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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度判字第862號 上　訴　人　財團法人大學入學考試中心基金會 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　許懷儷　律師 　　　　　　蘇宏杰　律師 　　　　　　廖郁晴　律師（兼送達代收人） 被 上訴 人　丙○○ （民國00年00月00日生）　　村62號2樓 上列當事人間考試事件，上訴人對於中華民國100年7月14日臺北 高等行政法院100年度訴字第738號判決，提起上訴，本院判決如 下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣被上訴人參加訴外人大學招生委員會聯合會（下稱招聯會 ）委託上訴人財團法人大學入學考試中心基金會（下稱上訴 人大考中心基金會）辦理之民國99年度指定科目考試，上訴 人所屬大學入學考試中心（下稱大考中心-其對原審判決上 訴部分另以裁定駁回）以被上訴人於「數學乙」科測驗時， 誤入同一分區之試場，經監試人員在考試開始20分鐘內發現 ，乃依試場規則及違規處理辦法第9條第2項第3款規定，扣 減成績10分，被上訴人之「數學乙」科測驗成績原得分數35 分，實得分數25分，並於99年7月19日寄發之考生成績單註 記上開違規事項及扣減成績之依據。被上訴人以其主動將誤 入試場情形告知監試人員，隨即前往正確之試場應試，依試 場規則及違規處理辦法第9條第2項第1款規定，應僅扣減該 科成績2分；考試進行中，監試人員要求其於文件上簽名， 未告知後續之處理，其因擔心占用考試時間，未詳閱內容即 簽名，監試人員處置不當，影響其作答心情云云，於99年7 月23日提出申訴，經大考中心以99年7月29日考二字第09900 00236號函復，略謂本件依據監試人員之說明，被上訴人之 違規事實明確，且已簽名確認無誤，所請增加該科成績10分 ，歉難照辦。被上訴人復於99年8月5日以同一理由再次提出 申訴，經大考中心以99年8月19日考二字第0990000252號函 復（即原處分），略謂經查證結果，被上訴人誤入試場係監 試人員發現，並由試務人員陪同至正確之試場應試，與原提 報違規事實相符，被上訴人未舉證係自行告知監試人員，所 請歉難照辦。被上訴人不服，以試場記載表記載內容並非事 實，且有多處塗改，不得據以認定其誤入試場係由監試人員 發現，請向鄰近考生調查事實；其因監試人員不當之處置， 影響作答時間及心情，應增加該科成績20分，以為補償云云 ，擬具訴願書向教育部提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政 訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定後，上訴人不服，提起 上訴。 二、被上訴人起訴主張：㈠大考中心扣減被上訴人「數學乙」科 測驗成績10分之處分，係以兩位監試人員及試場記載表作為 其認定事實之唯一依據，該試場記載表上雖有被上訴人簽名 ，然此係被上訴人於應試當時急於作答，未詳閱內容之情形 下所簽，況該試場記載表之字跡潦草且有多處塗改，而不易 閱讀。且該試場記載表記載：「該考生於8：44由監試人員 發現誤入同一考區之試場（00000000），並由試務人員陪同 至規定試場應試（00000000）。該考生尚未於答案卷卡上作 答。」但未說明究係監試人員「查核考生名冊後發現」，抑 或「考生主動提出後發現」。因而，不能認被上訴人之簽名 有確認該違規係「由監試人員主動發現」之效力。㈡本件被 上訴人為男性，因過失而誤坐女性考生之位置，大考中心在 未能證明監試人員先於被上訴人發現被上訴人坐錯位置之情 況下，卻對僅有過失之被上訴人處以系爭扣減10分之處分， 顯屬過苛。㈢被上訴人於「數學乙」科考試作答期間，因監 試人員要求被上訴人於試場記載表上簽名，影響被上訴人作 答時間及心情，造成該科目成績低落，應增加該科成績20分 以為補償：本件指定科目考試，每間試場皆配有兩名監試人 員，考場外亦有其他試務人員，因此監試人員可待被上訴人 交卷後，再予閱覽試場記載表，並告知違規事項後讓被上訴 人簽名。惟監試人員捨此更為有效且對被上訴人權益侵害較 小之手段不為，反於測驗期間干擾被上訴人作答，其處置顯 違比例原則。再者，被上訴人雖有違規事實在先，惟監試人 員亦不得以此為由合理化其干擾被上訴人作答之不當處置等 語，求為判決撤銷訴願決定及原處分關於扣減被上訴人99學 年度指定科目考試數學乙成績10分之部分（註：僅提撤銷訴 訟；原請求大考中心加分部分，不再請求）。 三、大考中心則以：本件被上訴人係藉由報考大考中心所舉辦之 99年度指定科目考試，以該成績參加訴外人招聯會辦理考試 分發等招生管道。被上訴人雖因違反試場規則而被扣減成績 10分，惟大考中心並非行政機關，亦未經受託行使公權力， 自非屬原處分機關，從而，被上訴人對大考中心提起本件行 政訴訟，即屬不符起訴要件，依行政訴訟法第24條第1款、 第107條第1項第10款及第2項規定，應予駁回。另大考中心 辦理99學年度指定科目考試，業將試場規則及違規處理辦法 規定於考試簡章中，被上訴人於應試前本應知悉。又被上訴 人指陳其係自行發現誤入試場並主動報告監試人員顯與事實 不符，此有現場監試人員及試務人員之指述及試場記載表足 以為證。至於被上訴人請求調查00000000試場座位之鄰近考 生證詞一節，因事隔一年恐早已不復記憶，且考生均專注於 考試，應不可能分神注意被上訴人是否主動或被動發現誤入 考場，應無調查必要等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴 人在原審之訴。 四、原審以：財團法人大學入學考試中心基金會依大學法第24條 第2項規定受大學招生委員會聯合會委託辦理考試相關業務 ，在其受委託範圍內，視為行政機關。而其依考試簡章試場 規則與違規處理辦法所為扣分行為，即屬關係合法錄取（即 招生）權利義務之行政處分。又依訴願法第10條規定，若考 生不服大考中心依考試簡章試場規則與違規處理辦法所為扣 分行為，欲提起訴願時，應向招聯會為之，始符法制。再依 訴願法第58條第1項至第3項、第61條第1項、第2項規定，本 件被上訴人因不服大考中心所為之原處分，而向教育部提起 訴願，其訴願管轄機關本應為招聯會，詎教育部未依上開規 定為之，逕自為訴願決定，大考中心於收受教育部做訴願答 辯函後，亦未本諸訴願法第58條規定之意旨，向教育部陳明 被上訴人誤向教育部提起訴願之情事，明顯違背訴願法第58 條、第61條第1項及第2項規定，而有程序上之嚴重瑕疵，教 育部所為之訴願決定，自無從維持等語，因將訴願決定撤銷 。 五、上訴意旨略以：㈠原判決既認本件被告為上訴人大考中心基 金會，而非大考中心，因上訴人大考中心基金會之代表人為 董事長甲○○，並非主任牟宗燦，則於原審以大考中心主任 牟宗燦為代表人委任訴訟代理人，並以被告地位應訴，即有 當事人於訴訟未經合法代理或代表情形，迺原審未依職權查 明，且未依法命補正，遽以大考中心主任牟宗燦為上訴人大 考中心基金會之代表人，並對之為判決，參照本院94年度判 字第1002號、98年度判字第924號判決意旨，顯已構成行政 訴訟法第243條第2項第4款規定「當事人於訴訟未經合法代 理或代表」之當然違背法令情形。㈡原判決依大學法第24條 及大學法施行細則第19條，關於招聯會得以契約委託學術專 業團體或財團法人辦理考試相關業務之技術性行政事務（即 技術性之專業參與行為），誤解為委託行使公權力，且未細 察大學法規定之修法沿革、意旨及招聯會委託上訴人辦理考 試相關業務之性質僅屬私法委任關係，而非行政程序法第16 條規定之委託行使公權力，且不符合依行政程序法第16條規 定應為公告等委託行使公權力之要件，即遽認上訴人係招聯 會依行政契約授權行使公權力之行政機關，依行政程序法第 2條第3項規定，在受委託範圍內，視為行政機關云云，顯有 違背大學法第24條、大學法施行細則第19條、行政程序法第 2條第3項及第16條規定，構成行政訴訟法第243條第1項規定 「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法令。㈢上訴人 寄發考試成績通知（含違規扣分）予被上訴人，雖係以上訴 人名義對外行文，惟此僅係為協助招聯會辦理考試相關業務 ，參臺北高等行政法院98年度訴字第52號裁定見解，自非等 同於對外直接發生法律效果之行為，且不能因此即認定上訴 人係作成行政處分之原行政機關。事實上，上訴人既非行政 機關，且未經委託行使公權力，則縱認對於上訴人之違規扣 分，係屬行政處分，亦應認為係招聯會之行政處分，迺原判 決不察，逕引訴願法第13條本文規定，認上訴人係本件之原 處分機關，顯有違訴願法第13條本文規定，構成行政訴訟法 第243條第1項「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法 令。㈣上訴人並未受招聯會委託行使公權力，且縱認對於被 上訴人之違規扣分，係屬行政處分，亦應認為係招聯會之行 政處分，依訴願法第10條規定，被上訴人自應向原委託機關 即教育部提起訴願，乃原判決不察，竟認為本件訴願機關應 為招聯會，而非教育部，並誤認本件訴願程序違反訴願法第 58條、第61條第1項及第2項規定，有程序上之嚴重瑕疵云云 ，進而撤銷教育部之訴願決定，顯有違背訴願法第10條、第 58條、第61條第1項及第2項規定，構成行政訴訟法第243條 第1項「判決不適用法規或適用不當」之判決違背法令。㈤ 上訴人並非行政機關，且未經受託行使公權力，被上訴人誤 對上訴人提起本件行政訴訟，即屬不符起訴要件，依行政訴 訟法第24條第1款、第107條第1項第10款及第2項規定，自應 駁回。迺原判決不察，反而撤銷訴願決定，顯有違背該等規 定之判決違背法令。㈥原判決未經審酌行政程序法第16 條 規定之適用要件，竟認受委託行使公權力之民間團體或個人 ，得再將公權力委託民間團體或個人行使，顯與行政程序法 第16條規定相違，構成行政訴訟法第243條第1項「判決不適 用法規或適用不當」之判決違背法令。更何況，原判決並未 認定上訴人是否業經招聯會依行政程序法第16條規定委託行 使公權力（例如是否業經公告，並刊登政府公報或新聞紙等 ），甚至完全未引用行政程序法第16條規定，即遽認上訴人 係招聯會依行政契約授權行使公權力之行政機關云云，進而 撤銷訴願決定，其所載理由顯不明顯、不完備，不足以使人 知其主文所由成立之依據，實有判決不備理由之當然違背法 令。再者，對於上訴人於原審之主張，上訴人受招聯會委託 辦理考試相關業務，僅屬技術性專業參與行為，並未受託行 使公權力之重要攻擊防禦方法，完全未予斟酌，亦未說明其 摒棄不採之理由，即遽認上訴人係招聯會依行政契約授權行 使公權力之行政機關云云，顯構成判決不備理由之當然違背 法令。 六、本院查： （一）按： １、行政程序法第2條規定：「（第1項）本法所稱行政程序， 係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命 令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情 等行為之程序。（第2項）本法所稱行政機關，係指代表 國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共 事務，具有單獨法定地位之組織。（第3項）受託行使公 權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」第 16條第1項、第2項規定：「（第1項）行政機關得依法規 將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。（第2項 ）前項情形，應將委託事項及法規依據公告之，並刊登政 府公報或新聞紙。」第92條第1項規定：「本法所稱行政 處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他 公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」 ２、大學法第1條至第3條依序規定：「（第1項）大學以研究 學術，培育人才，提升文化，服務社會，促進國家發展為 宗旨。（第2項）大學應受學術自由之保障，並在法律規 定範圍內，享有自治權。」「本法所稱大學，指依本法設 立並授予學士以上學位之高等教育機構。」「本法之主管 機關為教育部。」第23條規定：「（第1項）曾在公立或 已立案之私立高級中等學校或同等學校畢業，或具有同等 學力，得入學修讀學士學位。（第2項）．．．（第4項） 前三項同等學力之認定標準．．．，由教育部定之。」第 24條規定：「（第1項）大學招生，應本公平、公正、公 開原則單獨或聯合他校辦理；其招生（包括考試）方式、 名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查、考生申訴處 理程序及其他應遵行事項之規定，由大學擬訂，報教育部 核定後實施。（第2項）大學為辦理招生或聯合招生，得 組成大學招生委員會或聯合會，聯合會並就前項事項共同 協商擬訂，報教育部核定後實施；大學招生委員會或聯合 會，得就考試相關業務，委託學術專業團體或財團法人辦 理。（第3項）前項大學招生委員會或聯合會之組織、任 務、委託學術專業團體或財團法人之資格條件、業務範圍 、責任及其他相關事項，由大學或聯合會訂定，報教育部 備查。（第4項）．．．。（第5項）大學辦理之各項入學 考試，應訂定試場規則及違規處理規定，並明定於招生簡 章。（第6項）考生參加各項入學考試，有違反試場秩序 及考試公平性等情事者，依相關法律、前項考試試場規則 與違規處理規定及各校學則規定辦理。」 ３、大學法施行細則第19條規定：「（第1項）大學應依本法 第二十四條第一項所定事項，擬訂招生規定，報本部核定 後，訂定招生簡章。（第2項）前項招生規定及涉及考生 權益事項，應於招生簡章中明定。（第3項）大學招生委 員會或聯合會依本法第二十四條第二項規定委託學術專業 團體或財團法人辦理考試相關業務，應以契約為之。」 ４、大學招生委員會聯合會組織規程第1條規定：「各大學（ 含獨立學院，以下同）為研商協調招生事宜，爰依據大學 法第二十四條及大學法施行細則第十九條，組織大學招生 委員會聯合會（以下簡稱本會）。」第2條、第3條規定： 「本會以參與大學為會員，各會員學校校長為代表。」「 本會任務如次：商訂招生策略。協調各校年度招生事 宜。其他招生相關事項。」第4條第1項、第13條、第15 條規定：「本會置常務委員十一至十五人，組成常務委員 會，為平時之決策機構。」「本會因工作需要得設各種委 員會，其組織辦法另訂之。」「本規程經本會會員大會通 過後施行，修正時亦同，並報教育部備查。」 ５、大學招生委員會聯合會大學考試入學分發招生辦法第一章 「總則」第1條、第2條規定：「為聯合辦理各大學考試入 學分發招生工作，依『大學法』第二十四條及『大學法施 行細則』第十九條之有關規定訂定本辦法。」「依『大學 招生委員會聯合會大學考試入學分發委員會組織辦法』規 定，設『大學考試入學分發委員會』，辦理大學考試入學 分發招生（以下簡稱『本招生』）之聯合分發事宜。」第 二章「招生方式及招生名額」第3條規定：「本招生採考 招分離方式辦理，依大學多元入學方案考生分發入學制， 使用單年度大學入學考試中心及大學術科考試委員會聯合 會之相關考生基本資料、學科能力測驗成績、指定科目考 試及數科考試成績，作為分發錄取之依據。」第五章「其 他」第17條規定：「本辦法經大學招生委員會聯合會會議 通過並報請教育部核定後施行，修正時亦同。」 ６、財團法人大學入學考試中心基金會捐助章程第1條規定： 「本基金會依照民法暨教育部審查教育事務財團法人設立 許可及監督要點組織之，定名為『財團法人大學入學考試 中心基金會』（以下簡稱本會）。」第2條規定：「本會 以從事研究並改進大學入學之制度與命題技術為宗旨，依 有關法令規定辦理下列業務：研究我國大學入學制度之 改革與大學入學考試命題與測驗技術之改進。接受委託 辦理各項有關之入學考試業務。提供題庫及相關測驗技 術服務。．．．其他符合本會設立宗旨之相關公益性 教育事務。」第3條規定：「為執行前條各項業務，本會 設大學入學考試中心（以下稱本中心）。」第11條、第14 條規定：「本中心置主任一人，綜理中心業務，由董事會 聘任之。．．．。」「本中心得設各種委員會，以為本中 心之諮詢、審議及建議單位，由主任聘請專家學者組成之 。其組織辦法另訂之。」第16條、第17條規定：「本基金 會係由公私立大學暨獨立學院捐助新臺幣壹仟零貳拾陸萬 元整成立，其後由教育部捐助新臺幣伍億元整及公私立大 學暨獨立學院捐助新臺幣伍佰肆拾玖萬元整。本會得繼續 接受捐贈。」「本會完成財團法人登記後得接受國內外公 私機構、團體或個人之捐贈。」第21條、第24條規定：「 本會係永久性質，因情事變遷，不能達到原設置目的，必 須解散時，解散清算後之賸餘財產，不得歸屬於任何個人 或私人團體，應歸屬於所在地之地方政府或地方自治團體 。」「本章程經教育部許可本會完成財團法人登記後實施 ，修正時亦同。」 ７、教育部組織法第2條第1款規定：「 本部掌理下列事項： 高等教育、技術職業教育政策之規劃，大專校院發展、 師資、招生、資源分配、品質提升、產學合作之輔導及行 政監督。」 ８、教育部審查教育事務財團法人設立許可及監督要點第1點 、第2點規定：「教育部（以下簡稱本部）為辦理教育事 務財團法人之設立許可及監督事宜，特依民法有關規定訂 定本要點。」「本要點稱教育事務財團法人（以下簡稱教 育法人），指以舉辦符合本部主管業務之公益性教育事務 為目的之財團法人。」第3點、第4點規定：「本部審查教 育法人之申請設立時，應審酌其捐助財產是否足以達成設 立目的及業務宗旨，其設立基金之現金總額並不得少於新 臺幣三千萬元。」「（第1項）教育法人之設立，應依捐 助章程設置董事，由董事依民法第五十九條規定向本部申 請許可後，向事務所所在地之法院聲請設立登記。（第2 項）遺囑捐助設立之教育法人，前項申請由遺囑執行人為 之。」第13點、第16點規定：「教育法人經許可設立後， 本部應依民法第三十二條等規定監督下列事項：．．．教 育法人應依設立宗旨及目的舉辦各種公益業務，不得有分 配盈餘之行為。」「教育法人之業務，本部得依民法第三 十二條規定派員檢查。檢查項目如下：㈠設立許可事項。 ．．．。」第17點第1項規定：「（第1項）教育法人有下 列情形之一者，本部得予糾正並限期改善，屆期不改善者 ，本部得依民法第三十四條規定廢止其許可，並通知法人 登記之法院：㈠違反法令、捐助章程或遺囑者。㈡管理、 運作方式與設立目的不符者。」 ９、司法院釋字第269號（79年12月7日公布）解釋：「依法設 立之團體，如經政府機關就特定事項依法授與公權力者， 以行使該公權力為行政處分之特定事件為限，有行政訴訟 之被告當事人能力。．．．。」其解釋理由書載明：「人 民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致 損害其權利或利益者，得依法提起訴願、再訴願、行政訴 訟，此觀訴願法第1條、行政訴訟法第1條第1項之規定自 明。故行政爭訟之被告，原則上應為作成處分或決定之政 府機關，行政訴訟法第9條亦有明文。政府機關以外之團 體，原不得作為行政訴訟之被告。惟依法設立之團體，如 經政府機關就特定事項依法授與公權力者，在其授權範圍 內，既有政府機關之功能，以行使該公權力為行政處分之 特定事件為限，當有行政訴訟之被告當事人能力。」第42 3號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事 件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處 分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲 明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直 接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者， 如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為 非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不 符。．．．。」第382號解釋理由書（第2段）記載：「公 立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機關 之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關 許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有 錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等 權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機 構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。．．． 。」第462號解釋理由書（第1段）明載：「．．．行政機 關行使公權力或依法設立之團體，直接依法律規定或經政 府機關就特定事項依法授與公權力者，就該特定事項所作 成之單方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處分，此亦 經本院釋字第269號、第423號及第459號解釋在案。」 、綜合上開行政程序法、大學法等相關法令規定及司法院解 釋意旨可知： （１）行政程序法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體 或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定 地位之組織。而受託行使公權力之個人或團體，於委託範 圍內，視為行政機關；上開將公權力授與民間團體行使之 方式有直接由法律授與者，亦有由行政機關以行政處分或 行政契約方式授與者，該受託行使公權力之個人或團體於 受託行使公權力之範圍內，具有與行政機關相當之地位， 就該公法上特定事項所作成而對外直接發生法律效果之單 方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處分，受處分之相 對人認為該行政處分違法或不當，自得對之提起行政爭訟 。 （２）公立學校係各級政府依法令設置實施教育之機構，具有機 關之地位，而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機 關許可設立並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內， 有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書 等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育 機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位。 （３）大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自 治權；前揭大學法第24條第1項對於大學招生（包括考試 ），規定為大學自治事項，有關大學招生（包括考試）係 由各公私立大學單獨或聯合他校辦理，以及其招生（包括 考試）方式、名額、考生身分認定、利益迴避、成績複查 、考生申訴處理程序及其他應遵行事項之規定，授權由大 學擬訂，報教育部核定後實施；大學法第24條第2項、第3 項、第5項、第6項對大學辦理招生或聯合招生，授權大學 得組成大學招生委員會或聯合會，由聯合會就有關大學招 生（包括考試）等事項共同協商擬訂，報教育部核定後實 施；復授權大學招生委員會或聯合會，得就考試相關業務 ，委託學術專業團體或財團法人辦理；暨對關於大學招生 委員會或聯合會之組織、任務、委託學術專業團體或財團 法人之資格條件、業務範圍、責任及其他相關事項，授權 由大學或聯合會訂定，報教育部備查；而大學辦理各項入 學考試，均應訂定試場規則及違規處理規定，並將該等規 定明訂於招生簡章，考生參加各項入學考試，有違反試場 秩序及考試公平性等情事者，依相關法律、考試試場規則 與違規處理規定及各校學則規定辦理。準此可知，大學為 辦理招生（包括考試）所組成之「大學招生委員會」或「 聯合會」，乃依據大學法之直接授權，行使（執行）有關 大學招生（包括考試）事項，於處理關於大學招生（包括 考試）事項時，亦具有與機關相當之地位；而大學招生委 員會或聯合會並得基於法律（大學法第24條第2項）之規 定，就考試相關業務，以契約（大學法施行細則第19條第 3項）委託學術團體或財團法人辦理，該學術團體或財團 法人就受委託行使相關考試業務之特定事項，同具有與機 關相當之地位，就該公法上特定事項所作成而對外直接發 生法律效果之單方行為，不問其用語、形式，皆屬行政處 分，受處分之相對人認為該行政處分違法或不當，自得對 之提起行政爭訟。上開大學招生（包括考試）事宜，並受 教育部之輔導及行政監督（大學法第3條、教育部組織法 第2條第1款）。 （４）為研商協調招生事宜，依據前開大學法第24條及其施行細 則第19條組織之大學招生委員會聯合會，以參與大學為會 員，辦理：商訂招生策略、協調各校年度招生事宜及其他 招生相關事項，並置常務委員，組成常務委員會，為平時 之決策機構，屬常設性之組織；其招生（包括考試）行為 ，係基於大學法之規定代表參與聯合招生之大學所為，具 有機關之地位，乃屬當然。而「財團法人大學入學考試中 心基金會」係依照民法暨教育部審查教育事務財團法人設 立許可及監督要點成立之公益法人，於法令限制內，有享 受權利、負擔義務之能力，該法人以從事研究並改進大學 入學之制度與命題技術為宗旨，依有關法令規定「接受委 託辦理各項有關大學之入學考試」及其他符合該會設立宗 旨之相關公益性教育事務，並受教育部之監督；為執行上 開業務，該會設「大學入學考試中心」，置主任一人，綜 理中心業務，由董事會聘任之，故「大學入學考試中心」 ，乃「財團法人大學入學考試中心基金會」之組織單位（ 內部單位）甚明。 （５）依大學法第24條及大學法施行細則第19條規定訂定之「大 學招生委員會聯合會大學考試入學分發招生辦法」規定， 大學招生「採『考』『招』分離方式辦理，依大學多元入 學方案考生分發入學制，使用單年度大學入學考試中心及 大學術科考試委員會聯合會之相關考生基本資料、學科能 力測驗成績、指定科目考試及數科考試成績，作為分發錄 取之依據」。「大學招生委員會聯合會」並依大學法第24 條第2項及上開「大學招生委員會聯合會大學考試入學分 發招生辦法」規定，將大學招生其中之「考試」相關業務 即「學科能力測驗」與「指定科目考試」，以契約（協議 書-見原審卷第104、105頁）委託「財團法人大學入學考 試中心基金會」辦理，該「財團法人大學入學考試中心基 金會」於受託行使（辦理）上述考試業務之範圍內，屬於 前揭行政程序法第2條第3項之行政機關亦明。又依公文程 式條例第3條第3項規定：「機關內部單位處理公務，基於 授權對外行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與 蓋用該機關印信之公文同」，是「財團法人大學入學考試 中心基金會」為執行上開業務而設之「大學入學考試中心 」，就前述受託行使（辦理）大學「學科能力測驗」與「 指定科目考試」之相關事項，對外行文時由該單位主管（ 主任）署名、蓋職章，其效力與蓋用「財團法人大學入學 考試中心基金會」印信之公文同，如該公文係就受託行使 相關考試業務所作成而對外直接發生法律效果之單方行為 ，不問其用語、形式，皆應視同「財團法人大學入學考試 中心基金會」之行政處分。 （二）次按： １、行政訴訟法第22條、第24條規定：「自然人、法人、中央 及地方機關、非法人之團體，有當事人能力。」「經訴願 程序之行政訴訟，其被告為下列機關：駁回訴願時之原 處分機關。撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關 。」第27條、第28條規定：「（第1項）能獨立以法律行 為負義務者，有訴訟能力。（第2項）法人、中央及地方 機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為 。（第3項）前項規定於依法令得為訴訟上行為之代理人 準用之。」「民事訴訟法第四十六條至第四十九條、第五 十一條之規定，於本節準用之。」第二編第一章第107條 第1項、第2項規定：「（第1項）原告之訴，有下列各款 情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補 正者，審判長應定期間先命補正：．．．原告或被告無 當事人能力者。原告或被告未由合法之法定代理人、代 表人或管理人為訴訟行為者。由訴訟代理人起訴，而其 代理權有欠缺者。．．．（第2項）撤銷訴訟及課予義 務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第一項規定。 」第三編第243條第4款、第263條規定：「（第1項）判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下 列各款情形之一者，其判決當然違背法令：．．．當事 人於訴訟未經合法代理或代表。．．．。」「除本編別 有規定外，前編第一章之規定，於上訴審程序準用之。」 ２、民事訴訟法第47條、第48條規定：「關於訴訟之法定代理 及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」「 於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所 為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允 許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時 發生效力。」又民法第1089條第1項規定：「對於未成年 子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或 負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父 母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」 （三）本件被上訴人參加訴外人大學招生委員會聯合會（下稱招 聯會）委託上訴人「財團法人大學入學考試中心基金會（ 下稱上訴人大考中心基金會）」辦理之99年度指定科目考 試，上訴人所屬大考中心以被上訴人於「數學乙」科測驗 時，誤入同一分區之試場，經監試人員在考試開始20分鐘 內發現，乃依試場規則及違規處理辦法第9條第2項第3款 規定，扣減成績10分，被上訴人之「數學乙」科測驗成績 原得分數35分，實得分數25分，並於99年7月19日寄發之 考生成績單註記上開違規事項及扣減成績之依據。被上訴 人以其主動將誤入試場情形告知監試人員，隨即前往正確 之試場應試，依試場規則及違規處理辦法第9條第2項第1 款規定，應僅扣減該科成績2分；考試進行中，監試人員 要求其於文件上簽名，未告知後續之處理，其因擔心占用 考試時間，未詳閱內容即簽名，監試人員處置不當，影響 其作答心情云云，於99年7月23日提出申訴，經大考中心 以99年7月29日考二字第0990000236號函復，略謂本件依 據監試人員之說明，被上訴人之違規事實明確，且已簽名 確認無誤，所請增加該科成績10分，歉難照辦。被上訴人 復於99年8月5日以同一理由再次提出申訴，經大考中心以 99年8月19日考二字第0990000252號函復（即原處分）， 略謂經查證結果，被上訴人誤入試場係監試人員發現，並 由試務人員陪同至正確之試場應試，與原提報違規事實相 符，被上訴人未舉證係自行告知監試人員，所請歉難照辦 ，被上訴人不服，向教育部提訴願，教育部訴願決定以「 大考中心（按指上訴人大考中心基金會-下同）受託辦理 事項，屬專業參與行為，其實務上，大考中心對於考試成 績之評定及對考生於考試時之違規行為所為扣分處理，已 實質影響考生錄取與否及所錄取學校或系所，對考生權益 之影響，不可謂不大；大考中心並非行政機關，亦未經授 權行使公權力，現行由大考中心所為，應是為招聯會之處 分」等由，從實體上予以審理後，認被上訴人之訴願無理 由，駁回訴願，被上訴人不服，遂提起行政訴訟。原審以 ：大學招生委員會聯合會（招聯會）既係由數個學校聯合 組成委員會，其所為招生之行為，即係代表組成大學招生 委員會聯合會之全體學校所為之行政處分；又大學招生委 員會聯合會依大學法第24條及施行細則第19條規定所為招 生行為，既依行政契約授權由本件被告財團法人大學入學 考試中心（按應指上訴人大學入學考試中心基金會）辦理 考試相關業務，而考試乃招生之核心、必要行為，在其受 委託範圍內，視為行政機關，而其依考試簡章試場規則與 違規處理辦法所為扣分行為，即屬關係合法錄取（即招生 ）權利義務之行政處分等語。揆諸上開規定及說明，原判 決此部分所持之見解，固無不合。惟原判決將訴願決定撤 銷，核有如下違誤： １、被上訴人向原審提起系爭行政訴訟時，其所列之被告分別 為「大學招生委員會聯合會」（嗣於原審行準備程序中撤 回此部分之訴）及上訴人大學入學考試中心基金會之內部 單位（組織單位）「財團法人大學入學考試中心-代表人 牟宗燦」，此後書具答辯書、到庭行準備程序及言詞辯論 ，均由「財團法人大學入學考試中心」為之，並以該中心 （主任）「牟宗燦」委任律師許懷儷、蘇宏杰、廖郁晴為 該案之訴訟代理人（見原審卷第71、73、84、91、112頁 ）。被上訴人於原審誤列無當事人能力之「財團法人大學 入學考試中心」（其名稱雖列載有「財團法人」等字，然 僅屬上訴人「財團法人大學入學考試中心基金會」之內部 組織，已如上述）為被告機關，原審未命補正為「財團法 人大學入學考試中心基金會」及該基金會之代表人「甲○ ○」，而逕於判決書列載「財團法人大學入學考試中心基 金會」為被告，復誤載該基金會之代表人為「牟宗燦」及 以「牟宗燦」委任之律師許懷儷、蘇宏杰、廖郁晴為上開 基金會之訴訟代理人，即有應定期命其補正（以無當事人 能力者為被告-誤列被告機關）未命補正及「當事人於訴 訟未經合法代理」之違背法令情事。 ２、本件之被上訴人「丙○○」係00年00月00日出生，業經其 　　於起訴狀上載明，至原審100年7月7日言詞辯論終結時， 尚未滿20歲，為未成年人。而對於未成年子女之權利義務 ，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之；父母之 一方不能行使權利時，由他方行使之；父母不能共同負擔 義務時，由有能力者負擔之（民法第1089條第1項），上 開起訴狀僅列載其父「丁○○」為法定代理人，原審未查 明本件是否有前揭民法第1089條第1項規定「父母之一方 不能行使權利」或「父母不能共同負擔義務」之情形，亦 嫌疏漏（惟法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人 所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權者 之承認，溯及於行為時發生效力-見前舉民事訴訟法第48 條規定）。 ３、原判決援引訴願法第10條規定「依法受『中央』或『地方 機關』委託行使公權力之團體或個人，以其團體或個人名 義所為之行政處分，其訴願管轄，向原委託機關提起訴願 。」認考生不服財團法人大學入學考試中心（基金會）依 考試簡章試場規則與違規處理辦法所為扣分行為，欲提起 訴願時，應向「大學招生委員會聯合會」為之，始符法制 等語。惟並未敘明本件「大學招生委員會聯合會」將系爭 大學考試業務委託「財團法人大學入學考試中心基金會」 行使（辦理），何以應適用上開訴願法第10條規定，向原 委託機關（即中央或地方機關）提起訴願，理由尚嫌不備 。且縱認系爭處分應向「大學招生委員會聯合會」提起訴 願，然教育部為大學法規定之中央主管機關，對大學招生 （包括考試）事項，依法有輔導及監督之權責，業如上述 ；是系爭處分既經教育部自為訴願決定，與由「大學招生 委員會聯合會」訴願決定效力應相同，基於程序經濟原則 ，亦無庸再由「大學招生委員會聯合會」重為訴願決定（ 本院94年度判字第787號、第1160號判決參照）。 （四）綜上所述，原判決核有違誤，上訴人大學入學考試中心基 金會上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由 ，應予准許。爰將原判決廢棄，發回原審法院另為適法之 裁判，以符法制。至上訴人所屬大學入學考試中心對原審 判決不服，提起上訴部分，本院另以裁定駁回，附此敘明 。 七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　27　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　林　文　舟 法官　陳　秀　媖 法官　林　玫　君 法官　胡　國　棟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　9　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　阮　思　瑩