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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度裁字第996號 抗　告　人　王秉洋（被選定人） 　　　　　　王嘉鎮（被選定人） 上列抗告人因與相對人臺中市政府、內政部間確認行政處分違法 事件，對於中華民國101年2月16日臺中高等行政法院100年度訴 字第303號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 原裁定關於備位聲明第二項確認臺灣省政府民國78年3月20日78 府地四字第31811號函無效及備位聲明第三項請求補償損失暨該 訴訟費用部分均廢棄，應由臺中高等行政法院更為裁判。 其餘抗告駁回。 駁回部分抗告訴訟費用由抗告人負擔。 　　理 由 一、緣改制前臺中縣梧棲鎮公所（現名臺中市梧棲區公所）為辦 理臺中○○○區○○○道路工程，需用坐落改制前臺中縣○ ○鎮○○段○○○○○○號等134筆土地（合計面積14.5423公頃 ），乃報經臺灣省政府民國78年3月20日78府地四字第31811 號函核准徵收（下稱省府78年函）土地及其地上物，並經改 制前臺中縣政府（現為臺中市政府）78年4月11日78府地權 字第65269號（下稱縣府78年4月11日公告）、81年7月6日81 府地權字第147151號（下稱縣府81年7月6日公告）及81年11 月28日81府地權字第265735號（下稱縣府81年11月28日函） 公告徵收及通知所有權人領取補償費在案。嗣抗告人以改制 前臺中縣政府未於公告期滿15日內發給徵收補償費，徵收已 失其效力為由，提起行政訴訟，經原審法院90年度訴字第2 號判決駁回。抗告人又於90年9月10日以本件土地徵收案有 違土地徵收條例第49條第1項第2款、第3款及第4款等規定， 請求逕予撤銷徵收，經相對人內政部函復不予撤銷，抗告人 等循序提起行政訴訟，經原審法院92年度訴字第1044號判決 駁回。抗告人復依土地徵收條例第9條規定，請求收回被徵 收土地，因遭否准，而循序提起課予義務訴訟，亦經原審法 院98年度訴字第272號判決及本院100年度裁字第721號裁定 駁回確定。抗告人再就上述徵收案向原審法院提起本件訴訟 ，（一）先位聲明：１、確認縣府78年4月11日公告、縣府 81年7月6日公告及縣府81年11月28日函之徵收土地、地上農 林作物及建築改良物之行政處分違法。２、確認省府78年函 之核准徵收土地之行政處分違法。３、相對人應按照87年土 地公告現值加四成計算之地價補償費及有關之各項補償，扣 除當初78年徵收抗告人土地時之補償費，計算其差額，補償 抗告人之損失。（二）備位聲明：１、確認縣府78年4月11 日公告、縣府81年7月6日公告及縣府81年11月28日函之徵收 土地、地上農林作物及建築改良物之行政處分無效。２、確 認省府78年函之核准徵收土地之行政處分無效。３、相對人 應按照87年土地公告現值加四成計算之地價補償費及有關之 各項補償，扣除當初78年徵收抗告人土地時之補償費，計算 其差額，補償抗告人之損失。（三）追加之訴聲明：相對人 內政部應發函稅捐稽徵機關及相對人臺中市政府退還百分之 二十之土地增值稅及百分之五利息計4,205,128元。 二、原裁定係以：（一）抗告人為王望、王碧輝、王吉神、周王 金美、王秀吉、王鳳珍、王鳳雪、王鳳瀝及抗告人等10人選 定之當事人。而抗告人爭議之省府78年函，業經抗告人於92 年間不服而提起撤銷訴訟，並經原審法院92年度訴字第1044 號判決駁回確定，揆諸行政訴訟法第107條第1項第9款規定 ，抗告人再提起本件訴訟，聲明求為確認省府78年函之徵收 核准處分違法部分，其起訴不合法。（二）抗告人先位聲明 請求確認縣府78年4月11日公告、縣府81年7月6日公告及縣 府81年11月28日函之徵收土地、地上農林作物及建築改良物 之行政處分違法部分，因抗告人對此等徵收公告處分並未於 期限內提起撤銷訴訟，已形成確定之效力，揆諸行政訴訟法 第6條第3項前段規定，抗告人訴請確認違法，於法不合。（ 三）抗告人備位聲明求為確認縣府78年4月11日公告、縣府8 1年7月6日公告及縣府81年11月28日函之徵收土地、地上農 林作物及建築改良物之行政處分無效部分，因抗告人並無依 行政訴訟法第6條第2項規定，先向原處分機關請求確認無效 未被允許，或經請求後於30日內不為確答之情形，故依行政 訴訟法第107條第1項第10款規定，起訴不合法。（四）抗告 人求為確認違法及無效之訴，既均起訴不合法，故抗告人依 行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償訴訟即因失所附麗， 亦應併以裁定駁回。（五）抗告人係於100年8月25日具狀起 訴，同年12月2日方再具狀追加請求相對人內政部發函稅捐 稽徵機關及相對人臺中市政府退還土地增值稅及利息計4,20 5,128元，然此追加部分為相對人所不同意，是追加之訴亦 非合法等語，駁回抗告人在原審之訴。 三、抗告意旨略謂：（一）抗告人已於100年8月25日向相對人內 政部及相對人臺中市政府請求確定行政處分無效，內政部於 同年9月8日提出答辯否認處分無效，臺中市政府則至同年10 月19日始具狀答辯，係於30日期間內不為確答。原裁定以抗 告人未踐行先為請求確認無效之程序，予以裁定駁回，於法 不合。（二）原審法院92年度訴字第1044號判決之確定力範 圍限於「是否有土地徵收條例第49條應撤銷徵收之情形」， 並未就徵收核准處分是否有違法或無效之處進行判斷，是本 件確認省府78年函違法及無效部分，自非上開判決效力所及 。（三）依行政訴訟法第6條第3項規定，確認行政處分無效 訴訟，不受補充性原則之限制。是抗告人備位聲明請求確認 縣府78年4月11日公告、縣府81年7月6日公告及縣府81年11 月28日函之徵收土地、地上農林作物及建築改良物之行政處 分無效部分，於抗告人已踐行先行程序，向相對人請求確認 其無效未被允許後，依行政訴訟法第6條第1項規定，起訴即 屬合法。（四）抗告人100年12月2日具狀追加請求退還土地 增值稅等聲明，相對人內政部之訴訟代理人鄭雅芳曾就此部 分表示「土地增值稅徵收當時是減徵而不是免徵」云云，而 為本案之言詞辯論；相對人臺中市政府訴訟代理人李淑女律 師亦就追加部分表示：「土地增值稅於89年修正，抗告人所 引無法作為其主張之理由」云云，而為本案之言詞辯論。依 行政訴訟法第111條第2項規定，視為同意追加。且本件追加 請求返還土地增值稅部分，與本件訴訟事實具有高度關聯性 ，事實基礎同一，依行政訴訟法第111條第3項規定，亦應准 許追加等語。 四、本院查： （一）關於抗告人於原審先位聲明部分： １、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提 起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者， 不得提起之。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」行政 訴訟法第6條第1項及第3項分別定有明文，可知提起確認已 執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違 法之訴訟，若該確認訴訟求為確認違法之行政處分，屬得提 起或可得提起撤銷訴訟以為救濟者，則該確認違法訴訟即有 起訴不備要件之不合法。經查：省府78年函為核准系爭徵收 本件土地之行政處分，有該函附原審卷可稽。是抗告人對之 不服，本得循序提起撤銷訴訟為救濟，則抗告人於該函已以 縣府78年4月11日公告後之100年間始逕向原審法院提起確認 違法訴訟，依上述規定及說明，於法自有未合。至抗告人前 經原審法院92年度訴字第1044號判決駁回確定者，係其於90 年9月10日以本件土地徵收案有違土地徵收條例第49條第1項 第2款、第3款及第4款等規定，請求相對人內政部撤銷徵收 之申請案，經相對人內政部函復不予撤銷，所循序提起之課 予義務訴訟事件，並遭原審法院92年度訴字第1044號判決駁 回確定，有該判決附原審卷可按。依本院97年12月份第3次 庭長法官聯席會議決議（二），原審法院92年度訴字第1044 號判決之確定力範圍，為確認「抗告人對於請求作成所申請 撤銷徵收行政處分依法並無請求權」及「相對人否准處分為 合法」、「否准處分並未侵害抗告人權利或法律上利益」之 確認。是抗告人因主張省府78年函違法，而請求確認省府78 年函違法之訴訟標的，並非原審法院92年度訴字第1044號判 決之確定力所及。故原裁定援引行政訴訟法第107條第1項第 9款規定，認抗告人先位聲明中關於請求確認省府78年函違 法部分之訴不合法，理由雖有未洽，然其駁回之結論尚無不 合，是雖抗告意旨指摘原裁定此部分違法云云，原裁定此部 分仍應維持。 ２、又按「征收土地時，其改良物應一併征收。」「征收土地為 左列各款情形之一者，由省政府核准之。一、需用土地人為 省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二 、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府為前項核 准時，應即報請行政院備查。」「市縣地政機關於接到行政 院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地 所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。」64 年7月24日修正公布土地法第215條前段、第223條及227條分 別定有明文。而依上述行政訴訟法第6條第1項規定，亦知請 求確認違法者若非行政處分，其起訴亦屬不備其他要件。經 查：本件土地之核准徵收處分為省府78年函一節，已如上述 ，即本件土地徵收處分之處分機關為臺灣省政府，至各縣市 地政機關依省政府令知核准徵收土地案後所為公告，則屬就 該「核准徵收處分」予以通知之性質，即該公告本身關於就 土地及其地上物之徵收部分，並非行政處分。而抗告人求為 確認違法之縣府78年4月11日公告、縣府81年7月6日公告及 縣府81年11月28日函關於徵收土地、地上農林作物及建築改 良物部分，因其等僅係當時之臺中縣政府依上述土地法規定 ，將土地、地上農林作物及建築改良物已經臺灣省政府作成 核准徵收處分之事實予以通知，其本身並非徵收土地或其地 上物之行政處分，是抗告人就非行政處分之縣府78年4月11 日公告、縣府81年7月6日公告及縣府81年11月28日函關於徵 收土地、地上農林作物及建築改良物部分，提起確認違法訴 訟，其起訴亦屬不合法。至原裁定此部分駁回理由雖有不同 ，然其認起訴不合法之結論並無不合，仍應維持。 ３、再「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或 其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有明文，惟「…… 是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向 行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一 程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法 院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時 起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部 分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合 法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提 起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之 行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」則經本院 98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議（二）在案。經查： 抗告人聲明求為相對人應按照87年土地公告現值加四成計算 之地價補償費及有關之各項補償，扣除當初78年徵收抗告人 土地時之補償費，計算其差額，補償抗告人之損失部分，係 屬依行政訴訟法第7條合併提起之損害賠償訴訟，而抗告人 先位聲明求為確認違法訴訟既均起訴不合法，已如上述，是 原裁定認抗告人此部分之訴，亦應併以裁定駁回，即無不合 。 （二）關於抗告人於原審備位聲明部分： １、依上述行政訴訟法第6條第1項規定，可知行政訴訟法規範之 確認無效訴訟類型，限於確認「行政處分」無效，是請求確 認無效者若非行政處分，其起訴即屬不備其他要件。經查： 抗告人求為確認無效之縣府78年4月11日公告、縣府81年7月 6日公告及縣府81年11月28日函關於徵收土地、地上農林作 物及建築改良物部分，並非行政處分，已如上述。是抗告人 對之提起確認無效訴訟，其起訴自屬不合法。至原裁定認抗 告人此部分之訴不合法之理由雖有不同，然其駁回之結論既 無不合，仍應維持。 ２、又按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確 認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得 提起之。」固為行政訴訟法第6條第2項所明定，惟「起訴應 以訴狀提出於行政法院為之，行政訴訟法第105條第1項定有 明文。當事人在行政法院以外之處所所為之準備行為，不能 認為已為起訴行為，……」亦經本院著有97年裁字第2500號 判例可循。經查：抗告人曾提出具文日期100年8月25日之行 政訴訟起訴狀予內政部，狀中有表明請求確認省府78年函無 效之意旨，並經內政部於同年9月8日提出答辯狀，未同意省 府78年函有無效情事，而上述抗告人100年8月25日行政訴訟 起訴狀係經內政部於同年9月20日函轉原審法院等情，已經 抗告人陳明在卷，並經本院核閱原審案卷無訛。則依上述本 院判例，抗告人提起本件確認訴訟之日期應為100年9月20日 ，而關於其所為確認省府78年函無效之請求，既曾於本件確 認訴訟繫屬行政法院前，已以100年8月25日行政訴訟起訴狀 向原處分機關之內政部有所主張，並經內政部100年9月8日 答辯狀表明否准之意思，自應認上述行政訴訟法第6條第2項 規定提起確認行政處分無效訴訟應具備之先行程序，業已踐 行。另省府78年函係屬行政處分，且原審法院92年度訴字第 1044號判決之確定力範圍，為確認「抗告人對於請求作成所 申請撤銷徵收行政處分依法並無請求權」及「相對人否准處 分為合法」、「否准處分並未侵害抗告人權利或法律上利益 」之確認，均詳如上述，是其判決確定力範圍自不及於省府 78年函之無效，則抗告人求為確認省府78年函無效部分，自 無因確認對象非行政處分或為前確定判決效力所及之不合法 情事。從而原裁定未敘明抗告人關於確認省府78年函無效部 分之聲明，有何起訴不合法情事，即逕認抗告人此部分起訴 不合法予以裁定駁回，自有違誤；而其據以將抗告人備位聲 明依行政訴訟法第7條併提起之損害賠償訴訟，予以裁定駁 回，亦有違誤。故抗告人指摘原裁定此部分違法，求予廢棄 ，即堪採取。 （三）關於抗告人追加之訴部分： １、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者， 訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有 變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、 第2項及第3項第2款分別定有明文。可知，變更或追加之訴 ，除有行政訴訟法第111條第3項各款規定情事，或經對造同 意或行政法院認為適當，否則其變更或追加之訴即不應准許 。 ２、經查：抗告人關於請求「相對人內政部發函稅捐稽徵機關及 相對人臺中市政府退還土地增值稅及利息計4,205,128元」 部分，係於原審100年11月29日準備程序期日以言詞為退還 土地增值稅之主張，嗣再以100年12月2日準備書狀明確所追 加聲明之內容等情，有原審案卷可按。則依前述本件訴訟起 訴日期為100年9月20日，暨相對人內政部係於100年9月8日 提出答辯狀及相對人臺中市政府係於同年月29日收受起訴狀 繕本等情觀之，原裁定認抗告人此部分之訴屬起訴狀送達後 所為之「訴之追加」，即無不合。又觀原審案卷，關於此追 加之訴部分，除經相對人原審訴訟代理人於原審100年11月 29日準備程序期日陳明不同意抗告人之訴之追加外，復於抗 告人提出100年12月2日準備書狀後之原審100年12月27日準 備程序期日再表明不同意抗告人訴之追加之意旨。至相對人 內政部原審訴訟代理人鄭雅芳所稱：「土地增值稅徵收當時 是減徵而不是免徵」等語，係在原審100年11月29日準備程 序期日，其已陳明反對抗告人訴之追加之意思後，所另為之 陳述；而相對人臺中市政府原審訴訟代理人李淑女律師所稱 ：「土地增值稅於89年修正，抗告人所引無法作為其主張之 理由」云云，更是其已數次表示不同意抗告人訴之追加之意 旨後，於原審101年2月9日準備程序期日之說明；自均難據 之而謂相對人已為本案之言詞辯論，而視為同意追加。是抗 告意旨據以主張相對人已視為同意追加云云，並無可採。再 抗告人於原審提起之確認訴訟，不論先位訴訟主張之處分違 法或備位訴訟主張之處分無效，均是針對核准徵收處分及徵 收公告為之，核與土地增值稅之應否退還，其請求基礎並非 同一。故抗告人追加之訴部分亦無行政訴訟法第111條第3項 第2款所規定應准追加之情，是抗告意旨據以爭執原審應准 其訴之追加云云，亦無可採。又土地增值稅之應否退還，主 管機關既非本件之相對人，且其請求基礎亦與抗告人提起之 確認訴訟有別，是抗告人於原審為此訴之追加，即難謂適當 。從而，原裁定以抗告人追加之訴為相對人所不同意，而認 其追加之訴不合法，理由雖未臻完盡，然其結論尚無不合， 仍應維持。 （四）綜上所述，抗告人於原審先位聲明及備位聲明第1項即請 求確認縣府78年4月11日公告、縣府81年7月6日公告及縣 府81年11月28日函關於徵收土地、地上農林作物及建築改 良物部分無效暨追加之訴部分，原裁定認其起訴不合法， 予以裁定駁回，核無不合。抗告論旨就此部分指摘原裁定 違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至抗告人於原審 備位聲明第2項即請求確認省府78年函無效及備位聲明第3 項即請求補償損失部分，原審認其起訴不合法予以裁定駁 回，既有如上所述之違法，故抗告論旨求予廢棄，即有理 由，並因抗告人此部分之訴是否有理由，尚有由原審再為 調查審認之必要，故將原裁定關於抗告人備位聲明第2項 及第3項部分發回原審更為裁判。 五、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由。依行政訴 訟法第104條、第272條、民事訴訟法第95條、第78條、第85 條第1項前段、第492條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　10　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　吳　東　都 法官　陳　金　圍 法官　蕭　惠　芳 法官　楊　惠　欽 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　101　 年　　5　　 月　　10　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　雅　琴