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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第321號 上　訴　人　中央選舉委員會 代　表　人　張博雅 訴訟代理人　賴錦珖 　　　　　　蔡金誥 　　　　　　洪三凱 被 上訴 人　東森電視事業股份有限公司 兼 代表 人　施維德 共　　　同 訴訟代理人　李保祿　律師 上列當事人間總統副總統選舉罷免法事件，上訴人對於中華民國 102年1月3日臺北高等行政法院101年度訴字第1670號及101年度 訴字第1671號判決，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人東森電視事業股份有限公司（下稱東森電視公司） 於民國（下同）100年12月3日下午13時55分至16時55分許， 在所經營之新聞臺轉播大選三國志總統大選電視辯論特別報 導節目時，同時播送「你認為這次大選，得票最高的兩組候 選人，可能的總得票差距為？1.10萬票內。2.10到40萬票。 3.40到70萬票。4.70到100萬票。5.100萬票以上。」之電話 投票結果（手機簡訊編寫【ETTV+數字選項】發送至83811， 下稱系爭簡訊活動），上訴人認屬第13任總統副總統選舉公 告發布（100年9月15日）至投票日10日前，發布有關候選人 或選舉之民意調查資料，因違反總統副總統選舉罷免法（下 稱總統選罷法）第52條第1項發布民調應載明相關事項之規 定，乃依同法第96條第4項及第5項規定，分別以101年5月16 日中選法字第1013550121號及同日中選法字第1013550122號 裁處書（下合稱原處分），各裁處被上訴人東森電視公司及 其代表人即被上訴人施維德各新臺幣（下同）50萬元罰鍰， 被上訴人對原處分不服，分別提起訴願，復經行政院分別以 101年8月17日院臺訴字第1010140442號及同日院臺訴字第10 10140471號訴願決定（下合稱訴願決定）駁回，被上訴人遂 分別提起本件行政訴訟，經原審法院分別以101年度訴字第1 670號及101年度訴字1671號判決（下合稱原判決）撤銷訴願 決定及原處分，上訴人不服，乃提起本件上訴。 二、被上訴人起訴主張：（一）系爭簡訊活動之題目及選項不僅 未涉及任何一組特定候選人，且參與民眾內心支持何組候選 人或認為何組候選人得票數較高均無須於手機簡訊中載明， 因而根本無從自系爭簡訊活動得知參與民眾對特定候選人之 態度，任何人亦無法由系爭節目畫面中所顯示系爭簡訊活動 各選項之傳送簡訊人數，得知投票民眾對於特定候選人之得 票排序如何排定，甚或推估其他選民對於特定候選人或選舉 亦具有同樣態度之機率。故被上訴人所做之手機簡訊投票活 動，形式上固然與選舉有關，但所呈現出來的結果或數據， 與總統選罷法第52條所欲規範會影響選民之判斷，進而影響 選舉結果者之「民意調查」顯不相同。況上訴人亦未舉證證 明系爭簡訊活動如何影響選民之判斷，進而影響選舉結果， 遽認被上訴人所為屬發布選舉民調未載明法定事項，其適用 總統選罷法第52條第1項之規定即有未合。（二）系爭簡訊 活動之進行方式並非由被上訴人運用隨機抽樣方式，選出能 夠代表某特定種類選民之民眾作為有效樣本，而係任何年齡 層之收視之全國觀眾均可參加，亦即此一母體數根本無法特 定。且參加者其傳送簡訊之次數並無限制，亦即此一樣本數 可能重複，因此根本無從算出誤差值，故被上訴人所舉辦之 系爭簡訊活動實非總統選罷法第52條第1項所定之「民意調 查」。縱使被上訴人即時於電視上播出觀看民眾之簡訊投票 匯總資料係屬「民意調查資料」，然同條文所稱「載明」法 定事項，法無明文規定應如何「載明」之法定方式，是只要 於民意調查資料發布時，客觀上令人得於知悉或推論得知「 法定事項」之記載，即屬已滿足法條所稱「載明」法定事項 ，此應為法理上之當然解釋。則本件由被上訴人節目播出形 式，當場即可得知此一民意調查資料之負責調查單位為被上 訴人、抽樣方式係由觀看之民眾主動參與、母體是所有當時 觀看該電視節目之人、樣本數是參與簡訊投票之觀眾、經費 來源是被上訴人公司，然誤差值因此種民調方式無從計算而 無法載明，則上訴人強令被上訴人必須於發布系爭民意調查 資料時載明「誤差值」，亦屬強人所難。（三）系爭簡訊活 動並非總統選罷法第52條第1項所指之「民意調查資料」， 而係為吸引民眾關注2012總統選舉首場電視辯論會而舉辦之 簡訊活動，故被上訴人製播系爭簡訊活動，核屬憲法第11條 保障人民言論自由之範疇，上訴人竟於系爭簡訊活動並未該 當於總統選罷法第52條第1項構成要件之情形下，援引85年3 月13日第220次委員會議臨時報告事項之決議內容作為裁罰 依據，明顯違反法律保留原則。而上訴人援引該會議臨時報 告事項觀之，所謂「有關候選人或選舉之民意調查資料」須 為政黨及任何人或法人代表於投票日前10日內發布之民意調 查資料，將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達予以彙計 公開之行為，第13任總統副總統選舉公告日為100年9月15日 ，選舉投票日為101年1月14日，被上訴人係於100年12月3日 舉辦系爭簡訊活動，並非於「投票日前10日內」所舉辦，自 非屬該會議臨時報告事項所稱之「有關候選人或選舉之民意 調查資料」。且系爭簡訊活動係由民眾依活動題目傳送簡訊 並參與抽獎，而被上訴人於系爭簡訊活動中僅得知各選項之 傳送簡訊人數，並將該傳送簡訊人數顯示於系爭節目畫面中 ，被上訴人根本無從於參與民眾之簡訊內容中知悉其對於特 定候選人或選舉之意見，更難謂有何將參與民眾有關候選人 或選舉所為之意見表達予以彙計公開之行為可言等語，求為 判決訴願決定及原處分均撤銷。 三、上訴人則以：（一）總統選罷法第52條第1項之規範對象， 為「『有關』候選人或選舉『民意調查資料』之發布」，並 未對「民意調查」作立法性之定義，亦未作正式或非正式之 區分，是符合民意調查資料性質者，即該當受規範。至於何 謂「民意調查資料」，前經上訴人85年3月13日第220次委員 會議決定，並納入法規彙編下達所屬略以：「發布有關候選 人或選舉之民意調查資料，係指將民眾有關候選人或選舉所 為之意見表達，予以彙計公開之行為而言。至於其彙計之方 法與公開之形式，則非所問。」該定義經上訴人沿用迄今， 系爭簡訊活動內容仍係將民眾有關候選人或選舉所為之意見 表達，予以彙計公開之行為，核屬自選舉公告發布之日起至 投票日10日前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布， 應受總統選罷法第52條第1項之規範。（二）總統選罷法第4 7條於84年8月9日公布時（該條文於92年10月29日總統令修 正公布時變更條次為第52條），並無現行法第52條第1項之 規定，是上訴人85年3月13日第220次委員會議作成決定時， 自無法就「選舉公告發布之日起至投票日10日前所為有關候 選人或選舉民意調查資料」為解釋，惟現行法第52條第1項 及第2項，既於同一條文內列有「有關候選人或選舉民意調 查資料」之文字，自應作相同之解釋，被上訴人主張系爭簡 訊活動係於100年12月3日舉辦，非於「投票日前10日內」所 為等語，並非可採。且總統選罷法第52條第1項與第2項有其 統一的結構，其含義自應作一致性之理解，該條第1項乃謂 任何人於選舉公告後至投票日10日前，可以發布「候選人或 選舉調查資料」，但其發布應符合法律規定之程式始得為之 ，不合法定程式之調查資料則不得公布；第2項則謂投票日 前10日起至投票時間截止前，不得以任何方式發布「候選人 或選舉調查資料」。惟被上訴人認其所發布之「候選人或選 舉調查資料」因不符合法律規定之「民意調查」程式，故不 屬於「民意調查」，是以並非法規規範之類屬，不僅於選舉 公告後至投票日10日前可發布，即便於投票日前10日起至投 票時間截止前發布，亦無違法之處。後一解讀方式係先於概 念上將「候選人或選舉調查資料」自行切割出所謂的「民意 調查」，並宣稱違規行為未落入該「民意調查」的範疇，而 無違規可言，悖離一般人通常之理解，自與論理法則相違。 （三）總統選罷法第52條規定任何人不得任意為有關候選人 或選舉民意調查資料之發布，影響選民之判斷，違者予以處 罰，即係基於公共利益之保護而設，符合憲法第23條規定之 意旨，上訴人亦有忠實執行法律之職責等語，資為抗辯，求 為判決被上訴人之訴駁回。 四、原判決以：本件上訴人以被上訴人東森電視公司違反總統選 罷法第52條第1項發布民調應載明相關事項之規定，乃依同 法第96條第4項及第5項規定，分別以原處分各裁處被上訴人 東森電視公司及其代表人即被上訴人施維德各50萬元罰鍰， 被上訴人分別對於原處分不服，經訴願程序後分別提起行政 訴訟，此二訴訟實係基於同一事實上及法律上之原因，依行 政訴訟法第127條規定合併辯論及裁判。又以系爭簡訊活動 衡其性質，既係由觀看該節目之持用手機者以手機編寫簡訊 方式參加活動，不限參加者之年齡，亦未限制參加者重複發 送簡訊參加活動之次數，則其母體數已無從加以特定，該活 動係透過參加者得以參加抽獎以獲取獎金之方式，誘使參加 者主動發送手機簡訊參加活動，自亦無取樣方式可言，因參 加者不限年齡，亦即未限制參加者係以對於總統副總統具有 投票權之公民始得參加，參加者復得不限次數重複參加，亦 無法特定其取樣之樣本數，故無從據以計算誤差值。且該活 動之進行方式係由參加者以手機簡訊編寫ETTV+數字選項， 據以表達其對於2012年總統選舉得票最高之2組候選人可能 之得票差距，亦即編寫1時表示得票差距在10萬票內，編寫2 時表示得票差距在10到40萬票間，編寫3時表示得票差距在 40到70萬票間，編寫4時表示得票差距在70到100萬票間，編 寫5時表示得票差距在100萬票以上，故透過手機發送簡訊參 加該活動者，並不以具投票權之選民為限制參與之對象，因 參與之人得重複發送簡訊參加，故其統計數字實無法代表具 投票權選民之投票意向。又持用手機者參與該活動所表達之 意見，僅為得票最高之2組總統副總統候選人可能之得票差 距，並非對於特定對象候選人之支持情形，故統計數字所顯 示之意義僅為得票較高之前2組候選人之得票可能差距情形 ，並無法據以判讀選民較支持某一組候選人，因投票表示差 距情形較大之參加活動者，可能係支持先前媒體民調選民支 持程度較落後者，亦即其僅係客觀推斷此次選舉得票較高之 第1組與第2組候選人可能之得票差距情形，並不能即據以推 斷其係較支持原先媒體民調較為領先之該組總統副總統候選 人，故被上訴人東森電視公司所舉辦之該活動，實無從判讀 2012年之總統副總統選舉選民較支持某一組總統副總統候選 人，實與民意調查之定義迥不相侔，自非屬總統選罷法第52 條第1項所定義之民意調查資料。且以上訴人85年3月13日第 220次委員會議決議意旨，已明指發布有關候選人或選舉之 「民意調查資料」，係指將民眾有關候選人或選舉所為之意 見表達，予以彙計公開之行為，即已指明規範之對象係以「 民意調查資料」為限，雖其另稱彙計之方法與公開之形式， 並非所問，但其規範對象既以「民意調查資料」為限，對於 非屬「民意調查」之資料，不問其彙計方法與公開形式，即 均無適用該決議之餘地，故上訴人援引該決議意旨，據以認 定被上訴人東森電視公司於100年12月3日所舉辦之系爭簡訊 活動，違反總統選罷法第52條第1項發布民調應載明相關事 項之規定，乃依同法第96條第4項及第5項規定，分別以原處 分各裁處被上訴人東森電視公司及其代表人即被上訴人施維 德各50萬元罰鍰，即有違誤，訴願決定遞予維持未予糾正， 亦有所不當，因將訴願決定及原處分均撤銷。 五、本院查： （一）按「（第1項）分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類 之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。（ 第2項）命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判之。」行政 訴訟法第127條第1項、第2項定有明文。原審法院101年度 訴字第1670號判決及101年度訴字第1671號判決，係基於 同種類之事實上及法律上之原因而分別提起之數宗訴訟， 而命合併辯論及判決，核無不合，上訴人對此判決向本院 提起上訴，依上開條文之意旨，本院自得予以合併判決， 合先敘明。 （二）次按「政黨及任何人自選舉公告發布之日起至投票日10日 前所為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，應載明負 責調查單位或主持人、抽樣方式、母體及樣本數、經費來 源及誤差值。」、「（第4項）違反第50條或第52條規定 者，處新臺幣50萬元以上500萬元以下罰鍰；違反第50條 之規定，經制止不聽者，按次連續處罰。（第5項）政黨 、法人或非法人團體違反第48條第1項或第2項規定者，依 第1項規定，併處罰其代表人及行為人；違反第50條或第 52條規定者，依前項規定，併處罰其代表人及行為人。」 分別為總統選罷法第52條第1項及第96條第4項、第5項所 規定。又前開「有關候選人或選舉民意調查資料」之定義 ，如總統選罷法第52條第1項之規範目的，僅在於公開揭 露資料來源出處，以供公眾檢證，以提高民調之公信力， 將之解為其規範對象為學理上所指之「民意調查」，固有 其依據；然總統選罷法第52條第1項，所以對選舉公告發 布後一定期間內之民意調查資料發布，課以「載明負責調 查單位或主持人、抽樣方式、母體及樣本數、經費來源及 誤差值」之義務，考其立法背景，係因發布民意調查資料 常為競選或助選之手段，影響選情甚鉅，為不使民意調查 之「公器」成為候選人及政黨之「私器」，並兼顧新聞媒 體反應確實民意之必要性，而對於在選舉公告發布後一定 期間內之民意調查資料發布，課以上開義務，其目的除有 藉民調資訊之公開，以提高民調公信力外；尚有避免任意 為有關候選人或選舉民意調查資料之發布，影響選民之判 斷之選舉公正考量。是其立法之目的為避免以不實民調誤 導選民，提高民調公信力。（參見總統副總統選舉罷免法 研訂實錄及立法理由，上證1及上證6）。職此，總統選罷 法第52條第1項「有關候選人或選舉民意調查資料」，自 應解為，指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表達，予 以彙計公開之行為，至其彙計之方法與公開之形式，是否 合於學理上所稱「民意調查」之定義，即非所問；否則， 　　　即無法達成該規定所欲達成之立法目的，而與其立法意旨 　　　不符。是縱以非學理所稱「民意調查」之方法取得，甚或 持不實資料，以具民意調查性質之外觀，將有關候選人或 選舉之資料予以發布，仍有該條規定之適用。 （三）原判決無非以系爭簡訊活動係由觀看該節目之持用手機者 以手機編寫簡訊方式參加活動，不限參加者之年齡，亦未 限制參加者重複發送簡訊參加活動之次數，則其母體數已 無從加以特定，該活動係透過參加者得以參加抽獎以獲取 獎金之方式，誘使參加者主動發送手機簡訊參加活動，自 亦無取樣方式可言，因參加者不限年齡，亦即未限制參加 者係以對於總統副總統具有投票權之公民始得參加，參加 者復得不限次數重複參加，亦無法特定其取樣之樣本數， 故無從據以計算誤差值。且該活動之進行方式係由參加者 以手機簡訊編寫ETTV+數字選項，據以表達其對於2012年 總統選舉得票最高之2組候選人可能之得票差距，亦即編 寫1時表示得票差距在10萬票內，編寫2時表示得票差距在 10到40萬票間，編寫3時表示得票差距在40到70萬票間， 編寫4時表示得票差距在70到100萬票間，編寫5時表示得 票差距在100萬票以上，故透過手機發送簡訊參加該活動 者，並不以具投票權之選民為限制參與之對象，因參與之 人得重複發送簡訊參加，故其統計數字實無法代表具投票 權選民之投票意向。又持用手機者參與該活動所表達之意 見，僅為得票最高之2組總統副總統候選人可能之得票差 距，並非對於特定對象候選人之支持情形，故統計數字所 顯示之意義僅為得票較高之前2組候選人之得票可能差距 情形，並無法據以判讀選民較支持某一組候選人，因投票 表示差距情形較大之參加活動者，可能係支持先前媒體民 調選民支持程度較落後者，亦即其僅係客觀推斷此次選舉 得票較高之第1組與第2組候選人可能之得票差距情形，並 不能即據以推斷其係較支持原先媒體民調較為領先之該組 總統副總統候選人，故被上訴人東森電視公司所舉辦之該 活動，實無從判讀2012年之總統副總統選舉選民較支持某 一組總統副總統候選人，認系爭簡訊活動與民意調查之定 義不符，非屬總統選罷法第52條第1項所定義之民意調查 資料，無該條規定之適用，而為被上訴人有利之判決。惟 總統選罷法第52條第1項所稱之「民意調查資料」，依前 開說明，既不限以依學理上之「民意調查」所取得之資料 ，則原審依其所認定之事實，以前開理由，認原處分依同 法第96條第4項及第5項規定，分別對被上訴人東森電視公 司及其代表人各裁處罰鍰50萬元，有適用法規之違法，即 有判決不適用法律之違法。 （四）至被上訴人主張上訴人以85年3月13日第220次委員會議臨 時報告事項之決議內容作為裁罰依據，明顯違反法律保留 原則乙節。查上訴人前開決議以：「按總統副總統選舉罷 免法第47條第2項規定：『政黨及任何人或法人代表不得 於投票日前10日內發布有關候選人或選舉之民意調查資料 。』違反者，依同法第86條第2項規定，處新台幣50萬元 以上250萬元以下罰鍰。所謂發布有關候選人或選舉之民 意調查資料，係指將民眾有關候選人或選舉所為之意見表 達，予以彙計公開之行為而言。至於其彙計之方法與公開 之形式，則非所問。」，係主管機關對於決議當時總統副 總統選舉罷免法第47條第2項規定所指「發布有關候選人 或選舉之民意調查資料」之意義，所為之解釋，核其內容 ，未逸出其所解釋之法律文義範圍。又本件之裁罰處分， 係以總統選罷法第52條第1項及第96條第4項、第5項規定 為裁罰之法令依據，並未援引上訴人以85年3月13日第220 次委員會議臨時報告事項之決議作為其裁罰依據。是被上 訴人此一主張，尚難認為有據，亦併此敘明。 （五）綜上所述，原判決將訴願決定及原處分撤銷，既有上開可 議，且其情事足以影響判決之結果，上訴意旨求予廢棄， 即為有理由。惟本件系爭簡訊活動是否有總統選罷法第52 條第1項之適用，仍應就其是否具民意調查性質之外觀， 加以認定、判斷；又被上訴人主張其以系爭簡訊活動節目 播出形式上，當場即可知此一民意調查資料之負責單位為 被上訴人、抽樣方式係由觀看之民眾主動參與、母體是所 有當時觀看該電視節目之人、樣本數是參與簡訊投票之觀 眾，經費來源是被上訴人等，主張發布民調之際，同時已 載明總統選罷法第52條第1項所要求之事項。此等事實之 存否？與原處分是否違法之判斷至關重要，尚須由原審法 院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原 審法院更為審理。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　23　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　吳　慧　娟 法官　許　瑞　助 法官　蕭　忠　仁 法官　沈　應　南 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩