死（大判昭和8 年11月21日《大審院刑事判例集》﹙下│ │ 亦稱《刑集》﹚第12卷第22號﹙第五柏島丸號船舶覆沒事件﹚）；│ │ 緊急避難（大判昭和8 年11月30日《刑集》第12卷第23號﹙破壞水│ │ 壩閘板﹚）；不作為犯（最判昭和31年12月26日《刑集》第10卷第│ │ 12號﹙外國人非法入境未申請登錄﹚；最判昭和33年7 月10日《刑│ │ 集》第12卷第11號﹙未繳失業保險費觸犯行政刑法﹚）。 │ │3.大谷實著「刑法講義總論」，黎宏譯（中文簡體字），中國人民大│ │ 學出版社（2008年1 月），頁322 ；西田典之著「日本刑法總論」│ │ ，劉明祥、王昭武譯（中文簡體字），中國人民大學出版社（2009│ │ 年1 月），頁240 。 │ │4.蘇俊雄，同註1.，頁315 ；蔡墩銘「刑事責任與期待可能性」，《│ │ 法令月刊》第41卷第10期，頁139 ；陳友鋒「期待可能性──實務│ │ 見解之巡歷㈣」，《軍法專刊》第40卷第7 期，頁29。 │ │5.蘇俊雄，同註1.，頁221-222 、316 ；蔡墩銘「刑法總論」，三民│ │ 書局（2006年6 月），頁226 。 │ └──────────────────────────────┘