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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第394號 上　訴　人　蔡慶雲 　　　　　　蔡慶濤 被 上訴 人　臺北市政府 代　表　人　郝龍斌 訴訟代理人　張天欽　律師 　　　　　　張雨新　律師 參　加　人　太平洋建設股份有限公司 代　表　人　章啟光 訴訟代理人　姚文勝　律師 　　　　　　林志強　律師 上列當事人間都市更新事件，上訴人對於中華民國100年10月27 日臺北高等行政法院100年度訴字第667號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣被上訴人於民國91年10月28日公告○○○區○○街仁愛國 宅北側更新地區」之更新單元，參加人經核定為實施者，並 於95年6月5日擬具事業計畫及權利變換計畫書申請被上訴人 核定，經被上訴人辦理公開展覽、公聽會及提請臺北市都市 更新審議委員會第75次會議審議通過後，於96年5月18日以 府都新字第09630236902號函（原處分）核定實施（下稱系 爭都市更新案）。上訴人以其為本件更新案範圍內原基地所 有權人蔡九母之繼承人，主張蔡九母已於35年死亡，繼承人 有47人（於99年4月間完成遺產協議分割），參加人申請被 上訴人核定時，只以土地所有權人蔡九母1人，計算同意比 例，原處分係違法等由，提起訴願，經訴願決定依訴願法第 83條第1項為情況決定，且被上訴人應依訴願法第84條規定 與上訴人協議，而為「訴願駁回。原處分違法。」之決定。 上訴人不服，提起行政訴訟，請求判決訴願決定不利上訴人 部分及原處分均撤銷。經原審法院駁回其訴，上訴人仍表不 服，提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：系爭都市更新案更新基地所有權人分別為 中華民國、日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行 ）、蔡九母、蔣菁菁、黃德乾、太投興業股份有限公司（下 稱太投興業公司）、太平洋聯網股份有限公司（下稱太平洋 聯網公司）、臺北市七星農田水利會（下稱七星農田水利會 ）、臺北市等9人。惟蔡九母早於35年10月11日即死亡，是 更新單元中臺北市○○區○○段○○段89、89-1、89-2地號 土地蔡九母應有部分1/2部分（下稱系爭土地）之土地所有 權人應為蔡九母全體繼承人（95年間蔡九母之合法繼承人共 47名，合計系爭都市更新案更新單元22筆土地之所有權人應 有55名）。又參加人於84年1月11日向蔡九母之繼承人蔡張 煉等17人購買系爭土地之部分應有部分，84年12月11日再向 蔡九母之繼承人蔡慶壽購買其應有部分，顯見參加人不僅早 知蔡九母死亡之事實，且至少有上開18名繼承人之資料，竟 未向蔡九母之繼承人為本案相關之通知，逕將蔡九母名下土 地所有權人數按「1人」列計，違法降低都市更新條例第22 條規定之同意門檻，顯屬違法。又情況決定或情況判決所欲 維護之既成事實，係由違法之行政處分所造成，屬法治原則 之例外，不應動輒以公益為由，維護違法之行政處分。系爭 都市更新案基地所有權人名義上雖有蔣菁菁、黃德乾、太投 興業公司、太平洋聯網公司、日盛銀行等5人，惟實質上均 受參加人之控制及影響，系爭都市更新案所涉及之利益，多 為參加人及其相關事業之私利，應與公益無涉。且若原處分 遭撤銷，購買系爭都市更新案建物之購屋者，則應由參加人 負擔違約賠償責任，購屋者並不因此受有不利益，亦與公益 無涉。又本案雖有違章建築戶16戶，惟其中12戶係領取補償 金，僅其中4戶參與分配，亦即撤銷原處分所影響者僅該4戶 之分配權益，亦顯與公共利益無關。是率認撤銷本件違法處 分，將損及公共利益，無異放任參加人以違法手段獲准實施 都市更新，從中賺取暴利，而由國家為其不法行為承擔賠償 責任，嚴重背離行政訴訟法第198條情況判決規定之立法目 的及意旨。況參加人獲致核准實施更新之原處分，係以詐欺 手段及故意對重要事項提供不正確資料及不為完全陳述所得 ，其明知原處分違法，自無信賴保護原則之適用。再者，上 訴人之所以聲明異議，係於訴願機關未撤銷原處分前，為避 免權益受損，爰依都市更新條例第32條之規定為之，上訴人 並無肯認原處分之意云云。 三、被上訴人則以：㈠本件訴願決定為「原處分違法」，若上訴 人請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，則回復原處分合法 之狀態，上訴人即無從達到撤銷原處分之目的，顯為欠缺訴 之利益，應予駁回。又上訴人業依都市更新條例第32條之規 定提出權利價值異議，上訴人所稱權利受損部分，即得於該 程序中獲得填補，上訴人之訴實難謂合法，自應駁回。㈡都 市土地重劃及都市計畫案件之辦理係採形式審查，都市更新 既為廣義之都市計畫法系之一，於都市更新之同意比例審查 ，自亦得採形式審查。是上訴人既未於被上訴人審查謄本等 證明文件前辦妥繼承登記，自難要求被上訴人審酌，被上訴 人所為之文件審查，自無違誤。又依民法第1151條、第827 條第2項、第828條第2項之規定，遺產於分割前，各繼承人 對於遺產全部為公同共有，公同共有之關係為全體同意而形 成一個一致之意思表示，且因繼承人之公同共有人內部並無 應有部分，僅有人的結合關係，關於是否參與都市更新之同 意比例，對外自應以1人核計。況依內政部94年12月9日內授 營都字第0940087746號函釋意旨，亦可間接推知同意比例之 計算應以登記名義人計算之。參加人以蔡九母1人計算土地 所有權之同意比例，既已取得都市更新條例第22條第1項同 意比例門檻報核，被上訴人依法審核並無違誤。再者，參加 人就系爭都市更新案之基地整體規劃開發，改善窳陋都市環 境，同時考量周邊環境條件，分別就量體及色彩環境調和、 人行步道、更新單元規模等事項納入整體設計，確對都市環 境、景觀產生公共利益，並非僅對更新後基地之住戶產生利 益。且參加人就更新基地內之違章建築戶進行安置或補償， 已解決違章建築戶之不良環境問題，若撤銷原處分，將造成 社會問題，與公益相違。又本件更新建案已取得使用執照， 原處分若撤銷，將使該建物成為違章建築，不利社會經濟之 發展。況上訴人權益並非被剝奪，若有損害亦屬輕微，非不 得以金錢補償，上訴人訴請撤銷原處分，難謂無權利濫用之 情事。是若認原處分違法，亦應為情況判決，尊重既成事實 ，以之維護公益等語，資為抗辯。 四、參加人則以：本件系爭土地登記簿謄本之登記名義人既為蔡 九母1人，該登記名義人實質上所涵括之公同共有繼承人47 名及其各該之權利範圍，概屬公同共有繼承人間因人的結合 關係所生之內部關係事由，於外部關係仍以一單位（即1人 ）作計算。學者謝在全亦表示，於公同共有與分別共有併存 時，應以該應有部分為單位計算，而非以實際之人數為計算 。故系爭都市更新案於計算同意比例時，將蔡九母繼承人47 人所公同共有蔡九母之一個應有部分，以一單位列計，誠無 不法。至於都市更新之公聽會程序，僅在聽取民眾意見，更 新單元範圍內之所有權人尚不因未參與而對其權利產生損害 或重大影響，倘僅因上訴人未獲通知出席公聽會即撤銷原處 分，對於都市更新程序而言，將嚴重違反比例原則。又更新 單元範圍內之所有權人對於權利變換計畫書所核定得受分配 之權利價值有異議者，其法律效果，亦僅係依法得提出異議 或行政救濟，並依處理結果與原評定價值有差額部分，由當 事人以現金相互找補而已，上訴人尚難因此得主張撤銷原核 定都市更新事業實施之行政處分。另依最高法院87年度台上 字第2854號民事判決意旨，可知同意並不以行為當時同意為 限，事後之追認，並無不可。蔡九母之遺產於94年辦理分割 繼承後，由上訴人及林蔡盡為系爭土地之所有權人，林蔡盡 已同意本件都市更新案，則目前除上訴人2人不同意外，更 新單元內之所有權人10人中已有8人同意而達4/5，已超過都 市更新條例第22條規定人數比例，業無上訴人所稱未達門檻 之情形。且系爭都市更新案實質上已完成復甦都市之機能， 並發揮改善居住環境之公共利益，完成違章建築戶之安置， 並順利拆除舊違章建築物，解決地區停車位不足之問題，提 供開放之人行空間，更因本件都市更新案之實施，增進權利 價值高達2至3倍，全體地主均同蒙其利。況若撤銷原處分， 都市更新案必須重行申請，不僅延宕時日，更新基地亦難以 回復原狀，而有違比例原則之要求。是縱上訴人受有損害， 亦遠不及所應維護之公共利益，應駁回上訴人之訴云云。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠系爭都市更 新案之實施者即參加人以更新基地所有權人分別為中華民國 、臺北市、日盛銀行、蔣菁菁、黃德乾、太投興業公司、太 平洋聯網公司、七星農田水利會及蔡九母等9人，除蔡九母 以外之8人同意參與本案都市更新；上開同意之8人所占土地 面積共2,881平方公尺，蔡九母之土地面積為722平方公尺， 土地面積同意比率為79.96％；建物所有權人1人，同意參與 本案都市更新，同意人數及面積比率均為100％，更新單元 範圍內合法建築物所有權人超過3/5，並其所有土地總面積 及合法建築物總樓地板面積超過2/3同意參與本案都市更新 。經被上訴人以原處分准予核定實施，參加人實施本件都市 更新事業計畫完成建築，於99年3月31日取得使用執照，並 於100年7月間完成權利變換登記。查系爭土地原為蔡九母等 人分別共有，就蔡九母應有部分，於其死亡後迄至原處分核 准時為止，其繼承人仍未辦理繼承分割登記，即由蔡九母之 繼承人公同共有。按民法第759條規定，繼承人於被繼承人 死亡時，於登記前取得不動產物權，僅非經登記不得處分其 物權而已，故無法否認蔡九母之繼承人均為系爭土地之所有 權人；又依法條文字及立法意旨，並未指明就區分所有，有 關所有權人數有不按人數而採不同之計算標準。故被上訴人 及參加人所陳，本件登記蔡九母名下之土地僅得以一個分別 共有人計算，為不可取。再按民法第819條第2項、都市更新 條例第22條第1項規定之計算基準為土地所有權人，並未特 別就分別共有之所有權人及公同共有之所有權人作特殊規範 ，被上訴人以民法第827條及第828條規定，稱蔡九母之全體 繼承人以1人列計，而認土地所有權人為9人，認為土地所有 權人同意比率為已達都市更新條例第22條第1項規定之半數 ，自無可取。再者，參加人於84年1月11日向蔡九母之部分 繼承人蔡張煉等17人購買系爭都市更新案範圍內之土地部分 應有部分，於土地買賣契約明載：「乙方（即蔡張煉等17人 ）繼承蔡九母位於臺北市○○區○○段○○○號權利範圍2分 之1之部分土地」；再於84年12月11日向蔡九母之繼承人蔡 慶壽購買其應有部分，另據被上訴人95年11月15日會議資料 ，足見參加人於計畫案核准前，已知蔡九母死亡，且其法定 繼承人非僅1人之事實，自無信賴登記簿謄本登記就系爭土 地所有權人以1人計算之情。且依土地法第73條之1規定，被 上訴人非不可就系爭土地由被上訴人所屬地政機關予以列冊 管理，則參加人辦理系爭都市更新案時，依行為時都市更新 條例第12條規定，自得將原為蔡九母之應有部分土地排除， 不予列入計算同意更新之比例及人數，本件逕以1人列計， 自有未合。再按行為時都市更新條例施行細則第15條規定， 係要求取得同意時應檢附相關文件，非僅憑土地登記謄本即 可計算都市更新條例第22條之同意比例。從而，原處分以蔡 九母1人為所有權人，列入計算同意比例之人數於法有違， 系爭都市更新案同意者8人，未達都市更新條例第22條第1項 規定之比例，故原處分違法。㈡都市更新係指依都市更新條 例所定程序，在都市計畫範圍內，實施重建、整建或維護措 施，係為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能 ，改善居住環境，增進公共利益，與一般建築程序顯有不同 。查系爭都市更新案經對照更新前後基地狀況，明顯可見都 市機能之提昇及市容景觀之改善，更新後土地價值增加比例 達2倍之多，若以市值概估，土地價值增加比例高達3.38倍 之多，參加人所稱系爭更新全體地主均同蒙其利，並非無據 。復以系爭都市更新案確有安置16戶違章建築戶，另上訴人 已依都市更新條例第32條規定，向被上訴人提出權利價值之 異議，上訴人權益得透過此特別救濟程序獲得保障。再若將 既成存在之本案建築物予以除去，由參加人重為申請核定， 因系爭土地已於99年4月辦妥遺產分割，登記為上訴人及訴 外人林蔡盡所有，其中林蔡盡同意本件都市更新案，則土地 所有權人共10人，同意者8人，已達半數，且依現行都市更 新條例第22條第1項但書之規定，私有土地及私有合法建築 物所有權面積均超過4/5同意者，其所有權人數不予計算， 是已無上訴人指摘人數未達規定情形。故上訴人縱因原處分 受有損害，較之原處分若予撤銷，將使參加系爭都市更新案 之其他權利人蒙受損失，且在社會經濟層面上，亦存在因撤 銷原處分，相關存在事實需除去之顯著困難，且此除去涉及 保護整體都市機能之公共性，於公共利益有重大影響等情狀 相較，訴願決定認本件應依訴願法第83條第1項規定為情況 決定，且被上訴人應依同法第84條規定與上訴人協議，尚無 不合。上訴人主張系爭都市更新案不具公益性，委不足採。 ㈢按「……上訴人因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可 能者：則應依行政訴訟法第6條第1項後段提起確認訴訟，如 上訴人提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行 中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。」查原 處分核定之內容包括事業計畫及權利變換計畫，而以權利變 換方式實施者，於建築物取得使用執照後，實施者尚須辦理 經費結算、繳納或領取差額價金、測量釐正、申報稅籍等作 業，完成更新後之土地、建物所有權分配，始得依都市更新 條例第43條規定，申請主管機關囑託登記機關辦理產權移轉 登記，故都市更新應至「完成產權移轉登記之日」，全部之 都市更新及權利變換計畫始為執行完畢。系爭都市更新案於 原審訴訟程序進行中之100年7月間完成權利變換登記，是原 處分已經執行完畢。而系爭都市更新案除營造地上物外，已 拆除之舊有違建物，開挖地下層，改變地形，能否回復原狀 容有疑義，若參加更新者將獲配之建物移轉第三人，更涉及 善意第三人產權，故本件不可能回復原狀。是上訴人本應將 撤銷訴訟轉換為確認原處分違法之訴，惟訴願決定已於主文 為「原處分違法」之決定，故上訴人提起本件撤銷之訴欠缺 訴訟權利保護要件，應判決駁回之。又蔡九母遺產辦理分割 繼承後，系爭土地所有權人登記為上訴人及林蔡盡，其中林 蔡盡於99年11月10日同意提供持分土地面積參與系爭都市更 新案，即更新基地現況所有權人為臺北市、日盛銀行、蔣菁 菁、黃德乾、太投興業公司、太平洋聯網公司、七星農田水 利會、林蔡盡及上訴人，合計10人。除上訴人以外之8人均 同意，合於都市更新條例第22條規定，至於上訴人對於權利 變換異議，應非權利變換計畫應否核定問題，且上訴人亦提 異議救濟。故上訴人提起本件撤銷之訴欠缺訴訟權利保護要 件等由，判決駁回上訴人原審之訴。 六、上訴意旨略謂：上訴人主張參加人係以詐欺手段及故意對重 要事項提供不正確資料及不為完全陳述，致獲得准予實施之 原處分，其亦明知原處分違法，自無信賴利益存在。原審判 決對此未說明何以不採之理由，顯有理由不備之違法。又系 爭都市更新案違章建築戶雖有16戶，但僅有4戶參與分配， 亦即撤銷原處分僅影響該4戶之分配權益，實與公共利益無 關，惟原審判決對此主張亦未說明不採之理由。再據學者吳 庚之見解，系爭都市更新案雖已完工，然參加人既以不正當 方法取得被上訴人之核准實施，其惡性重大之行為，屬不值 得保護，應予撤銷。又衡諸購屋者之利益，原處分若遭撤銷 ，亦由參加人承擔違約賠償責任，自與公益無損。反之，原 審判決率認撤銷原處分有損公益，無意係放任參加人以違法 手段獲准實施都市更新，從中賺取暴利，而由國家為其不法 行為負擔賠償責任，嚴重背離情況判決之立法目的及意旨。 再者，原審判決援引各級行政法院91年度行政訴訟法律座談 會法律問題第13則，認本件應將撤銷訴訟轉換為確認訴訟， 然上開座談會之意見，並非當事人「絕對必須」為訴訟種類 之轉換，原審判決顯有違誤。且原審法院於審理中從未曉諭 上訴人為訴訟種類之轉換，卻逕自為判決理由，實於法有違 。況上訴人係基於機關間相互推諉，終至上訴人權益無所保 障，方依都市更新條例第32條規定聲明異議，不足因此認定 上訴人權利並未受損。原審判決捨此不察，竟因上訴人之聲 明異議，認已欠缺權利保護要件，嚴重剝奪上訴人之訴訟權 。末查，上訴人提起訴願及行政訴訟時，原處分尚未執行完 畢，上訴人提起撤銷訴訟，本無欠缺權利保護要件，原審判 決以上訴人起訴欠缺權利保護要件，即屬理由矛盾。即便原 處分難以回復，何以原審法院於訴訟進行中未依職權為停止 執行之裁定，反放任原處分繼續執行，原審判決亦有不適用 法令之違法云云。 七、本院按：㈠行政處分已執行而有回復原狀可能時，依行政訴 訟法第196條規定意旨，仍應許人民提起或續行撤銷訴訟； 如無回復原狀可能時，依同法第6條第1項或第196條第2項規 定，應提起或轉換為確認訴訟。然此之所謂已執行之行政處 分應僅限於下命處分，因下命處分始具執行力，至於確認處 分及形成處分，其規制內容因隨行政處分之生效而當然產生 法效力，自無執行之問題。㈡經查，原處分即實施都市更新 事業計畫及權利變換計畫之核定，核其性質為形成處分，依 首揭說明，即無行政處分是否執行完畢之問題。系爭都市更 新案於原審訴訟程序進行中之100年7月間雖完成權利變換登 記，此為原審所確定之事實，然原處分之規制效力仍然存在 ，上訴人自得續行撤銷訴訟。原審判決以原處分已於訴訟進 行中執行完畢，且無回復原狀之可能，原應將撤銷訴訟轉換 為確認原處分違法之訴，惟訴願決定已諭知原處分違法，即 無轉換為確認原處分違法之訴之實益為由，認上訴人提起本 件撤銷訴訟欠缺權利保護要件，尚有未合。㈢惟按，訴願法 第83條規定：「（第1項）受理訴願機關發現原行政處分雖 屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌 訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認 原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願 。（第2項）前項情形，應於主文中載明原行政處分違法或 不當。」本件原處分業經訴願決定依訴願法上揭規定駁回上 訴人之訴願，並同時諭知原處分違法，上訴人不服訴願決定 中關於其不利部分即以情況決定駁回其訴願部分，提起行政 訴訟，則原審法院自應審查訴願決定以情況決定駁回上訴人 訴願部分是否違誤。原審法院基於系爭都市更新案具有公益 性，且更新後大幅提昇更新單元內之居住環境、生活機能， 設置181部停車位滿足當地住宅及停車需求，更新單元臨基 地北側道路部份，設置有長約130公尺、寬3公尺之人行公共 空間，另臨東側道路部分，則設置逾5.0公尺寬之開放性人 行公共空間，並栽植大型行道樹，改善市容景觀，增加公共 休憩空間，有效發揮都市機能，且更新而增加之價值約13.6 7億元，系爭更新全體地主均同蒙其利。而上訴人已依都市 更新條例第32條，向被上訴人提出權利價值之異議，上訴人 之權益得透過此特別救濟程序獲得保障，且系爭3筆蔡九母 應有部分土地已於99年4月辦妥遺產分割，登記為上訴人等2 人及訴外人林蔡盡所有，其中林蔡盡同意本件都市更新案， 則土地所有權人共10人，實際同意者8人，已達半數等情， 認上訴人等縱因系爭處分而受有損害，較之系爭處分若予撤 銷，將使既成存在之本案建築物予以除去，使參加本案都市 更新之其他權利人蒙受損失，且在社會經濟層面，亦存在因 撤銷原處分，相關存在事實需除去之顯著困難，且於公共利 益有重大影響等情狀相較，認訴願決定依訴願法第83條規定 駁回上訴人之訴願，並諭知原處分違法，於法尚無不合等情 ，經核並無違誤。上訴人主張撤銷原處分與公共利益無關云 云，尚不足採。㈣又查，參加人就系爭都市更新案所興建之 地上15層、地下3層建物，早已興建完畢，並於起訴前之99 年3月31日取得使用執照，則原審法院即使依職權裁定停止 原處分之執行，仍無法達成停止執行之目的，則原審法院未 依法裁定停止執行，於法尚無不合。從而，原判決駁回上訴 人之訴，理由雖有未合，結論則無不合，仍應予以維持。上 訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無 理由，應予駁回。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　3　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　吳　明　鴻 法官　江　幸　垠 法官　林　金　本 法官　陳　國　成 法官　侯　東　昇 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葛　雅　慎