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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第306號 上　訴　人　新竹市政府 代　表　人　許明財 參　加　人　財團法人新竹內天后宮 代　表　人　劉金榮 被 上訴 人　郭梅銀 上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國100年10月13 日臺北高等行政法院100年度訴字第163號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人所有坐落新竹市○○段○○段○○○○○號土地（下稱 系爭土地）有部分土地係屬原新竹市○○街○○○巷（下稱舊 182巷）現有巷道部分路段，因緊臨系爭土地東側之新竹都 市○○道路即新闢建之新竹市○○街○○○巷（下稱新182巷） 道路業於民國（下同）96年2月間完成並開放通行，被上訴 人乃以舊182巷已無供公眾通行之必要，於96年3月8日向上 訴人申請廢止系爭土地為舊182巷現有巷道部分（下稱系爭 現有巷道），經上訴人於96年3月23日會同相關單位現場會 勘後，以96年4月19日府工建字第09600397362號公告廢止系 爭現有巷道說明書圖徵求異議，公告期間自96年4月23日起 至96年5月22日止計30天。公告期間參加人財團法人新竹內 天后宮（下稱內天后宮）提出異議，上訴人提交新竹市○○ 巷道○道或廢止審議委員會（下稱審議委員會）審議，經該 會99年1月28日第5次會議決議：「 (一)經於申請廢止巷道 內開挖2處橫斷面結果，其現況確有排水設施存在（係屬內 天后宮廟宇建築物之排水設施，下稱系爭排水設施)，在該 排水設施未移除前，依『新竹市○○巷道○○道或廢止處理 程序』第5點第7款之規定，本委員會決議不予廢止該巷道。 (二)申請人對於該排水設施存在之問題或對於本委員會上開 決議，如有異議或不服，請逕循司法途徑或行政救濟方式處 理。(三)本委員會上開決議，本府將依規定另為辦理公告事 宜。」上訴人即以99年2月1日府工建字第0990011274號函檢 送上開會議紀錄予被上訴人，並以99年2月8日府工建字第09 900138702號公告：新竹市○○段○○段○○○○○號土地為現有 巷道部分，不予廢止（下稱原處分）。被上訴人不服，提起 訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院100年度 訴字第163號判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分， 並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起本件上訴，求 為判決廢棄原判決。 二、被上訴人起訴主張略以： (一)、系爭現有巷道於新182巷道路開闢完成前，原供通行使用 ，惟新182巷道路開闢完成後，因系爭土地緊臨新182巷道 路，亦未在新182巷道路範圍內，則系爭現有巷道即無再 供不特定人通行之必要。 (二)、內天后宮一面臨系爭土地，一面臨新竹市○○街，該面臨 新竹市○○街路段，其廟宇前方緊鄰排水溝渠，故內天后 宮可直接由其所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地排 水至該排水溝渠，並無使用系爭現有巷道土地之必要。又 系爭現有巷道土地僅存有內天后宮自行設置之系爭排水設 施供其排放雨水使用，且與公益無涉，是系爭排水設施非 屬新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點第7款之「 無法廢止或改道」情形，上訴人不查，僅依內天后宮片面 說詞，即為否准廢止巷道之處分，顯非適法。 (三)、內天后宮無權占用系爭現有巷道土地設置系爭排水設施， 致上訴人據為否准廢止巷道之處分，嚴重妨礙被上訴人行 使權利，經被上訴人向臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院 ）提起民事訴訟，請求內天后宮返還系爭現有巷道土地， 該院於100年6月29日以98年度訴字第559號為內天后宮敗 訴判決，足證內天后宮確實無權占用系爭現有巷道土地設 置系爭排水設施，且系爭排水設施無新竹市○○巷道○○ 道或廢止處理程序第5點第7款之「無法廢止或改道」情形 等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命上訴人應 就被上訴人96年3月8日所為廢止巷道之申請，作成准許廢 止之行政處分。 三、上訴人答辯略以： (一)、舊182巷現有巷道於75年間起即供公眾通行使用，被上訴 人申請廢止之系爭現有巷道位屬該現有巷道部分路段，因 內天后宮於上訴人辦理廢止巷道之公告期間內提出異議， 上訴人遂依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序相關規 定，移請審議委員會審議。而是否准予廢止巷道，審議委 員會須遵循上開規定作成決議，並非該現有巷道東側之計 畫道路開闢完成，即可謂該現有巷道喪失功能，應准予廢 止。 (二)、被上訴人申請廢止巷道之目的乃在系爭現有巷道土地上申 請建築，惟系爭排水設施埋設於系爭現有巷道土地內。內 天后宮之排水係經由廟宇建築物外牆處排水口排放至系爭 現有巷道土地內之排水管，又該排水口緊鄰系爭現有巷道 土地，經審議委員會討論認為，該排水口固定無法更改位 置，若准廢巷，則新建建築物施作之基礎結構將阻斷內天 后宮廟宇之排水功能，遂依新竹市○○巷道○○道或廢止 處理程序第5點第7款規定，否准被上訴人廢止巷道之申請 。另上揭規定所稱排水設施，並無明訂應為公共或私設之 排水設施，是原處分及訴願決定並無違誤等語，爰求為判 決駁回被上訴人在第一審之訴。 四、內天后宮答辯略以： (一)、內天后宮廟宇於93年間經上訴人委請文化專家學者認定為 歷史建築，亦為新竹市民之信仰中心。內天后宮之排水設 施係於51年間重建廟宇時與廟宇一體設計，將排水管線埋 設於支撐廟宇之4根紅柱內，而外殿部分設有排水溝渠， 將雨水統一排放至廟宇外排水管，再由廟宇外排水管排放 出去，如此業已使用近50年。被上訴人要求內天后宮改變 排水管線位置、拆除埋設於系爭現有巷道土地內之系爭排 水設施，則內天后宮廟宇內之紅柱、排水溝渠等設施均需 拆除、更改，恐將影響內天后宮廟宇之主體結構，致該歷 史建築將難以回復，是被上訴人之主張實與公益有違。 (二)、內天后宮廟宇建築物之排水設施經由系爭現有巷道土地排 放至排水溝，尚無其他可替代之土地供內天后宮排水使用 ，業經上訴人認定在案，是上訴人以系爭現有巷道土地內 尚有內天后宮正在使用之排水設施，且無法改道為由，依 新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5條第7款規定， 否准被上訴人廢止巷道之申請，於法有據。 (三)、新竹地院雖以98年度訴字第559號民事判決認定內天后宮 於系爭現有巷道土地內施設之排水管屬無權占有云云，惟 該判決認事用法均有違誤，內天后宮業於法定期限內提起 上訴，是在該案尚未確定前，尚無從認定內天后宮施設於 系爭現有巷道土地內之排水管並無正當權源。 (四)、上訴人雖在系爭現有巷道旁開闢完成計畫道路，然系爭現 有巷道目前除存有內天后宮之排水設施外，尚有居住於後 段巷道居民進出使用，該後段巷道居民原先前門設在新竹 市○○路○○○巷，然該巷經封巷後，改由後門之系爭現有 巷道出入，若系爭現有巷道亦經封巷建屋，則後段巷道居 民將面臨無路可走之窘境，且該後段巷道居民楊獻堂等不 特定人，亦與內天后宮共同於上訴人辦理廢止巷道之公告 期間內提出異議，足見系爭現有巷道尚有供不特定人通行 之必要，應無可廢止之理。 (五)、司法院釋字第255號解釋並未表示計畫道路完成，非計畫 道路必廢不可，仍賦予主管機關有就非計畫道路之實際情 形審酌是否廢止之權限，故主管機關對於計畫道路完成後 之非計畫道路是否廢止，本有裁量之空間。上訴人就現有 巷道之改道或廢止等程序訂有相關處理程序，上訴人依據 其訂立之新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序之相關規 定，審酌系爭現有巷道之存廢，並據此作出否准被上訴人 廢止巷道申請之行政處分，與上開司法院解釋意旨並無違 背，亦無違法之處，應予維持等語。 五、原判決撤銷訴願決定及原處分，並駁回被上訴人在第一審其 餘之訴，係以： (一)、被上訴人申請廢止系爭現有巷道土地內除埋設內天后宮廟 宇建築物之排水管線，供內天后宮廟宇排放雨水之用外， 別無其他管線埋設。 (二)、依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點第7款規定 ，現有巷道有排水設施經認定無法廢止或改道者，不得申 請改道或廢止現有巷道，乃係以該排水設施「無法廢止或 改道」為其要件。上訴人自陳當初係因內天后宮表示仍有 使用排水設施乃作成原處分，並未詳細確認證實排水管線 能否改道等情，且觀諸上訴人之答辯狀、訴願補充答辯狀 所載內容，並參以審議委員會99年1月28日審議會議紀錄 所載審議結論，其所執理由或稱因有該排水管線存在，如 准許廢道，排水功能將因被上訴人在系爭現有巷道土地上 申請建築而受影響，或稱內天后宮廟宇建築外牆之排水口 固定，或稱無其他可替代之土地供內天后宮使用等語，均 未具體認定內天后宮之排水管線究竟可否改道或廢止，亦 非足以認定排水管線無法改道或廢止之具體事證，足徵上 訴人及審議委員會並未具體調查及審認系爭排水設施是否 無法改道或廢止。上訴人未依職權調查證據，逕依內天后 宮之意見，認定內天后宮埋設在系爭現有巷道土地內之排 水管線無法改道或廢止，違反行政程序法第36條規定。 (三)、實則，內天后宮廟宇前方廣場即為新竹市○○街○○○街 兩側均有上訴人設置之排水溝渠，且該排水溝渠緊臨內天 后宮所有坐落新竹市○○段○○段○○○號土地，故客觀上 內天后宮廟宇之排水均可直接由該25地號土地排放至該西 門街之排水溝渠，並無非使用埋設在系爭現有巷道土地內 之排水管線，否則無法排放之情事。又內天后宮廟宇建築 由內而外依序為內殿、外殿及拜亭，其中內殿及外殿為廟 宇主體，內殿為天上聖母神像坐落處，外殿係放置大香爐 及信徒供品之處，外殿立有4根紅柱與龍柱，用以支撐廟 宇建築，而4根紅柱內分別埋設有排水管，供廟宇排放雨 水之用，雨水係透過紅柱內之排水管，經由柱底之出水孔 流出，排放至外殿地上所設凹槽之環柱排水溝渠，再匯集 由環柱排水溝渠所設排水口排放至埋設外殿中庭龍側走廊 地下排水管，而後銜接埋設在系爭現有巷道土地內之排水 管線排放至廟外，並非無從改道經由該西門街之排水溝渠 直接排放雨水。至於將上開排水管線修改移至廟前西門街 排放，管線施工長度將達25公尺以上，且形成廟前正方排 水之不吉利形象，將引起信眾疑慮與抗議等情，均與系爭 排水設施是否無法改道或廢止之事實認定無涉。 (四)、內天后宮雖係經上訴人依文化資產保存法公告登錄並報經 文建會准予備查之之歷史建築，惟未接受政府補助，自無 文化資產保存法第26條第2項準用同法第20條及第21條關 於古蹟管理維護與修復程序之規定可言。況系爭排水設施 改道所需修改之處僅為埋設龍側走廊下方之排水管線，與 內天后宮廟宇建築無關，其改道既未破壞廟宇建築結構主 體，即仍保存歷史建築之廟宇建築原有形貌及工法，故縱 有文化資產保存法第20條及第21條規定之準用，亦無悖上 開規定。內天后宮陳明系爭排水管線係供內天后宮廟宇排 放雨水之用，是其改道自與其他排放設施無關，故內天后 宮稱若系爭排水管線位置修改，廟內排水設施均將大肆更 改，嚴重破壞內天后宮廟宇歷史建築之主體云云，核非有 據，殊無可採。又被上訴人主張內天后宮外殿龍側走廊到 系爭土地之間尚有一段距離，此部分係經內天后宮於87年 間由原鐵皮建築翻修改建為現今之太歲殿，內天后宮可利 用此部分土地埋設排水管線等情，有被上訴人提出可資比 對之70年間舊拜亭照片與78年新建拜亭照片為證，且內天 后宮亦自陳「龍側旁邊是太歲殿，51年就已經存在，而在 87年與拜亭一起作結構加強，從鐵皮改成鋼筋水泥，…… 太歲殿是坐落在內天后宮的土地，並沒有使用被上訴人的 土地……」等語，益徵內天后宮廟宇雨水之排放設施確可 由內天后宮所有土地即非廟宇結構主體之太歲殿下方土地 改道排放，內天后宮主張無法改道，委無可採。 (五)、新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點規定，除第7 款所定情事外，如有第1款至第6款所定情事時，亦不得申 請改道或廢止，本件不具第7款所定「現有巷道有排水設 施經認定無法廢止或改道」情事，固經認定如前，但是否 有其他6款規定不得申請改道或廢止情事，並未經上訴人 調查作成處分，事證未臻明確，且此部分核屬上訴人之第 一次處分權範疇，原審自不得自行調查代為認定，仍有由 上訴人續為審查之必要。從而，上訴人依新竹市○○巷道 ○○道或廢止處理程序第5點第7款規定，否准被上訴人所 為廢止系爭現有巷道之申請，尚有違誤，訴願決定未予糾 正，亦有未合。被上訴人執此指摘，訴請撤銷訴願決定及 原處分，為有理由，應予准許。惟本件是否有新竹市○○ 巷道○○道或廢止處理程序第5點其他各款所定不得申請 改道或廢止之情事，仍有由上訴人續為審查之必要，故被 上訴人所提起之課予義務訴訟，尚未達全部有理由之程度 ，依行政訴訟法第200條第4款規定，應判命上訴人依其判 決之法律見解另為調查後，對於被上訴人作成決定，是被 上訴人其餘請求部分，不應准許，應予駁回等詞，為其判 斷之基礎。 六、本院核原判決固非無見，惟查： (一)、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁 回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程 序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為 特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項 所明文。又原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機 關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之 行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求 將否准處分（及訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予 義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟 具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有 理由，判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分， 則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。蓋判斷否 准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課 予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實 狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者 不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政 法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告 機關應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立 的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現 被告機關否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告機 關應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形。故被 告機關對於行政法院判決附帶撤銷否准處分部分不服，提 起上訴者，其上訴之效力應及於行政法院判決全部，否則 原告提起之課予義務訴訟，將因被告機關之部分上訴，而 轉換成孤立之撤銷訴訟，於法不合。本件被上訴人係依新 竹市建築管理自治條例第6條第1項規定，向上訴人申請廢 止其所有系爭土地為舊182巷現有巷道部分（即系爭現有 巷道），此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之依法申請之 案件。上訴人依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序相 關規定，會同相關單位現場會勘後，公告廢止系爭現有巷 道說明書圖徵求異議，因內天后宮於公告期間內提出異議 ，上訴人遂提交審議委員會審議，經該會決議不予廢止系 爭現有巷道，上訴人乃函送該會議紀錄予被上訴人，並公 告系爭現有巷道不予廢止，此核屬行政訴訟法第5條第2項 規定之上訴人對被上訴人依法申請之案件，予以駁回。被 上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程 序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務 訴訟，聲明請求上訴人應就被上訴人96年3月8日所為廢止 系爭現有巷道之申請，作成准許廢止之行政處分，至被上 訴人附帶聲明請求撤銷否准處分及訴願決定，揆諸上開說 明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴 訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。故上訴人對於 原判決附帶撤銷否准處分及訴願決定部分不服，提起本件 上訴，其上訴之效力應及於原判決全部，合先敘明。 (二)、次按「本自治條例依建築法……第101條規定制定之。」 及「（第1項）現有巷道之改道或廢止，應向本府申請， 本府應將改道或廢止之路段通知該巷道臨接兩側住戶及土 地所有權人，並公告30日，徵求異議。公告期滿，無異議 或認定異議無理由者，核准其申請。……（第4項）第1項 現有巷道之改道或廢止之處理程序，由本府另定之。」分 別為新竹市建築管理自治條例第1條及第6條第1項、第4項 所明定。復按「本處理程序依新竹市建築管理自治條例… …第6條第4項規定訂定之。」、「○○○區○○○○巷道 ，除政府機關為興辦公共工程外，不得申請改道或廢止： (一)細部計畫尚未發布實施地區。(二)辦理市地重劃地區 。(三)辦理區段徵收地區。(四)辦理都市更新地區。(五) 禁建區。(六)都市計畫擬○○○區○○○○○○巷道有排水 設施經認定無法廢止或改道者。」及「（第1項）現有巷 道之改道或廢止申請案，審查認可後，應……公開展覽30 日，並將公開展覽日期及地點登報周知。（第2項）公開 展覽期間……該筆基地所有權人及地上權人，得於公開展 覽期間以書面載明姓名、地址向本府提出意見，由新竹市 ○○巷道改道或廢止審議委員會……予以參考審議。」分 別為新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第1點、第5點 及第8點所規定。且按「行政法院對於人民依第5條規定請 求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為 下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事 證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命 行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」為 行政訴訟法第200條第4款所明定。本件原審既認埋設在系 爭現有巷道土地內之內天后宮設置之排水管線並非無法改 道，而無新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點第7 款所定情事，詎上訴人因認該排水管線有該款所定無法廢 止或改道情事，而就被上訴人所為廢止系爭現有巷道之申 請，作成否准處分，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有 未合，乃判決附帶撤銷訴願決定及原處分，則本件巷道爭 議事件自當回復至上訴人受理被上訴人依新竹市建築管理 自治條例第6條第1項規定，申請廢止系爭現有巷道之狀態 ，而應由上訴人就本件巷道爭議事件重為適法之處分。且 原審既認新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序第5點有 關現有巷道不得申請改道或廢止之規定，除第7款所定情 事外，尚有第1款至第6款所定情事，本件固不具第7款所 定情事，但是否有其他6款所定情事，並未經上訴人調查 作成處分，事證未臻明確，且此部分核屬上訴人之第一次 處分權範疇，原審不得自行調查代為認定，仍有由上訴人 續為審查之必要，故被上訴人提起課予義務訴訟，聲明請 求上訴人應就被上訴人所為廢止系爭現有巷道之申請，作 成准許廢止之行政處分部分，尚未達全部有理由之程度， 依行政訴訟法第200條第4款規定，應判命上訴人依其判決 之法律見解另為調查後，對於被上訴人作成決定，而被上 訴人其餘請求部分，不應准許，應予駁回等情，則原審應 於判決主文諭知「被告（即上訴人）就原告（即被上訴人 ）96年3月8日所為廢止巷道之申請，應依本判決之法律見 解對於原告作成決定。原告其餘之訴駁回。」詎原判決主 文僅諭知「原告其餘之訴駁回」，容有判決理由與主文顯 有矛盾及判決不適用行政訴訟法第200條第4款規定之違法 情事。 (三)、綜上所述，原判決既有上述判決理由與主文顯有矛盾及判 決不適用法規之違法情事，而其違法情事又將影響判決結 論，上訴意旨雖未指摘及此，仍應認其上訴為有理由，基 於上訴之利益及當事人訴訟權益，爰將原判決廢棄，由原 審法院另為適法之裁判。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　5　　 日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　姜　素　娥 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　李　玉　卿 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　4　　 月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　俊　亨