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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度判字第1985號 上　訴　人　力拓營造股份有限公司 代　表　人　洪全福 上　訴　人　三門聯合建築師事務所 代　表　人　白省三 共　　　同 訴訟代理人　洪堯欽　律師 　　　　　　劉健右　律師 被 上訴 人　內政部營建署 代　表　人　葉世文 訴訟代理人　謝家健　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年3月1 日臺北高等行政法院99年度訴字第1422號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、事實：㈠被上訴人於民國92年11月7日上網公告、92年11月 11日刊登政府公報辦理「經濟部南港展覽館新建工程」採購 案（下稱系爭採購），上訴人力拓營造股份有限公司（下稱 上訴人力拓公司）、上訴人三門聯合建築師事務所，以及訴 外人東元電機股份有限公司等所組成之統包團隊（下稱系爭 採購統包團隊），於93年1月15日投標，並依據「經濟部南 港展覽館新建工程投標須知」（下稱系爭採購投標須知）第 23條規定，繳交押標金新臺幣（下同）5,000萬元。被上訴 人於93年1月16日辦理投標資格審查，而於93年1月30日甄選 後決標予系爭採購統包團隊，並於93年2月13日與系爭採購 統包團隊簽定系爭採購之統包工程採購契約。㈡系爭採購統 包團隊之人員觸犯刑事犯罪，經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官97年12月11日97年度偵字第17946號、20878號、20879 號、21119號、22892號、23335號起訴書（下稱系爭起訴書 ）提起公訴，並經臺灣臺北地方法院98年9月11日95年度矚 重訴字第4號、97年度金矚重訴字第1號、98年度矚訴字第2 號判決（下稱系爭刑事判決）認定，系爭採購統包團隊於92 年7月間為標得系爭採購而於甄選過程中有行賄評選委員之 行為。㈢嗣系爭採購統包團隊向行政院公共工程委員會就系 爭採購履約爭議申請調解（調0000000），經該會98年11月5 日以工程訴字第09800465660號函不予受理，被上訴人收受 該函副本後，遂以98年12月16日營署北字第0983184303號函 （下稱追繳處分，原判決稱「前處分」），以系爭採購統包 團隊具有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正 之違反法令行為」及系爭採購投標須知第45條規定之情事， 向系爭採購統包團隊追繳已發還之押標金5,000萬元。上訴 人不服，旋於98年12月25日向被上訴人提出異議，被上訴人 以99年1月8日營授北字第0993180088號函，作成維持追繳處 分之異議決定（原判決稱「原處分」）。上訴人仍不服，向 行政院公共工程委員會申訴，經申訴審議駁回，上訴人亦不 服，遂提起行政訴訟，經原審以99年度訴字第1422號判決（ 下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人係於93年1月30日辦理評 選並決標予上訴人，因此上訴人縱有違反法令之行為，亦屬 發生於00年0月00日評選之前，被上訴人縱得依投標須知第4 5條第8款之規定不予發還或追繳押標金，亦應自93年1月30 日起算行政程序法第131條所定之5年消滅時效，惟被上訴人 遲至98年12月16日始作成追繳處分向上訴人追繳押標金，並 於98年12月17日送達上訴人，顯然已逾越5年時效之規定。 又政府採購法第31條第2項規定，係以「廠商有下列情形之 一者」，機關得追繳押標金；而非規定「機關發現有下列情 形之一者」得追繳押標金，可知只要廠商客觀上有影響採購 公正之違反法令行為，追繳押標金之請求即處於得行使之狀 態，其消滅時效應同時起算，而與機關主觀上是否知悉無涉 。（二）上訴人力拓公司自73年6月18日設立登記以來，郭 銓慶從未擔任上訴人力拓公司之董事或監察人，此有上訴人 力拓公司歷次公司變更事項登記表可供參照，顯然郭銓慶並 非上訴人力拓公司之負責人，更非代表人。郭銓慶復未在上 訴人力拓公司任職，則郭銓慶縱觸犯貪污治罪條例，亦與上 訴人力拓公司無關，自不應由上訴人力拓公司負其責任。再 者，據系爭起訴書之內容亦可得知，訴外人郭銓慶雖有提供 前金、後謝予部分評選委員，惟仍有數名未收受前金及後謝 之評選委員，亦將上訴人力拓公司評為最高分廠商，可知評 選委員係對上訴人力拓公司之投標資料、團隊能力、設計能 力、專案執行能力、創意、自由回饋、承諾等能力綜合考量 後，認優於其他投標廠商，始將上訴人力拓公司評為最高分 廠商，足證上訴人力拓公司並非因訴外人郭銓慶提前取得評 選委員名單而得標，訴外人郭銓慶個人之行為，並未影響採 購之公正。追繳處分以上訴人有影響採購公正之違反法令行 為，向上訴人追繳押標金，實有違誤等語，為此，訴請將追 繳處分（上訴人書狀載為「原處分」）及申訴審議判斷均撤 銷。 三、被上訴人則以：（一）政府採購法第50條第2項規定：「決 標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，……」故 本條項之請求權自亦係以被上訴人發現上訴人之不法行為， 始可能進行時效期間；另依系爭採購投標須知第45條第8款 規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者。」本件被上訴人係依該款規定為處分，又該款係源自 於政府採購法第31條第2項第8款，而以契約方式實現。故依 本條款追繳押標金之請求權，自亦係以主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為時，才可能發生請求權，並起算時 效期間。本案上訴人之不法行為歷經檢察機關提起公訴，至 第一審判決認定郭銓慶有罪，均係於97年之後；又行政院公 共工程委員會係以98年11月5日工程訴字第09800465660號函 認定上訴人行賄之情事具有政府採購法第50條第1項第7款之 事由，被上訴人始據以處分，則本件請求權自應以98年11月 5日開始進行始符法制，並無上訴人所謂自其行賄之時起算 時效之問題，亦未罹於時效。（二）依行政院公共工程委員 會98年11月5日以工程訴字第09800465660號函：「……經查 系爭採購案，依臺灣臺北地方法院刑事判決內容（95年度矚 重訴字第4號、97年度金矚重訴字第1號、98年度矚訴字第2 號），認定本案共同投標廠商之代表廠商力拓公司董事長於 92年7月間為使力拓公司取得南港展覽館標案，有共同關於 違背職務之行為交付賄賂之罪，足見系爭採購案具本法第50 條第1項第7款之事由……。」等語足徵，不論係刑事判決抑 或政府採購案件主管機關行政院公共工程委員會所認定之事 實，均已明白揭示郭銓慶為上訴人力拓公司董事長及有為上 訴人力拓公司取得標案而交付賄賂之事實。另訴外人郭銓慶 不論如刑事案件所認定為上訴人力拓公司董事長抑或為上訴 人取得標案而行賄評選委員，其不法行為均已明顯有違政府 採購法立法宗旨之公平、公開之採購程序，足堪認為係影響 採購公正之違法行為，與上訴人是否於評選當時為最優之廠 商無關等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審駁回上訴人之訴，係以：（一）行為人須因違反行政法 上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇， 惟揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款規 定旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升 採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者 均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除督促得標者 應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公正之作用。即 投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或 違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。因此，法律 規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所 繳納之押標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質 ，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬「 管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分 」係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁 相殊（本院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定 意旨參照）。職是，被上訴人對上訴人所為追繳押標金之行 為，固為不利之行政處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰 處分，亦無同法第27條3年時效期間規定之適用，應依行政 程序法第131條規定，以5年為其時效期間之計算。又觀諸政 府採購法第101條第1項第6款規定之應通知廠商並刊登公報 之廠商違法情形，亦係以「發現」為要件，而犯政府採購法 第87條至第92條之罪，以「經第一審為有罪判決者」，此乃 政府採購法上之公法請求權。另政府採購所涉之追繳押標金 事件，因廠商於決標前之甄選階段，行賄評審委員，同時符 合政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款規定， 採購機關於決標及簽約後「發現」得標廠商於決標前有上開 不法情事，據以投標或得標廠商有同法第50條第1項第7款之 行為，而依第31條第2項第8款規定，就押標金不予發還或就 已發還之押標金予以追繳，其時效起算之始點，政府採購法 第50條第2項既已有特別規範，自亦應以採購機關「發現」 並以「第一審有罪判決」為其請求權「可行使」之始點，而 非以投標或得標廠商有影響採購公正之違反法令行為時起算 ，始符合上開所舉條文之構成要件規範及其立法目的。（二 ）被上訴人辦理系爭採購期間，訴外人郭銓慶為使上訴人獲 評為最優廠商，不法取得應保密之評選委員名單，並請系爭 採購統包團隊之一上訴人力拓公司總經理蔡尚清，以及董事 長特別助理黃維安行賄評選委員，此部分事實業經系爭刑事 判決認定在案。又如前所揭，政府採購法第31條第2項第8款 規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行 為者」之行賄行為，以第一審刑事判決認定為憑，系爭刑事 判決既然記載訴外人郭銓慶為上訴人力拓公司之董事長，黃 維安則係郭銓慶之特別助理，同時認定蔡尚清係上訴人力拓 公司總經理，訴外人郭銓慶為上訴人力拓公司之實際負責人 明確，且訴外人郭銓慶為使系爭採購統包團隊就系爭採購能 予得標，以鉅額款項行賄，並指示其特別助理黃維安、總經 理蔡尚清交付賄款，亦均有系爭刑事判決可稽，足證郭銓慶 等人係為上訴人之利益，主導行賄過程，及渠等實際上代表 上訴人力拓公司為行賄之行為。又政府採購法第31條第2項 第8款及第50條第1項第7款所稱之「影響採購公正之違反法 令行為」，並不以廠商是否因其違反法令之行為而發生不正 確之結果為要件。系爭採購統包團隊經由訴外人郭銓慶以鉅 額款項行賄，並指示其特別助理黃維安、總經理蔡尚清交付 賄款，自有影響採購之公正，是上訴人主張郭銓慶等人雖行 賄部分評選委員，惟亦有未收受賄賂之其他評選委員將上訴 人評為最高分廠商，足徵上訴人非因郭銓慶之行為而得標云 云，亦無足採。從而，被上訴人認定上訴人有違反系爭採購 投標須知第45條第8款、政府採購法第50條第1項第7款之情 事，依同法第31條第2項第8款規定，就已發還予上訴人之押 標金應予追繳，核前所述，自屬有據。又系爭刑事判決為98 年9月11日，依前所述，被上訴人得依政府採購法第50條第1 項第7款及第31條第2項第8款為追繳押標金之請求權「可行 使」起算之始點，被上訴人最早知悉（發現）系爭刑事判決 ，亦為98年9月11日，本件被上訴人係於98年12月16日作成 前處分對上訴人為追繳押標金，顯見並未罹於行政程序法第 131條之5年時效等詞，為其判斷之基礎。 五、本院按： (一)政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、 決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」依同法第76 條規定，廠商對於公告金額以上採購案異議之處理結果不服 者，得向主管機關、直轄市或縣(市)政府所設之採購申訴審 議委員會提出申訴，該採購申訴審議委員會所為之申訴審議 判斷，依同法第83條之規定，視同訴願決定。廠商對不利於 其之機關所為關於招標、審標、決標之爭議決定提出異議， 異議處理結果如維持原爭議決定，異議廠商之權利或法律上 利益係受到原爭議決定之侵害，並非因異議處理結果受侵害 ，此異議程序僅是法律所定申訴之先行程序。且對廠商而言 ，如僅對異議處理結果爭訟，即使勝訴，原爭議決定仍存在 ，其受侵害之權利或法律上利益，亦未能因而受到救濟。因 而在此種情形，成為行政爭訟程序之所謂「原處分」，係指 招標機關之爭議決定，並非維持原爭議決定之異議決定。本 件上訴人於原審起訴請求撤銷之對象，為被上訴人之爭議決 定即追繳處分及申訴審議判斷，原判決誤以本件行政爭訟程 序之「原處分」，為維持原爭議決定之異議決定，並將上訴 人之請求誤載為異議決定(含追繳處分)(原判決書之用語是 「原處分(含前處分)」，已有可議。 (二)政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定 ，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還， 其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」此規定所稱之「其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之 行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正 之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關 認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為， 否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行 政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押 標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨(第1條 參照)。又政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影 響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商 之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。況且行政爭訟事件並 不受刑事判決認定事實之拘束(本院59年判字第410號判例參 照)，理論上亦可能發生某採購案，刑事判決認定廠商無影 響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商 有影響採購公正之違反法令行為；或刑事判決認定廠商有影 響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序反而認定廠商 無影響採購公正之違反法令行為。是以機關依政府採購法第 31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經 刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。至 政府採購法第50條：「（第1項）投標廠商有下列情形之一 ，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標 後發現者，應不決標予該廠商：……（第2項）決標或簽約 後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止 契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或 解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限 。……」係對不予開標或決標、撤銷決標及終止或解除契約 之事由為規範，亦未涉及行使撤銷決標及終止或解除契約之 形成權之期間起算或限制規定，自與追繳押標金之請求權時 效無關。再政府採購法第101條第1項第6款：「機關辦理採 購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商 ，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、 犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」係規定 對不良廠商刊登政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關 。該規定就廠商犯政府採購法第87條至第92條之罪，必須經 第一審為有罪判決，採購機關始能將其列為不良廠商，則係 由於政府採購法第101條第1項第6款明文將其列為構成要件 ，並不能據以推論出同法第31條第2項第8款以經第一審為有 罪判決為必要之結論。原判決以上開政府採購法第50條及第 101條第1項第6款之規定，認本件押標金請求權消滅時效， 應自被上訴人「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為 ，且經「第一審有罪判決」時起算，未逾行政程序法第131 條第1項所規定5年之時效期間，適用法規不當。 (三)從而，原判決有適用法規不當之違背法令事由，上訴人執以 指摘原判決並求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有 理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原 判決廢棄，發回原審法院更為審理。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　17　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　吳　東　都 法官　陳　金　圍 法官　蕭　惠　芳 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　100　 年　　11　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒