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臺灣高等法院臺南分院民事判決　　　102年度勞上易字第1號 上訴人即附 帶被上訴人　陳天陽 訴訟代理人　陳文欽　律師（扶助律師） 被上訴人即 附帶上訴人　統聯汽車客運股份有限公司 法定代理人　呂奇峯 訴訟代理人　張凱翔 　　　　　　林茂基 　　　　　　蔡宜芳 上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民 國101年10月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度勞訴字 第56號），提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於102年7月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及命負擔該部分訴訟費 用之裁判廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應提撥新台幣肆萬零柒佰零肆元，儲存 於勞保局設立上訴人個人之勞工退休金專戶。 原判決主文第一項關於命被上訴人應給付超過新台幣陸萬肆仟伍 佰零陸元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用之 裁判均廢棄。 第三項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 上訴人其餘之上訴駁回。 被上訴人其餘之附帶上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負 擔十分之九，餘由被上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人 負擔四分之三，餘由附帶被上訴人由負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴之變更或追加他 訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明者，得為之；民事訴 訟法第446條第1項及第255條第項第3款分別定有明文。本件 上訴人不服原審判決向本院提起上訴後，於上訴聲明原請求 被上訴人應再給付新臺幣（下同）427,509元，及自民國（ 下同）100年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息（見本院卷第5頁）；嗣於102年3月12日本院準備程序時 具狀更正請求為：⑴被上訴人應給付382,989元，及自100年 10月12日起至自清償日止按年息百分之5計算之利息；⑵被 上訴人應提撥44,520元儲存於勞保局設立之上訴退休金專戶 （見本院卷第110至111頁）；再於102年5月3日具狀更正上 開⑵之請求為：⑵被上訴人應提撥40,705元儲存於勞保局設 立之上訴人退休金專戶（見本院卷第183頁）。經核係屬民 事訴訟法第255條第1項第3款所謂之「減縮應受判決事項之 聲明」者；揆諸前揭說明，自屬無礙（最高法院53年台上字 第943號判例參照），應予准許。 二、被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第 460條第1項前段定有明文。本件被上訴人統聯汽車客運股份 有限公司（下稱統聯公司）於102年7月9日本院言詞辯論終 結前，就原審判決對其不利部分（即原審判決被上訴人應給 付上訴人83,994元及法定遲延利息部分），提起附帶上訴（ 見本院卷第30至35頁），核無不合，本院自應併予裁判。 乙、實體部分： 壹、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： 一、上訴人於99年7月31日下班途中車禍致「左肩部挫傷、左臀 部挫傷、左足挫傷、磨損或擦傷，多處及未明示位置者，未 提及感染」、「肌肉、韌帶及筋膜疾患」，已向勞工保險局 申請，並獲准領取99年8月4日至100年3月31日期間共240日 之勞保職業傷害傷病給付合計245,834元（按每日投保薪資 1463.3元之70％×240＝245,834元）。 二、依成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）之鑑定報告所 載，上訴人自100年4月1日至100年4月20日之就醫與本件職 業傷害有關；又依奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫 院）回函，上訴人自100年5月2日至100年10月11日之治療亦 與99年7月31日之車禍可能相關。且勞工請求職業傷害薪資 補償，依勞動基準法第59條第2款規定，並不以勞工是否已 可工作為前提，縱可從事較簡便之工作，如在醫療中勞工仍 可請求職災薪資補償。況本件被上訴人從未以上訴人於醫療 中已可從事較簡便之工作，要求上訴人從事較簡便之工作， 被上訴人自不可以上訴人已可從事較簡便之工作為由，而免 除其職災薪資補償之責。至於上訴人於醫療期間是否可工作 或已可回復原有大客車駕駛，自應由被上訴人舉證證明。故 上訴人自得請求被上訴人補償自99年8月1日起至100年10月 11日止（合計437日），上訴人不能工作時之原領工資數額 。而上訴人於99年7月之原領工資數額為50,838元，依法律 規定除以30，則每日薪資為1,695元；再以1,695元×437日 =740,715元，扣減上訴人領取之勞保職業傷害傷病給付245, 834元後，為494,881元，再扣減原審判准之83,994元，故被 上訴人應再給付上訴人382,989元。 三、被上訴人自97年9月1日起係按上訴人每月53,000元工資之6% ，即每月3,180元提撥於上訴人之退休金專戶；但自99年9月 起至100年10月11日止，其中於99年9月份僅提撥1,802元， 短撥1,379元，應補提撥，另100年10月份有11日未提撥，其 金額為1,166元（3,180÷30×11＝1166），而自99年10月起 至100年9月止共12月均未提撥，按每月3,180元則12個月為 38,160元，故自99年9月起計算至100年10月11日止短少提撥 於勞保局設立上訴人個人之退休金專戶共計40,705元。 四、又延長加給㈠11,090元及延長加給㈡14,526部分，應係薪資 所得之一部，上訴人否認係延長工時之所得，被上訴人均未 舉證證明上開延長加給㈠11,090元及延長加給㈡14,526元如 何計算（每小時工資及加班幾小時），上訴人何日何時加班 ，原審判決僅依被上訴人片面之主張，顯難可採。況以職傷 發生當月（99年7月）之薪資項目以觀，屬於上訴人正常工 時之工資只有23,207元，而原審認定之延長工時工資竟高達 25,616元，延長工時工資比正常工時工資還高，顯不合理， 足見所謂延長加給㈠11,090元及延長加給㈡14,526元部分， 均是被上訴人巧立名目，不影響確係被上訴人給付上訴人工 資之性質，原審未察顯與法未合。 五、夜宿加給200元、窗簾補貼200元、膠水補貼20元及油切獎金 l,595元等四項，均是上訴人工作付出之勞務對價，且均是 每月均有領取之經常性給與，自亦屬工資範疇。 六、爰依勞動基準法第59條第2款及勞工退休金條例第6條、第14 條等規定所衍生請求權之法律關係，求為判命：被上訴人應 給付上訴人539,401元及法定遲延利息之判決（原審判命： 被上訴人應給付上訴人83,994元，及自100年10月12日起至 清償日止按年息百分之5計算利息之判決；而駁回上訴人其 餘之請求。嗣上訴人就不利於其部分不服，提起上訴；被上 訴人未提出上訴，但於本院就其受敗訴判決部分，提起附帶 上訴）。 七、從而： ㈠上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。 ⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人382,989元， 及自100年10月12日起至清償日止按年息百分之5計算利息 。⑶第一項廢棄部分，被上訴人應提撥40,705元，儲存於 勞保局所設立上訴人個人之退休金專戶。 ㈡對附帶上訴之答辯聲明，求為判決：附帶上訴駁回。 貳、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）則以： 一、被上訴人主張上訴人所受之傷害非職業傷害：系爭傷害係上 訴人下班途中所發生，已脫離雇主有關勞務實施之危險控制 範圍，依勞工安全衛生法第2條第4項規定：「…本法所稱職 業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化 學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因 引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。」，換言之，上訴人 所受之傷害並非職業災害，上訴人無由依勞動基準法第59條 第2款規定，請求被上訴人給付職業災害補償金。 二、退而言，若認係職業傷害，但上訴人主張職傷期間顯悖常理 ；依奇美醫院之專用病情摘要文內，已載明上訴人自100年2 月11日以後未再追蹤檢查，則因職傷所致之傷害應在100年2 月11日後已傷畢，不再是主要原因，上訴人卻以其他病因來 延續職傷期間，悖於情理、法理；應以勞工保險局計算上訴 人之傷病期間為99年8月4日至100年3月31日共計240日較為 合理。上訴人主張其後之病因，非職傷所致，依照勞工局之 函文以下引述：「…具醫理見解，台端所患頸椎病變為自身 退化病情…」，則上訴人主張自99年8月1日起至100年10月 11日止請求補償原領工資，為無理由。 三、延長工時㈠㈡之給付，均為加班費之給付，此有實務上多件 判決可參，提出臺灣高等法院95年度勞上易字第39號、99年 度勞上字第24號、99年度勞上字第79、90號、101年度勞上 更㈢第5號等民事判決影本。 四、原審對於本件之薪資計算容有誤解；查ISO獎金為當月出車 天數、延長工時基數、計勤本俸、趟次需達各站標準，模範 班車通過、未有兩支申誡以上之行政處分者，且安全服務良 好，未有違反行車安全之規定者，加發3000元之獎金；簡言 之，若駕駛收到罰單或是受到客訴皆會取消發放獎金，此為 公司管理之部分為獎勵司機安全駕駛之獎金；再者，清潔代 金為汽車全車打臘之代發金，若駕駛沒有打臘則由委外打臘 ，非經常性薪資之部分，此二者為前審所誤解。 五、上訴人請求每月提撥退休金6%，每月3,180元之部分於法不 符。依勞工退休金條例第6條第1項規定，應提撥之部分應繳 交於勞保局之勞工退休金之個人專戶，而非上訴人所論之「 上訴人應給付被上訴人40,705元」，此為謬誤。 六、上訴人請求在留職停薪期間之薪資補償為無理由。上訴人經 與勞工局協商後，對其於99年8月1日至99年9月17日請一般 休假共計48日，被上訴人已以較優於勞基法之計算方式給付 48日之薪資補償共計27,360元。而99年9月18日起至100年3 月31日上訴人自請留職停薪之部分；因上訴人所稱本件之職 業傷害工資補償請求權，一旦發生，則為獨立之債權，得由 上訴人自由處分，是上訴人既申請於上開期間留職停薪，自 係拋棄該工資補償權，實務上亦採此見解，提出臺灣高等法 院95年度勞上易字第39號判決影本佐參。 七、依上： ㈠就上訴之答辯聲明，求為判決：上訴駁回。 ㈡附帶上訴聲明，求為判決：⑴原判決不利於附帶上訴人之 部分廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴 及假執行之聲請均駁回。 叁、兩造不爭執事實及爭執之事項： 一、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人原受僱於被上訴人公司擔任司機工作，因於99年7 月31日下班途中發生車禍，致受有「左肩部挫傷、左臀部 挫傷、左足挫傷、磨損或擦傷，多處及未明示位置者，未 提及感染」、「肌肉、韌帶及筋膜疾患」之傷害，有勞工 保險局100年8月3日保給簡字第000000000000號函影本（ 見原審勞調卷第6至7頁）為證。 ㈡上訴人已向勞工保險局領取99年8月4日至100年3月31日期 間共240日之勞保職業傷害傷病給付245,834元；其後上訴 人再申請100年4月1日以後之勞保職業傷害傷病給付，業 經勞工保險局函覆核定不予給付在案，有勞工保險監理委 員會100年10月3日保監議字第0000000000號函、100保監 審字第2473號審定書（見原審補字卷第38至42頁）可參。 ㈢被上訴人公司另依臺南市政府勞工局之指示，於100年9月 15日以匯款之方式給付上訴人27,360元（見原審補字卷第 8至11頁）。 ㈣上訴人90年7月份之薪資明細為：本俸㈠12,399元、本俸 ㈡3,345元、本俸㈢1,663元、伙食本俸1,800元、延長加 給⑴11,090元、延長加給⑵14,526元、清潔代金1,000元 、ISO獎金3,000元、油切獎金1,595元、夜宿加給200元、 窗簾補貼200元、膠水補貼20元，應發金額為50,838元， 而上訴人工作情形則為：出車天數25天、出勤趟次50趟， 有上訴人90年7月份之薪資單（見原審補字卷第43頁、原 審卷第95頁）為證。 二、兩造爭執之事項： ㈠上訴人依勞動基準法第59條第2款規定主張得請求之不能 工作期間，於法是否有據？ ㈡上訴人主張補償標準即原領工資數額之核定，應以若干為 適當並有據？ ㈢被上訴人抗辯上訴人係自請留職停薪，已拋棄工資補償權 ，是否於法有據？ ㈣上訴人就不能工作期間是否仍得要求被上訴人提撥勞退準 備金？若是，而未提撥，上訴人得否直接請求給付？又上 訴人苟係自請留職停薪，則被上訴人是否仍有提撥勞退準 備金之義務？ 肆、本院之判斷： 一、關於上開爭執事項㈠部分： （一）上訴人主張其於99年7月31日下班途中車禍所受之傷害為 「左肩部挫傷、左臀部挫傷、左足挫傷、磨損或擦傷，多 處及未明示位置者，未提及感染」、「肌肉、韌帶及筋膜 疾患」，有其提出勞工保險局100年8月3日函影本（見原 審勞調卷第6至7頁），並為被上訴人所不爭執，堪信屬實 。被上訴人於原審就上訴人所指其於99年7月31日下班途 中車禍所受之傷害為職業傷害乙節，並未爭執，於本院竟 指並非職業傷害，則渠於本院之抗辯是否有據，即有可議 。況上訴人向勞工保險局申請99年8月4日至100年3月31日 期間共240日之勞保職業傷害傷病給付，業經准許共核准 給付245,834元，有上開勞工保險局100年8月3日函影本在 卷可憑，並為被上訴人所不爭執；又被上訴人公司另依臺 南市政府勞工局之指示，亦已於100年9月15日以匯款之方 式給付上訴人先前少給付之薪資補償27,360元，均如前述 ，即被上訴人先前均已就上訴人於99年7月31日下班途中 車禍所受之傷害為職業傷害不爭執，故被上訴人於本院審 理時再為爭執，即難認為可採。又上訴人另提出之奇美醫 院100年8月10日出具之診斷證明書（見原審司南勞調卷第 8頁），其上所載傷勢，包含非上開傷害內容之「頸椎退 化併左神經根壓迫」之傷勢；而此「頸椎退化併左神經根 壓迫」是否與上開車禍有關連，被上訴人就此有所爭執。 （二）就上開爭執部分，於原審經兩造同意送請成大醫院鑑定， 依該院101年5月16日成附醫職環字第0000000000號函所附 職業病鑑定報告書內容所載之鑑定總結為：「㈠根據病歷 記載與病患到診口述治療結果，發現100年4月1日至100年 4月20日期間之就醫應與職災相關。㈡在100年5月2日至10 0年10月11日期間的就醫主訴與之前有異，宜轉請當時負 責看診之奇美醫院復健科醫師協助判斷確認該期間內是否 仍針對前述症狀持續做復健治療以確認與職傷治療之相關 性。」有該鑑定報告書附卷可稽（見原審卷第141至144頁 ）。核諸其鑑定內容，已足確認上訴人在100年4月20日仍 因受職業傷害而就診。 （三）而有關上訴人之其後治療是否與該車禍傷害有關，原審乃 依成大醫院上開鑑定總結意見，再送請奇美醫院，請予確 認：「貴院就病患陳天陽在100年5月2日至10月11日期間 所為之治療及復健，是否肇因於該病患在99年7月31日之 車禍事件所引起？或屬該車禍事故傷害之後遺證或併發症 ？」（見原審卷第153頁）。奇美醫院嗣於101年7月2日以 (101)奇醫字第3075號函附病情摘要載：「病人於100年2 月11日起因左足挫傷、左跟腱淺囊炎及頸椎退化併左神經 根壓迫於復健科治療。於100年5月2日到100年10月11日間 其雙側跟腱仍有接受超音波治療，與99年7月31日車禍事 故可能相關，但頸椎退化併左神經根壓迫其原因未明。」 等情（見原審卷第159至160頁）。依上開摘要內容所載， 雖僅謂與99年7月31日車禍事故可能相關；惟上訴人該期 間有接受雙側跟腱超音波治療，適與上訴人車禍所受傷害 中之「左足挫傷」應為之治療內容相當，而截至100年10 月11日止，上訴人雖可自由行走，但上訴人既係以駕駛為 其職業，所有汽車之油門、剎車、離合器等，均需以腳操 作，是以駕駛員之雙腳必需毫無病礙始符得為安全駕駛之 要求，茲上訴人既在上開時間以前仍持續接受雙側跟腱超 音波治療，難認上訴人已可為職業駕駛之工作。 （四）則上訴人主張其因職業傷害而不能工作之期間應自99年8 月1日起至100年10月11日止，合計437日，即非無據。雖 被上訴人以勞工保險局100年7月22日函，就上訴人向該局 再請領100年4月1日以後之勞保職業傷害傷病給付，核定 不予給付等情，抗辯上訴人不能工作之期間應為99年8月4 日至100年3月31日期間共240日云云。然按勞工保險局上 開函係以就上訴人99年8月4日至100年3月31日請領職業傷 害之傷病准予給付，嗣上訴人再申請100年4月1日以後之 職業傷病給付，乃予以否准；但被上訴人依勞動基準法第 59條第2款之規定，並不能免除其應給付之義務，故其此 之抗辯並不足取。 二、關於上開爭執事項㈡部分： （一）按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時 ，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保 險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主 得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應 按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能 痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且 不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月 之平均工資後，免除此項工資補償責任。」勞動基準法第 59條第2款定有明文。是以上訴人依勞動基準法第59條第2 款規定請求職業災害工資補償，自屬有據。 （二）關於如何計算上訴人之原領工資數額： ⑴按勞動基準法施行細則第31條第1項規定：「本法第59條 第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正 常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前 最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額 ，為其一日之工資。」及勞動基準法第2條第3款規定：「 工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又依勞動 基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2條第3款所稱 之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎金、競賽獎 金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金、節約燃料 物料獎金及其他非經常性獎金。因此，工資應係勞工之勞 力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改 善勞工生活而給付非經常給與；或為其單方之目的，給付 具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對 價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之 範疇。 ⑵次按「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資；前 項基本工資，由中央主管機關擬定後，報請行政院核定之 」，勞動基準法第21條定有明文。又「如勞雇雙方約定之 薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休 假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定 ，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其均束，勞方尚不 得更行請求例、休假及備勤等工資」（最高法院82年台上 字第293號及85年台上字第1973號判決參照）。可見勞工 應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由 勞、雇雙方予以議定，僅所議定之約定之薪資數額不低於 行政院所核定之基本工資，雙方經約定即應依所議定之工 資給付收受，並不限於工廠守衛始有適用餘地，更與薪資 細目是否明確無關，此為求公平合理待遇結構，並不違背 勞基法保障勞工權益之意旨。 ⑶依上訴人90年7月份之薪資明細為：本俸㈠12,399元、本 俸㈡3,345元、本俸㈢1,663元、伙食本俸1,800元、延長 加給⑴11,090元、延長加給⑵14,526元…等情。經查上訴 人固主張上開延長加給⑴、延長加給⑵之給付，均屬其原 領工資之一部，應算入其原領工資內云云；然為被上訴人 所堅決否認，並辯以：上開延長加給⑴、延長加給⑵之給 付，均係延長工時之給付，應屬加班費之性質，不得算入 上訴人之原領工資等語。按依卷附「統聯汽車客運有限公 司員工工作規則」第14條規定：「本公司員工之正常工作 時間，以每週工作總時數不起過84小時為原則（不含休息 時間），但為因應大眾交通運輸疏運起見，其工作之起訖 時間，單位主管得於員工同意下視實際需要排定之。」第 16條規定：「本公司因業務需要，得依勞動基準法第32條 規定，延長工作時間；另對於身體不適、精神狀況不佳或 無法配合延長工時之員工，得不延長其工作時間。」第25 條規定：「員工平日因業務需要必須延長工作時間者，其 延長工作時間之工資，以不低於勞動基準法之相關規定， 核算發給。」（見原審卷第98頁）依上開規定觀之，延長 工作時間者之給付，應屬加班費之性質，其給付標準，以 不低於勞動基準法之相關規定，核算發給。再按上訴人自 92年9月初起即在被上訴人公司任職（見本院卷第190頁上 訴人之勞保投保資料），自難諉為不知，從而，堪認上開 延長加給⑴、延長加給⑵之給付均屬延長工作之時間屬於 加班費之給付，並非經常給與，自非屬上訴人之原領工資 ；且實務上已有相類判決多件在卷可佐（參卷附臺灣高等 法院95年度勞上易字第39號、99年度勞上字第24號、99年 度勞上字第79、90號、101年度勞上更㈢第5號等民事判決 影本）。 （三）查本件上訴人於系爭職傷發生前之最近一個月即99年7月 所領取之薪資總額固為50,838元，而其內容則為本俸㈠12 ,399元、本俸㈡3,345元、本俸㈢1,663元、伙食本俸1,80 0元、延長加給⑴11,090元、延長加給⑵14,526元、清潔 代金1,000元、ISO獎金3,000元、油切獎金1,595元、夜宿 加給200元、窗簾補貼200元、膠水補貼20元（見原審補字 卷第43頁、原審卷第95頁）。其中本俸㈠12,399元、本俸 ㈡3,345元、本俸㈢1,663元、伙食本俸1,800元等四項均 符合上開經常性給與之要件，被上訴人已不爭執，另ISO 獎金3,000元部分，參照上訴人自99年2月至同年7月各月 之薪資明細（見原審卷第90至95頁），每月均有該項ISO 獎金3,000元之給付，足認該ISO獎金3,000元係屬經常性 之給付而符合工資之要件；又清潔代金部分雖有1,000元 或2,000元之差異，然每月亦均有該項清潔代金之支付， 可認對所駕駛車輛之清潔工作亦為駕駛員工作之一部分， 仍屬符合上開經常性給與之要件。另延長加給⑴11,090元 及延長加給⑵14,526元部分，對照薪資明細表所列「加班 工時一、加班工時二」之內容，參諸上開說明，顯見該二 項延長加給雖係上訴人工作之對價，然應係上訴人加班費 之給付，並非正常工作時間應得之薪資，不符合勞動基準 法59條第2款所稱原領工資之要件；而其餘夜宿加給200元 、窗簾補貼200元、膠水補貼20元等四項，均係在有特殊 情況下始有為該內容之給付，並非因工作而獲得之對價， 不得列為工資，另油切獎金1,595元係屬勞動基準法施行 細則第10條所定之節約燃料物料獎金，不包含在勞動基準 法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與之內。 （四）依上，本件上訴人99年7月所領取之薪資內容中，計有① 本俸㈠12,399元、②本俸㈡3,345元、③本俸㈢1,663元、 ④伙食本俸1,800元、⑤清潔代金1,000元、⑥ISO獎金3,0 00元等六項係符合勞動基準法第59條第2款所稱原領工資 ，即上訴人99年7月所領取之原領工資為23,207元。而上 訴人主張之其餘延長加給⑴11,090元、延長加給⑵14,526 元、油切獎金1,595元、夜宿加給200元、窗簾補貼200元 、膠水補貼20元等合計27,631元部分，或非正常工作時間 應得之薪資，或非因工而獲得之對價，均不符合勞動基準 法第59條第2款所稱原領工資之範圍。 （五）爰按上訴人99年7月所領取之原領工資23,207元，除以30 ，則上訴人每日之原領工資應為774元（元以下四捨五入 ）。以前開上訴人因職業傷害而不能工作之期間應自99年 8月1日起至100年10月11日止，合計437日計算，則上訴人 得主張在不能工作期間應獲得原領工資補償數額為338,23 8元；扣減上訴人已領受勞工保險局所給付245,834元後， 上訴人尚得請求被上訴人給付之原領工資補償數額為92, 404元。 三、關於上開爭執事項㈢部分： （一）上訴人自上開車禍受傷迄99年9月17日間之48日中，總計 以病假請假22日、事假14日、年休12日，有上訴人所提請 假歷史明細表為憑（見原審卷第96頁），其後自99年9月 18日起至100年8月31日止，按月申請「留職停薪」，其理 由為「台南站駕駛員206232陳天陽，於99年7月31日起因 車禍受傷，期間病、事、年休假皆已請滿，於99年9月18 日起申請停薪留職至9月30日。」而後每月均有類似之留 職停薪申請，有上訴人所提統聯公司人員異動申請表為憑 （附在原審補字卷第18頁至35頁），且均經被上訴人主管 批示如擬在案。依上，堪認被上訴人主管人員亦認同上訴 人確因車禍無法工作之事實，僅因上訴人之病、事假及年 休假均已用畢，始准以留職停薪之方式處理。 （二）惟上訴人既因職業傷害而無法工作，依勞工請假規則第6 條規定：「勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其 治療、休養期間，給予公傷病假。」是上訴人原得在上開 職業災害之治療、休養期間申請公傷病假，乃上訴人竟捨 公傷病假不為主張，而另以請病假、事假、年休假及申請 留職停薪等方式為之；依常理判斷，常態事實為「苟非上 訴人不知有上開公傷病假之權益，即係上訴人要請公傷病 假而不為被上訴人所准許」，而變態事實則為「上訴人明 知其得請公傷病假而不請，仍選擇不利於己之請病假、事 假、年休假及申請留職停薪等方式」。按就該變態事實為 有利於被上訴人之事項，依舉證責任法則，應由被上訴人 先負舉證證明上訴人有「其明知得請公傷病假而不請，仍 選擇不利於己之請病假、事假、年休假及申請留職停薪等 方式」之變態事實存在。被上訴人於原審聲請傳喚證人唐 士奇作證，其結證稱：「我是統聯公司台南站站長。（請 證人描述當時原告[即上訴人，下同]請假的經過情形？） 原告在99年間在上下班途中發生車禍，原本是先請病假、 事假、特休，已經沒有其他假讓他請，後來上訴人就申請 留職停薪。當初先申請一個月，我有問原告大約預計休息 多久，他說請一個月，期滿他又沒有辦法回來上班，叫別 人跟我聯絡，我直接聯絡他，他就一個月一個月的請留職 停薪。（有無跟原告說可以請公傷假？）沒有。（是否知 道這個情形可以請公傷假？）這個部分我有跟公司人事課 的蕭襄理報備，報備陳天陽的事情是否有公傷假，公司蕭 襄理說以勞工局申請鑑定的單位可以核定多久的公傷假為 標準。（最後有無明確跟說他可以請公傷假？）沒有，只 有在離職前的前一月才又有再問，蕭襄理有傳真判定文， 可能有六個月的公傷假。之前我不知道有沒有講。」等語 （見原審卷第131至132頁）。經核，依證人唐士奇證述之 內容，並無法證明上訴人明知可以請「公傷病假」而自動 放棄，故縱上訴人因已無其他假可申請，不得以而申請留 職停薪，亦不能因之而認上訴人放棄得主張之權利；則被 上訴人以上訴人有申請留職停薪之事實，主張上訴人放棄 其不能工作期間之薪資補償權益云云，自不足採；況留職 停薪亦不足以妨礙勞工得依勞動基準法第59條第2款所定 請求職業災害工資補償之權益。 四、關於上開爭執事項㈣部分： （一）按上訴人在因遭受職業傷害期間，既可依勞動基準法第59 條第2款所定請求職業災害工資補償，亦即上訴人該期間 雖未工作，惟仍可請求僱主給付原領工資數額之薪資，則 勞工在該期間仍應認有原領工資數額之薪資收入。而依勞 工退休金條例第14條規定：「雇主每月負擔之勞工退休金 提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」，同條例第6 條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳 退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶」。即 雇主負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休 金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金 至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇 主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶 以填補其損害。從而，上訴人得請求僱主給付按原提撥退 休金基準按月提繳上訴人之退休金，儲存於勞保局設立之 勞工退休金個人專戶。 （二）上訴人主張自97年9月1日起，被上訴人即按渠每月53,000 元之工資金額提撥6%，即每月以3,180元提撥於上訴人之 退休金專戶，但自99年9月起至100年10月11日止，其中於 99年9月份僅提撥1,802元，短撥1,379元，另100年10月有 11日未提撥金額為1,166元，而自99年10月起至100年9月 止共12月均未按每月3,180元提撥，故自99年9月起計算至 100年10月11日止計短少提撥於勞保局設立之渠個人之退 休金專戶共計40,705元等語。被上訴人則否認上訴人此部 分之請求，且上訴人直接請求被上訴人向渠給付，亦於法 不合等語。惟查，依卷附被上訴人為上訴人提撥之勞退雇 主提繳表所載：被上訴人自94年7月1日起已按工資50,600 元之6%為上訴人每月提繳勞退金，至97年9月1日起調整為 按工資53,600元之6%為上訴人每月提繳勞退金，迄99年9 月17日止（本院卷第105頁）；且依上訴人99年2月至同年 7月之薪資表所載，每月亦均按工資53,600元之6%即3,180 元提撥入上訴人之「勞工個人退休金專戶」（見原審卷第 92至95頁）。按被上訴人自97年9月1日起即以工資53,600 元之6%為上訴人每月提繳勞退金，固與上開認定上訴人每 月原領工資23,207元不同，惟此乃係被上訴人加計上訴人 每月全部之原領工資、加班費及其他給與之總所得之金額 ，此觀上訴人99年2月至同年7月之薪資表，每月應發金額 分別為4萬9千餘元至5萬3千餘元，再加計提撥入「勞工個 人退休金專戶」3,180元後，則每月被上訴人公司給付總 額分別為5萬2千餘元至5萬6千餘元，足堪佐證；則就上訴 人請求此部分按工資53,600元之6%每月為上訴人提繳勞退 金3,180元，即屬有據。再查被上訴人於99年9月份僅提撥 1,802元，以每月應提撥3,180元計算，則短撥1,378元， 另100年10月均未提撥退休金，計有11日，以每月應提撥 3,180元計算，則為1,166元（計算式：3,180÷30×11＝ 1,166），以上有上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料在 卷可憑（見本院卷第186至187頁）；又被上訴人自99年10 月起至100年9月止共12月均未按每月3,180元提撥，合計 為38,160元（計算式3,180×12＝38,160）；則自99年9月 起計算至100年10月11日止計短少提撥於勞保局上訴人個 人之退休專戶共計40,704元（上訴人誤算為40,705元）。 茲被上訴人既未依勞工退休金條例第6條、第14條等規定 依法提撥上開金額，則依勞工退休金條例第31條第1項之 規定，上訴人本於損害賠償回復原狀之原因，在勞工尚不 得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提 繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院10 1年度台上字第1602號判決參照）自得請求被上訴人將上 開金額提撥入勞保局所設立上訴人個人之退休金專戶，從 而上訴人此部之請求，核屬有據，應予准許。至被上訴人 所辯上訴人係自請留職停薪，已無工資可得請求，其自無 提撥退休準備金之義務，及上訴人不得直接請求給付云云 ，與上開論證不符，均不足採。 五、從而，上訴人依勞動基準法第59條第2款所定得請求被上訴 人給付之職業災害工資補償金為92,404元，依勞工退休金條 例第6條、第14條等規定應提撥而未提撥之勞工退休準備金 為40,704元。惟被上訴人主張其已代墊上訴人之勞保費538 元及前已支付之薪資補償27,360元等事實，為上訴人所不爭 執，則此部分被上訴人之抗辯應屬可採；茲被上訴人既主張 與上開應給付之數額抵銷或扣抵，於法尚無不合，爰自職災 工資補償金92,404元中予以扣抵及抵銷後，則上訴人得請求 之金額為64,506元。 六、第按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第 1項及第203條所明定。有關上訴人主張遲延給付之法定遲延 利息部分係自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日（100年9月20 日，見原審勞調字卷第23頁）起至清償日止，按週年利率5% 計算利息部分，其起算日顯早於上開不能工作期間之末日即 100年10月11日，被上訴人既未依法給付上訴人薪資補償， 則上訴人起訴時對100年10月11日以前之薪資補償本件預為 催告，應已發生催告之效力，惟被上訴人仍未於100年10 月 11日給付上訴人應補償之薪資，被上訴人自翌日起即應負遲 延責任，從而上訴人主張遲延給付之法定遲延利息部分應自 100年10月12日起算始符法制。 七、綜上所述，上訴人依勞動基準法第59條第2款之規定，請求 被上訴人給付64,506元，及自100年10月12日起至清償日止 按年息5%計算之利息，及被上訴人應提撥於40,704元於勞保 局設立上訴人個人之退休金專戶部分，為有理由，應予准許 ，逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回；其此部分假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審疏未詳查，將原應 命被上訴人應提撥於40,704元於勞保局設立上訴人個人之退 休金專戶部分，未另行列載，而合併計算於上訴人請求准許 之範圍內；及原審未詳予計算，而判命被上訴人給付超過上 開應准許部分，而為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣 告，自有未洽。上訴人上訴意旨就該部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由；被上訴人附帶上訴意旨就該部分 指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦為有理由；爰由本院將 原判決關於此部分予以廢棄，分別改判如主文第二、三項所 示。至上開應准許部分，原審判命被上訴人給付，並依兩造 之聲請，分別酌定相當之擔保金額而為准免假執行之宣告， 核無違誤；上訴人上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄；附帶上訴人附帶上訴意旨，就此部分 ，亦執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄；均為無理由，應 分別駁回其上訴、附帶上訴。 八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 伍、據上論結，本件上訴人陳天陽之上訴為一部有理由，一部無 理由；附帶上訴人統聯公司之附帶上訴亦為一部有理由，一 部無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條 、第79條但書，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 7 月 23 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展 法 官 顏基典 法 官 王明宏 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 7 月 25 日 書記官 王全龍