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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第1708號 上　訴　人　臨海加油站有限公司 代　表　人　林慶惠（清算人） 被 上訴 人　臺中市政府 代　表　人　胡志強 上列當事人間有關補償事務事件，上訴人對於中華民國99年12月 21日臺中高等行政法院99年度訴更一字第17號判決，提起上訴， 本院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、需用土地人交通○○○區○道新建工程局（下稱國工局）為 辦理第二高速公路後續計畫臺中環線清水神岡段（清水鎮） 工程，需用上訴人所有坐落臺中縣清水鎮（現改制為臺中市 ○○區○○○○段○○○段336地號土地及其地上物，報經 內政部以民國（下同）88年1月18日台（88）內地字第87142 23號函核准徵收土地及一併徵收地上物。土地部分，被上訴 人以88年2月1日府地權字第30766號公告徵收，公告期間自 88年2月2日起至88年3月4日止。地上物部分，被上訴人以88 年3月16日府地權字第81840號公告（下稱88年3月16日公告 ）徵收，公告期間自88年3月17日起至88年4月16日止。嗣上 訴人對於建築改良物部分認有短估、漏估情事請求複估。被 上訴人審核複估結果後，復於89年4月14日以府地權字第102 198號公告徵收（下稱89年4月14日公告），公告期間自89年 4月15日起至89年5月15日止。上訴人所有土地及地上物之徵 收補償均已發放完畢，兩造並無爭執；惟上訴人之建築改良 物停工營業損失補償，被上訴人依行為時臺中縣辦理公共工 程拆除建築改良物補償辦法（88年6月10日修正為「臺中縣 辦理公共工程建築改良物拆遷補償自治條例」，下稱拆除建 築改良物補償辦法）第13條及第37條規定查估辦理補償，核 定其停工營業損失為新臺幣（下同）185,995元；嗣經複估 結果，核定其停工營業損失為689,360元，被上訴人乃以93 年2月19日府地權字第0930039924號函知上訴人，停工營業 損失經複估為689,360元，原核定停工營業損失補償185,995 元，應補503,365元，並由上訴人於93年2月23日具領。上訴 人仍不服，提起訴願，案經內政部訴願決定以被上訴人未依 內政部89年2月10日台內地字第8968329號函釋（下稱89年2 月10日函釋）意旨，俟建築改良物徵收營業損失補償基準（ 下稱營業損失補償基準）函頒實施後，再依規定辦理，而逕 依拆除建築改良物補償辦法予以查估，其處理程序自有不合 ，而將上開處分撤銷，命被上訴人另為適法之處分。被上訴 人經向財政部臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所（下稱為沙鹿稽 徵所）函送上訴人86年至88年之營利事業所得稅損益資料， 計算上訴人停止營業最近3年之營業淨利加利息收入減利息 支出之平均數為負數，乃以95年9月29日府地權字第0950268 2942號函（下稱原處分）知上訴人：「本案營業損失，不再 另予補償。」上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院 以97年度訴字第64號判決駁回。上訴人不服，提起上訴，經 本院99年度判字第676號判決廢棄，發回原審更為審理；嗣 經原審審理結果，以99年度訴更一字第17號判決（下稱原判 決）駁回上訴人之訴，上訴人仍不服，提起上訴。 二、上訴人起訴主張： (一)按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第60條規定所謂「已 公告徵收但尚未辦竣結案者」，係指已核准徵收而尚未執行 完畢者而言。本件地上物部分，既經內政部於88年1月18日 核准徵收，有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247 條規定，即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管 直轄市或縣（市）地政機關會同有關機關估定之。是系爭地 上物既在88年1月18日核准徵收且未結案，即應依建築改良 物拆遷補償辦法第13條規定發給因拆遷停業所受損失補助。 (二)參照本院92年度判字第1072號判決意旨，本件88年3月16日 公告及89年4月14日公告，屬地上物徵收補償公告，為徵收 執行之一環，並非徵收之核准；且89年4月14日公告因有關 地上物之相關補償有短、漏估之誤寫、誤算之顯然錯誤，而 予更正補償費金額，其餘公告依據、事項並未變動，或載明 88年3月16日徵收公告有何不當，係屬行政處分之更正。上 訴人認本件應適用土地徵收條例，並進而依營業損失補償基 準第3點規定，拒絕補償停業損失，自有不當。 (三)縱認本件地上物徵收公告應以89年4月14日更正公告為準， 被上訴人亦應依內政部89年2月10日函釋規定辦理。則本件 當事人雙方既無補償協議存在，被上訴人即應依營業損失補 償基準之規定，審酌加油站之營業性質辦理補償。而加油站 是許可行業，成立上及經營上均有特殊性，自應依上開補償 基準第8點規定辦理。然被上訴人卻逕依上開補償基準第3點 規定，不予補償停業損失，訴願決定予以維持，顯有違誤等 語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以： (一)依土地徵收條例第1條第2項、第33條規定及內政部89年2月1 0日函釋意旨，本件營業損失補償案，若未經協議或協議不 成時，被上訴人即應依內政部89年12月30日台內地字第8971 251號函訂定之營業損失補償基準規定辦理之。依上揭補償 基準第3點規定，經被上訴人函請沙鹿稽徵所提供相關資料 ，分別計算出上訴人86年至88年營業淨利加利息收入減利息 支出之平均數額為負796,243元，遠小於已辦理補償之金額 689,360元，基於不利益變更禁止原則，是以被上訴人依訴 願決定之意旨及上開營利事業所得稅申報資料，以原處分核 定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。 (二)按土地徵收條例第60條規定，若該條例另有規定時，則應依 該規定辦理，而非適用徵收時之法律規定。本件有關上訴人 機器設備遷移及停工損失部分，於徵收公告當時非屬法定徵 收補償項目，故並未列入公告補償項目內，故徵收時並無法 律明文規定其補償之標準。嗣被上訴人乃準用拆除建築改良 物補償辦法第37條規定，函請國工局委託中國生產力中心辦 理鑑估，並經上訴人具領，實已具協議之性質。況該案辦理 公告期間，土地徵收條例公告實施，該條例第33條對於合法 營業損失之計算已明訂補償之基準，由中央主管機關定之。 內政部雖於89年12月30日始訂定營業損失補償基準，然依內 政部89年2月10日函釋意旨，被上訴人依以往營業損失補償 金發給標準發給補償上訴人，上訴人縱認其有異議而協議不 成，則被上訴人依上開函釋，於營業損失補償基準函頒實施 後，再依該規定辦理計算營業損失，並無不合。 (三)被上訴人於徵收公告時，上開補償基準尚未頒布，因此被上 訴人並無將上訴人列為「營業性質特殊者」作為對象辦理補 償之情事，又上開補償基準第6點有關按拆除面積計算補償 之規定，係指合法營業用建物之營業損失，未能依第3點至 第5點規定計算者，始有適用之餘地。上訴人營業損失之補 償既得依第3點為計算，自無第6點依營業面積計算之問題等 語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以： (一)依土地徵收條例第60條「本條例施行前，已公告徵收但尚未 辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依 據之法律規定，繼續辦理結案。」規定之意旨，自須土地徵 收於該條例施行前，已公告徵收者，始有該條之適用，而此 之公告徵收，應係指已合法完成徵收公告而言；又所謂辦竣 結案，係指徵收補償費依法發放完竣而言。 (二)查本件系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內 政部於88年1月18日以台（88）內地字第8714223號函核准徵 收，為土地徵收執行機關之被上訴人雖曾於88年3月16日以 府地權字第81840號函公告徵收，公告期間自88年3月17日起 至88年4月16日止。惟因上訴人陳情系爭被徵收建築改良物 有短估、漏估情形，要求複估，經需用地機關國工局委託蔡 崇和建築師事務所重新辦理查估，並經被上訴人審核後，另 以89年4月14日府地權字第102198號公告，公告期間自89年4 月15日起至89年5月15日止之事實，為上訴人所主張，亦為 被上訴人所不爭，並有內政部88年1月18日台（88）內地字 第8714223號函及被上訴人88年3月16日、89年4月14日公告 附卷可稽。又被上訴人前揭89年4月14日公告主旨載稱「交 通○○○區○道新建工程局辦理第二高速公路後續計畫台中 環線清水神岡段（清水鎮）工程，奉准徵收用地地上物一案 ，公告週知」；公告之依據則為：「一、台灣省政府88年1 月19日88府地二字第2608號函轉內政部88年1月18日（88） 內字第8714223號函辦理。二、土地徵收條例第18條、土地 法第227條暨同法施行法第55條及都市計畫法第48條。三、 本府88年2月1日88府地權字第30766號公告。」就其主旨之 內容及作成公告之依據觀之，均無因前公告內容顯有錯誤， 而為「更正」之表示，且該公告亦具備公告之完整形式；再 參以被上訴人所以為此一公告之原因，係因上訴人陳情系爭 被徵收建築改良物有短估、漏估情形，要求複估，且於被上 訴人作成此一公告前，亦經國工局重新辦理查估，顯見被上 訴人已就上訴人主張之查估補償事實，另為實質審查，始作 成此公告，並於88年3月16日公告上記載「作廢」二字，附 記「上列地上物（加油站）已由國工局另委外辦理查估並造 冊送府，經89年4月14日府地權字第102198號公告補償完竣 。」（原審法院97年度訴字第64號卷第57頁）是被上訴人89 年4月14日公告，係撤銷原88年3月16日公告，所另為之新公 告，與事證相符，應可採取。從而，本件系爭土地改良物之 徵收公告應認係於土地徵收條例89年2月2日公布施行（同年 0月0日生效）後始完成，應無該條例第60條之適用。上訴人 主張本件依土地徵收條例第60條之規定，係指該條例施行前 ，已核准徵收者而言，及有關地上物徵收之補償應適用土地 法第241、247條之規定，即無可採。 (三)次查，土地徵收條例係於89年2月2日公布，該條例第63條並 規定自公布日施行，已如上述。是89年4月14日被上訴人公 告徵收上訴人所有系爭土地上之地上物期滿時，有關上訴人 所有建築改良物因徵收而致營業停止之損失補償，即應依土 地徵收條例第33條規定，辦理補償。而內政部於89年4月14 日系爭土地改良物公告徵收時，雖尚未完成訂頒營業損失補 償基準，延至同年12月30日始訂頒，惟依內政部89年2月10 日函釋說明規定：「營業損失補償基準尚未經內政部函頒實 施前，得由需地機關參照以往營業損失補償金發給標準，與 業者協議補償之；協議不成，則俟營業損失補償基準函頒實 施後，再依規定辦理。」（同上卷第79、80頁）本件經被上 訴人複估其停業損失為689,360元，上訴人於93年2月23日領 取，領取後仍不服，復提起訴願，其時內政部已訂頒營業損 失補償基準，內政部93年5月24日台內訴字第0930004076號 訴願決定，以被上訴人未依內政部89年2月10日函釋意旨， 於協議不成時，應俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規 定辦理，而逕依並未列加油站之查估補償標準之行為時拆除 建築改良物補償辦法予以查估，被上訴人處理程序自有未合 為由撤銷被上訴人上開補償處分。被上訴人於訴願決定撤銷 其93年2月19日之處分後，按訴願機關之指示，改依當時已 公布之土地徵收條例第33條及內政部訂頒之營業損失補償基 準第3點規定暨內政部91年10月30日台內地字第0910013536 號函之規定，依沙鹿稽徵所提供相關資料（原審法院97年度 訴字第64號卷第93至102頁），分別計算出上訴人86年、87 年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為負79 6,243元，遠小於已辦理補償之金額「689,360元」，爰依訴 願法第81條第1項但書規定：「但於訴願人表示不服之範圍 內，不得為更不利益之變更或處分。」以95年9月29日府地 權字第09502682942號函重為處分，通知上訴人本案營業損 失部分不再另予補償，並無不合。至該函內誤載兩造已具協 議性質，並不影響該處分之效力。 (四)又上訴人為登記有案之公司，其合法營業用建物全部拆除致 停止營業時，其損失補償已得依營業損失補償基準第3點規 定計算出應補償之數額補償之，而上訴人加油站之設立雖是 許可行業，但並非依法令規定無從計算出補償數額之營業性 質特殊者，故即無依上開補償基準第6點或第8點規定予以補 償之餘地，至於先前被上訴人依行為時拆除建築改良物補償 辦法第13條規定計算予以補償，係因當時尚無營業損失補償 基準之規定，而由需地機關參照以往營業損失補償金發給標 準予以計算補償，然該補償既經內政部93年5月24日台內訴 字第0930004076號訴願決定予以撤銷，命被上訴人重為處分 。被上訴人乃按當時已訂頒補償基準之規定計算出上訴人86 年、87年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額 為負796,243元，而不再予補償。是上訴人主張被上訴人依 補償基準第3點之規定計算補償數額，有違法令規定，亦無 足取。而上訴人提出之原審法院99年度訴更一字第13號判決 ，與本件不盡相同，尚難援引適用。 (五)綜上所述，被上訴人重為之處分，核無違誤，訴願決定予以 維持，亦無不合，上訴人起訴論旨請求撤銷，為無理由等由 ，乃駁回上訴人在原審之訴；並敘明兩造其餘之主張和舉證 ，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一論述。 五、本院查： (一)按「（第1項）為實施土地徵收，促進土地利用，增進公共 利益，保障私人財產，特制定本條例。（第2項）土地徵收 ，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定 。（第3項）其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條 例牴觸者，優先適用本條例。」、「本條例施行前，已公告 徵收但尚未辦竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告 徵收時所依據之法律規定，繼續辦理結案。」為土地徵收條 例第1條、第60條定有明文。土地徵收包括核准與執行兩部 分，各由中央與地方主管機關任之。土地法及土地徵收條例 各有關於徵收之核准與執行之規定，於土地徵收條例公布施 行後，應依該條例之規定，該條例未規定者，始適用土地法 之規定。如此適用法律之規定，就尚未核准徵收之案件，固 無問題，就已經核准徵收而尚未執行完畢之案件，究應適用 核准徵收時適用之土地法繼續辦理，或應改依土地徵收條例 繼續辦理，即生困擾。為免發生法律適用之困擾，土地徵收 條例第60條乃規定：「本條例施行前，已公告徵收但尚未辦 竣結案者，除本條例另有規定外，應依其公告徵收時所依據 之法律規定，繼續辦理結案。」資為法律適用之依據。又土 地徵收，係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財 產權，經由法定程序予以剝奪之謂，規定此項徵收及其程序 之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之 補償（司法院釋字第425號解釋意旨參照）。是上揭土地徵 收條例第60條所指之「法律規定」，基於法律保留原則，自 係指經立法院通過，總統公布之法律所規定者而言。 (二)次按土地法第5編第3章（第236條至第247條）有關徵收補償 之規定中，並無所謂補償營業損失之項目，故營業損失並非 法律所定補償範圍；倘行政機關為順利執行徵收而取得用地 ，自行斟酌財力狀況及實際情形，於法律所定之補償以外， 以行政命令加給營業損失之補償者，核屬行政上之補償之性 質。又為使因徵收而致營業損失之補償法制化，89年2月2日 公布施行之土地徵收條例第33條明文規定：「（第1項）建 築改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規 模縮小之損失，應給予補償。（第2項）為前項補償基準， 由中央主管機關定之。」內政部基於上揭法律授權遂於89年 12月30日訂頒「建築改良物徵收營業損失補償基準」，資為 執行補償之依據。 (三)系爭土地改良物之徵收，原係依土地法之規定，經內政部於 88年1月18日以台（88）內地字第8714223號函核准徵收，為 土地徵收執行機關之被上訴人於88年3月16日以府地權字第8 1840號函公告徵收，公告期間自88年3月17日起至88年4月16 日止；又上訴人之土地建築改良物因徵收停工之營業損失補 償，於88年3月16日徵收公告當時非屬法律明定徵收補償項 目，並無法律明文規定其補償之標準，未列入公告補償項目 內，被上訴人乃依其訂頒之拆除建築改良物補償辦法第13條 及第37條規定查估辦理補償，核定其停工營業損失為185,99 5元；嗣經複估結果，核定其停工營業損失為689,360元，被 上訴人乃以93年2月19日府地權字第0930039924號函知上訴 人，停工營業損失經複估為689,360元，原核定停工營業損 失補償185,995元，應補503,365元，並由上訴人於93年2月2 3日具領。上訴人仍不服，提起訴願，案經內政部93年5月24 日訴願決定以被上訴人未依內政部89年2月10日函釋意旨， 俟營業損失補償基準函頒實施後，再依規定辦理，而逕依拆 除建築改良物補償辦法予以查估，其處理程序自有不合，而 將上開處分撤銷，命被上訴人另為適法之處分。被上訴人經 向沙鹿稽徵所調取上訴人86年至88年之營利事業所得稅損益 資料，計算上訴人停止營業最近3年之營業淨利加利息收入 減利息支出之平均數為負數，乃以原處分即95年9月29日府 地權字第09502682942號函知上訴人：「本案營業損失，不 再另予補償。」等情，為原審依法認定之事實。依上說明， 系爭營業損失之補償，並非法律所定之補償項目，而係政策 性之給付，是89年2月2日土地徵收條例公布施行後，縱被上 訴人於89年4月14日再次為徵收公告，有關營業損失之補償 ，亦無前揭土地徵收條例第60條規定之適用。 (四)再按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」行政程 序法第4條定有明文，此即依法行政原則，為行政機關一切 行政行為必須遵守之原則。又凡其他法律有關徵收程序、徵 收補償標準與土地徵收條例牴觸者，優先適用土地徵收條例 之規定，此為前揭土地徵收條例第1條第3項明定。舉重明輕 ，位階在法律之下之行政命令，倘與土地徵收條例牴觸，自 無適用之理。上訴人系爭建築改良物停工營業損失補償，被 上訴人依照內政部93年5月24日訴願決定（參原審卷第15頁 ）撤銷意旨，經向沙鹿稽徵所調取上訴人86年至88年之營利 事業所得稅損益資料，計算上訴人停止營業最近3年之營業 淨利加利息收入減利息支出之平均數為負數，遂以原處分函 知上訴人：「本案營業損失，不再另予補償。」查原處分於 95年9月29日作成時，土地徵收條例已公布施行，該條例第 33條已明文規定建築改良物原供合法營業之用，因徵收而致 營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償；且補償基準 ，由中央主管機關定之，內政部亦據法律授權訂頒「建築改 良物徵收營業損失補償基準」。斯時，就系爭營業損失之補 償，既有法律明定其補償依據，並由主管機關內政部訂頒補 償基準，則基於依法行政原則，被上訴人前就此所訂頒之單 行法規「拆除建築改良物補償辦法或自治條例」，於95年9 月29日原處分作成時自無再予適用之餘地。從而，被上訴人 遵照內政部前述訴願決定撤銷意旨，適用土地徵收條例第33 條及內政部89年12月30日台內地字第8971251號函訂定之「 營業損失補償基準」第3點「合法營業用建物全部拆除致停 止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申 報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利 息支出之平均數計算補償之。」規定，經向沙鹿稽徵所調取 相關資料，分別計算出上訴人86年至88年營業淨利加利息收 入減利息支出之平均數額為負796,243元，遠小於已辦理補 償之金額689,360元，基於不利益變更禁止原則，以原處分 核定本案營業損失部分不再另予補償，於法自屬有據。上訴 人主張本件地上物部分，既經內政部於88年1月18日核准徵 收，有關地上物徵收之補償應適用土地法第241、247條規定 ，即土地改良物被徵收時，其應受之補償費，由該管直轄市 或縣（市）地政機關會同有關機關估定之，系爭地上物既在 88年1月18日核准徵收且未結案，應依拆除建築改良物補償 辦法第13條規定發給因拆遷停業所受損失補助，原判決適用 法規顯有違誤云云，即非可採。原判決就原處分適用之法律 及土地徵收條例第60條之解釋，未以上開論點切入，雖有未 洽，惟尚不影響上訴人在原審之訴，應受駁回之結果，仍應 予維持。 (五)上訴意旨另謂：縱認本件應適用土地徵收條例，惟所謂營業 性質特殊者，在於該營業設立之初必須投入巨額資金購買設 備，爾後逐年攤還成本始有盈餘，亦即營業初期並無營業淨 利可言，上訴人加油站於85年6月18日始設立登記，86年至8 8年營業淨利為負數本屬當然，原判決未審酌加油站為營業 性質特殊，概以上訴人係登記有案之公司，可依營業淨利計 算補償數額，而排除營業損失補償基準第8點查估補償之適 用，顯有判決不備理由之違法云云。查前揭「營業損失補償 基準」第8點固規定：「營業性質特殊者，直轄市或縣（市 ）政府得依當地之情形核實查估，辦理補償。其在查估之認 定上有困難或爭議時，得委託具有公信力之專業機構查估， 並由直轄市或縣（市）政府審核認定之，委託查估之費用由 需用土地人負擔。」惟營業損失之補償應客觀合理公平，參 諸營業損失之認定與其營業使用之面積間並無必然關係，而 與該事業之營業淨利有直接之關係。故內政部於土地徵收條 例施行後，依法律授權所訂頒之「營業損失補償基準」第3 點，即不以營業面積多少核算營業損失，而以較客觀合理且 具直接關連之營業淨利計算營業損失，自較能貼近實際。至 部分營業性質特殊如小額、零散之營業人，依法不須申報或 採查定稅額者，無法依第3點計算其營業損失，則依第8點規 定核實查估其營業損失。原判決就上訴人為登記有案之公司 ，其合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償已 得依營業損失補償基準第3點規定計算出應補償之數額補償 之，而上訴人加油站之設立雖是許可行業，但並非依法令規 定無從計算出補償數額之營業性質特殊者，即無依上開補償 基準第6點或第8點規定予以補償之餘地，被上訴人作成原處 分時，按當時已訂頒補償基準之規定計算出上訴人86年、87 年、88年營業淨利加利息收入減利息支出之平均數額為負79 6,243元，而不再予補償，並無違誤，上訴人主張被上訴人 依補償基準第3點之規定計算補償數額，有違法令規定，並 無足取，暨上訴人提出之原審法院99年度訴更一字第13號判 決，與本件不盡相同，尚難援引適用等情，已論述交代甚詳 ，核無判決不備理由或其他違背法令情事。 (六)綜上所述，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予 爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令 之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予 廢棄，難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　29　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　姜　素　娥 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　9　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒