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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第565號 上　訴　人　張炳坤 訴訟代理人　魏雯祈　律師 　　　　　　陳永來　律師 　　　　　　徐慧齡　律師 被 上訴 人　陸軍專科學校 代　表　人　童光復 訴訟代理人　楊仁聲　律師 上列當事人間解聘事件，上訴人對於中華民國102年4月11日臺北 高等行政法院100年度訴字第2145號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人於民國94年8月1日受聘為被上訴人動力機械工程科 專任教授並兼教學部主任職務，被上訴人以上訴人在校外有 兼職情事，於97年3月11日由動力機械科教師評審委員會（ 下稱科教評會）召開會議表決通過解聘處分，並移請被上訴 人校級教師評審委員會（下稱校教評會）處理。校教評會則 於97年3月18日召開會議表決通過解聘處分，被上訴人乃於 報請國防部陸軍司令部同意後，以97年6月27日陸專校總字 第0970001956號令核定該解聘處分自00年0月00日生效。上 訴人不服上開解聘處分，於97年7月22日向被上訴人教師申 訴評議委員會（下稱申評會）提出申訴，經決定申訴無理由 駁回；上訴人再向教育部中央教師申訴評議委員會（下稱中 央申評會）提起再申訴，經決定再申訴不受理。上訴人不服 ，向行政院提起訴願，經訴願決定撤銷再申訴決定後，中央 申評會復於99年5月3日以被上訴人之校教評會組成有程序瑕 疵，而評議決定再申訴有理由，原申訴決定不予維持。嗣經 被上訴人校教評會再於99年11月5日重新審議後，仍通過解 聘處分，經報請國防部陸軍司令部同意後，被上訴人以99年 12月21日陸專校總字第0990003990號令（下稱原處分）核定 解聘處分，並溯自00年0月00日生效。上訴人仍不服，提出 申訴、再申訴（國防部教師申訴評議委員會），均遭駁回， 遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴 。 二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠科教評會於97年3月11日就 上訴人在外兼職案召開會議討論，斯時動力機械科包括上訴 人共有7名教師，會中應到席人數卻僅有3人（胡俊宏、張時 中、洪建明），且全為男性。而當時所適用之國軍軍事學校 人事處理規定第7點已明定教評會之委員至少必須具有副教 授以上之專任教師資格，惟除上訴人之外，其餘老師均僅為 講師，故此次科評會之組成成員除有違反性別平等法第16條 第1項之規定外，並有低階審查高階之情，程序上顯有瑕疵 ；且會中未具體指明何謂「情節重大」？僅以「□同意解聘 」或「□不同意解聘」之選票交由委員勾選，針對上訴人請 求於懲處上可否增加其他處分選項，主席亦僅裁示：「移請 校教評會決議」等語，並未說明為何不增列「記過」、「下 行政職」或「停聘」、「不續聘」等選項之理由。中央申評 會以被上訴人校教評會組成有程序瑕疵，評議原申訴決定不 予維持；被上訴人校教評會遂於99年11月5日重新審議，然 此次審議卻跳過科教評會，由校教評會直接審議，且校教評 會雖重新審議，卻僅就先前之程序瑕疵為補正，並未針對「 違反聘約情節重大」之構成要件及具體事證詳為討論及審查 ，且就上訴人質疑其他學校對於類似案例並未以最嚴厲之「 解聘」處分處置乙節，亦僅表示該等學校之處置結果無法拘 束被上訴人等語，並無實質審議。又99年度之「校級教師評 審委員會」委員編成名冊中所記載之當然委員僅有6名，委 員總數僅有14員，而99年11月5日出席並作出解聘決議之委 員人數亦僅有14員，足見該次決議之法定人數不足，委員會 之組成於法不合，其作出之決議自無法律效力。㈡基於上訴 人之特殊教職身分，國防部頒訂之「國軍人員不得在外兼職 、兼差之規定」，自應優先於教師法相關規定而為適用，對 於初犯者記過、再犯者記過兩次，尚不得遽以「解聘」處分 為之。即便有違反聘約之情事，亦須達到「情節重大」之程 度，而何謂「情節重大」？此應屬「不確定法律概念」，行 政法院自以審查為原則，縱認行政機關就此有判斷餘地，該 違反聘約之情節亦必須達到如同教學不力或不能勝任工作之 重大情形始可謂之。查上訴人係利用下班後之公餘時間辦理 簽證，並未曾占用上課時間，且從未有曠職或缺課之情事， 對於教學工作更是未有任何怠惰，並經常利用晚間學生自習 時間，主動為學生加課及輔導，更連續三年獲得國科會計畫 之研究補助，而上訴人審閱簽證之期間，亦未有任何違反法 令之不法情事，足證上訴人違約之情節確非重大。又被上訴 人所謂上訴人擔任多家營建公司「專任」技師一節，其中「 富琦營造廠股份有限公司」上訴人確實並未任職過，應屬同 名同姓之累；其餘上訴人任職萬能科技大學期間之兼職，並 不受公務員禁止兼職之限制，一切均屬合法；且營造公司之 簽證技師事實上不用上班、簽到、打卡，上訴人僅需每週利 用假日2、3小時審閱簽證即可，完全不需用到上班時間，並 收取區區每月新臺幣（下同）2萬元簽證、車馬費，相較於 上訴人任教職所領每月薪資約12萬元，性質上實較接近兼職 之顧問費爾，堪認上訴人違約之情節尚非重大。㈢退步言之 ，縱認上訴人違反聘約已達重大之程度（僅係假設），惟依 照教師法第14條第1項第9款之規定，本應視違反之情節而給 予「解聘」、「停聘」或「不續聘」之不同法律效果，尚非 僅有「解聘」一途。被上訴人未曾考量上訴人在校期間之教 研表現，亦未研擬除解聘之外，是否尚有停聘及不續聘之裁 量空間，顯有裁量怠惰及濫用之違法情事。且被上訴人就教 師懲處事項輕重失衡，除未盡查察責任外，且疑企圖影響教 評會，顯失公平公正之立場，亦有違反平等原則之虞。另該 時擔任重新審議之校教評會主席童光復上校教育長，在校教 評會決議後不久，即調升至國防部人力司人培處擔任少將處 長，負責國防部再申訴評議委員會委員之遴聘並主導本件申 訴之審議，是申訴評議委員會復又以無理由而駁回上訴人之 申訴，已顯失公允等語，為此請求判決撤銷被上訴人於99年 12月21日陸專校總字第0990003990號令核定上訴人溯自00年 0月00日生效之解聘處分、於100年5月20日駁回申訴之決定 ，及國防部教師申訴評議委員會於100年11月23日所為再申 訴評議決定。 三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠教育部中央申評會99年5月3日評 議決定，係針對被上訴人原組成之校教評會認有程序瑕疵而 已，從未指責「科教評會」之審議有誤；且依教育部93年12 月3日台訓（三）字第0930150829號令，指明性別平等教育 法第16條第1項所定學校之教師評審委員會，係指校級之教 師評審委員會而言；況「陸軍專科學校教師教學科組教師評 審委員會組織規程」並未訂有須副教授以上始得為評審委員 之規定，故上訴人認科教評會組成成員不合法云云，尚有誤 解。㈡被上訴人校教評會於99年11月5日重新審議本案，係 新聘委員且含5位女性委員，並以11：2過半數以上決議通過 ；且因當時被上訴人所屬教學部主任出缺尚未聘選到任，故 而於該次評審會議紀錄中，乃未先行列印職稱及姓名欄。上 訴人所指系爭校教評會決議之出席人數規定，皆已符校教評 會組織規程第8條第1項及98年11月25日所公布之教師法第14 條之規定，確無疑義。㈢「國軍人員不得在外兼職兼差之規 定」，根本非行政命令、亦非行政指導，至多僅係內部行政 規範之規章而已；且本案係依雙方所簽定之聘約第5條明定 ，專任教師，不得兼任校外職務及課務；再依教師法第14條 第1項第8款，違反聘約，情節重大者得予解聘之規定。被上 訴人經由行政院工程會、內政部營建署、及改制前臺北縣政 府工務局等機關，一再來函要求就上訴人擔任學校專任教師 、涉嫌同時租借技師證照在外擔任營造業專任工程人員一節 查處，則其行為是否違反聘約「情節重大」，本應由學校教 評會就個案具體事實，秉權責認定之，況就上訴人前開行為 之事證言，焉可謂情節非屬重大？且上訴人既係被上訴人之 專任教師，尚且兼任科主任（依司法院釋字第308號解釋， 其尚有公務員服務法之適用），其在外於私營之營造公司兼 職已屬觸犯教育人員任用條例第34條、被上訴人專任教師聘 約第5條、營造業法第3條、第34條及公立各級學校專任教師 兼職處理原則第3、4項等規定。㈣被上訴人以違反聘約而予 以解聘者，並無不得再續於其他學校任教之拘束，上訴人之 工作權及生活，顯然並未因系爭解聘事件而受影響。另上訴 人前曾於97年3月24日親撰辭呈，故依本院94年度判字第498 號判決意旨，即與教師法所定之停聘要件不合，被上訴人並 無於停聘原因消滅後同意復聘及予以回復聘任關係暨賠償損 害之義務。又被上訴人代表人前任教育長後調任國防部人力 司人培處任職時，根本未曾接觸本案再申訴之審議。至上訴 人所指之其他同仁是否在外有所怠忽教師職責等情形，係屬 另案範疇，而上訴人確係違法在外專任技師乙職、且將其技 師證照租予民間營造廠掛牌使用，應不得主張違法之平等等 語。 四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人於94年8月1 日起受聘為被上訴人動力機械工程科專任教授並兼教學部主 任職務。於其到職前，自90年10月24日起已在全德營造有限 公司擔任專任工程人員，並於到職後續任至95年4月26日止 ；另自95年8月28日起至96年11月29日止，復擔任吉村營造 股份有限公司專任工程人員等兼職情事，為上訴人所不爭執 。又99年6月18日修正前「國軍軍事學校教師人事處理規定 」第8點，雖就大學及專科學校之校（院）級教評會組織， 規定教評會委員須具副教授以上資格之專任教師兼任，惟於 科教評會部分，則明定「各學部、系、所、科教師評審委員 會組成方式，由各校（院）自行訂之」，並未限定須具副教 授以上資格。且依陸軍專科學校動力機械工程科科委員會設 置辦法第4條及「陸軍專科學校教學科組教師評審委員會組 織規程」第2條規定，依97年3月11日召開之動力機械科教師 評審委員會第一次會議紀錄所載，應出席委員含上訴人共4 人，因上訴人涉案迴避，其餘3名委員全數通過決議建議解 聘之處分並移請校教評會處理。又因該科專任教師均為男性 故無女性之委員，為兩造所不爭執，則該科教評會之組成於 法並無不合。且科教評會既係審議上訴人在外兼職情形是否 與教師法第14條第1項第8款「違反聘約情節重大」之規定相 符，依該條規定，僅有解聘、停聘或不續聘等選項，既然於 表決是否解聘上訴人一案已經出席委員3人全體同意而通過 ，科教評會未列其餘選項予以表決，難認有何違法之處。㈡ 教育部再申訴評議決定既係指摘校教評會組織違法而認再申 訴有理由，則原科教評會之決議自仍屬有效，被上訴人於99 年11月5日由校教評會重新審議上訴人之解聘案，自無須再 經由科教評會重新決議之必要。㈢依校教評會組織規程第4 條規定，被上訴人99學年度校級教師評審委員會委員共有當 然委員6名、一般委員8名、候補委員2名，其中包含當然委 員及一般委員在內共有5名女性委員，而當然委員名單中缺 少教學部主任；於99年11月5日校教評會重新審議後，以11 票同意解聘、1票不同意、1票廢票、1票休假未到，仍維持 原解聘處分案。雖陸軍專科學校教師評審委員會組織規程（ 下稱校教評會組織規程）第4條另有規定委員因故出缺時由 候補委員遞補等語，惟因當然委員之資格既已由該組織規程 予以特定，尤其主任委員、副主任委員之資格分別限定為教 育長、教務處長及教學部主任，是該當然委員縱有出缺，尚 非候補委員得以遞補。準此，以校教評會組織規程明定之法 定教評委員15員計，99年11月5日校教評會出席及同意上訴 人解聘之委員人數，均符合教師法及性別教育平等法等相關 規定。㈣再「國軍人員不得在外兼職、兼差規定」所稱國軍 人員，係指現役軍官、士官、士兵，現職文職公務員，已進 用聘雇人員及在校就學學生等（參規定第2點）。上訴人是 軍事學校之文職教師，被上訴人適用教師法第14條之規定， 予以解聘之處分，於法並無不合，上訴人主張應優先適用國 防部頒訂之「國軍人員不得在外兼職、兼差之規定」，對於 初犯者僅得記過，再犯者記過兩次等規定，而不得遽為解聘 處分一節，尚有誤解。又99年11月5日校教評會議主席即被 上訴人教育長童光復，前經調任國防部人力司人培處任職時 ，並未擔任本件國防部再申訴評議委員會委員，有會議簽到 簿影本在卷可稽。另上訴人所主張經監察院調查意見指摘之 校內其他同仁之違失懲處情形等節，核其等個案具體事實均 不相同，本無從互為援引而執為原處分違反平等原則之依據 等語。 五、上訴意旨略謂：㈠教師法第14條第1項第8款之法律效果本尚 有「停聘」及「不續聘」等選擇，並非僅有「解聘」一途； 原判決僅以於表決是否解聘上訴人一案既已經出席委員3人 全體同意而通過，科教評會未列其餘選項予以表決，難認有 何違法之處等語，顯有判決不備理由之違法。且原判決以科 教評會於程序上未經教育部中央申評會指摘，即認仍屬有效 而無須再由科教評會重新決議之必要，實屬牽強。況被上訴 人於99年11月5日由校教評會重新審議上訴人之解聘案時， 並未就「違反聘約情節重大」之構成要件及具體事證詳為討 論及審查，僅以解聘處分業已送經上級司令部核定，無法再 予否決推翻為由，維持原結論，並無實質審議，亦顯有未審 先判之可議。㈡校教評會組織規程第4條第1項規定：「校教 評會委員置委員15員」一節，並無例外規定，教學部主任出 缺更非排除法定15員人數之合法原因；倘以原判決所認，則 校教評會組織規程之規定豈非形同具文？從而，該次決議之 法定人數既屬不足，委員會之組成自於法不合，所作出之決 議自無法律效力。另國防部頒訂之「國軍人員不得在外兼職 、兼差之規定」，對國軍人員兼職行為定有明確之懲處標準 ，文職人員違犯者「初犯記過，再犯記過兩次」，此項規定 相對於教師法而言，應屬特別規定，且適用範圍包括國軍文 職公務員及軍事學校之行政職人員，上訴人基於特殊之教職 身分，當然亦有適用；原判決並未說明何以「軍事學校之文 職教師」並非「現職文職公務員」之理由，遽以上訴人係軍 事學校之文職教師，即應適用教師法第14條之規定，亦顯然 過於率斷。㈢原判決仍未指明上訴人違反聘約該當「情節重 大」之具體情事，未於判決理由載明其法律上之意見，難謂 無判決不備理由之當然違背法令。且為使行政機關之判斷不 致流於恣意，上訴人方舉同校教師遭懲處之事件結果互相對 照以觀，豈有「其等個案具體事實均不相同，本無從互為援 引」之理？而對於上訴人請求被上訴人參酌國內其他大學（ 例如：中原大學、萬能科技大學）對於相類案件容以緩和之 方式處理乙節，被上訴人仍迴避指稱不受拘束等語，以規避 其於本件所應詳述之說理義務，原判決就此亦未說明理由， 實難認其判決理由已屬完備。㈣原判決既認99年11月5日校 教評會之組成人員不足，竟以當然委員縱有出缺，尚非候補 委員得以遞補，遽認出席及同意解聘之委員人數，均符合教 師法及性別教育平等法等相關規定，實有判決不備理由之違 法。且身為文職教師之上訴人，既與現役軍人同受憲法規範 ，而需具備高度忠誠義務，為何在違反在外兼職、兼差規定 時，卻不能優先適用「國軍人員不得在外兼職、兼差之規定 」，反而需適用教師法第14條？監察院100年11月21日院台 國字第1002130314號函調查意見亦指出，國防部頒訂之『國 軍人員不得在外兼職、兼差之規定』，適用範圍包括國軍文 職公務員，軍事學校之行政職人員亦有適用；準此，基於上 訴人之特殊教職身分，國防部頒訂之「國軍人員不得在外兼 職、兼差之規定」，自應優先適用，原判決逕自適用教師法 ，顯為行政訴訟法第243條第1項所規定之「判決不適用法規 或適用不當」，自屬違背法令等語，為此請求廢棄原判決， 發回臺北高等行政法院。 六、本院查： ㈠98年11月25日修正公布（明定自同年月23日施行）教師法第 14條第1項第8款、第2項規定：「（第1項）教師聘任後除有 下列各款之一者外，不得解聘、停聘或不續聘：…八、教學 不力或不能勝任工作，有具體事實或違反聘約情節重大者。 （第2項）教師有前項第六款或第八款規定情事之一者，應 經教師評審委員會委員三分之二以上出席及出席委員過半數 之審議通過。…。」、第14條之1第1項規定：「學校教師評 審委員會依第十四條規定作成教師解聘、停聘或不續聘之決 議後，學校應自決議作成之日起十日內報請主管教育行政機 關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」、第3條規定 ：「本法於公立及已立案之私立學校編制內，按月支給待遇 ，並依法取得教師資格之專任教師適用之。」；教師法施行 細則第3條規定：「軍警學校依教育人員任用條例規定聘任 之專任教師，除法律另有規定者外，適用本法。」；教育人 員任用條例第38條第1項規定：「學校在聘約有效期間內， 除教師違反聘約或因重大事故報經主管教育行政機關核准者 外，不得解聘。」、第34條規定：「專任教育人員，除法令 另有規定外，不得在外兼課或兼職。」；公立各級學校專任 教師兼職處理原則第4點（二）規定：「教師至前點所定兼 職機關（構）兼任之職務，以與教學或研究專長領域相關者 為限，且不得兼任下列職務：…（二）律師、會計師、建築 師、技師等專業法律規範之職務。」；陸軍專科學校專任教 師聘約第5條明定：「專任教師，不得兼任校外職務及課務 …。」；軍事教育條例第2條規定：「軍事教育為國家整體 教育之一環，以國防部為主管機關。並依相關教育法律之規 定，兼受教育部之指導。」、第14條前段規定：「軍事學校 文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理。」準此，教師 ，包括軍事學校文職教師，有前揭教師法第14條第1項第8款 規定情事而解聘、停聘或不續聘者，應經教師評審委員會審 議通過，並由學校報請主管教育行政機關核准，始得為之。 且教師於聘任後，如予解聘、停聘或不續聘者，不僅影響教 師個人權益，同時亦影響學術自由之發展與學生受教育之基 本權利，乃涉及重大公益事項。是教師法第14條第1項規定 ，教師聘任後，除有該項各款法定事由之一者外，不得解聘 、停聘或不續聘，乃為維護公益，而對學校是否終止、停止 聘任教師之契約，以及是否繼續簽訂聘任教師之契約之自由 與權利，所為公法上限制。前揭教師法第14條第1項第8款既 將「違反聘約」與「情節重大」並列，足見是否「情節重大 」，並非聘約所得約定之事項，學校不得於聘約中約定教師 有一定違反聘約行為，即屬情節重大，而應就個案違反聘約 相關事由判斷該違反聘約行為，是否確達情節重大程度；如 其於聘約中約定教師有一定違反聘約行為，即得予以解聘、 停聘或不續聘者，於適用時仍應受「情節重大」之限制，不 得僅以教師有一定違反聘約行為，即予以解聘、停聘或不續 聘。又教師違反聘約情節重大者，究竟予以解聘、停聘或不 續聘處分，涉及裁量權之行使，除不得逾越法定裁量範圍外 ，尚應積極審酌個案相關情節，選擇符合比例原則、平等原 則及法規授權目的之方法（行政程序法第6條、第7條及第10 條）。故教師評審委員會依前揭教師法第14條第1項第8款規 定就「教師違反聘約情節重大」案加以審議時，除審查其是 否確有違反聘約情事外，並應依據與違反聘約相關之具體事 證，考量其情節是否達於重大程度，必須違反聘約情節重大 ，始得決議及選擇予以解聘、停聘或不續聘。且上開對於違 反聘約之情節是否重大之審議係專屬教師評審委員會的判斷 餘地範圍，如其有漏未審查情形，尚非得由學校行政部門代 為斟酌及補充理由。 ㈡原判決以前揭理由，認被上訴人以原處分核定解聘上訴人， 於法並無違誤，申訴、再申訴決定遞予維持，亦無不合，上 訴人訴請撤銷，為無理由，而予駁回，固非無見。惟中央申 評會於99年5月3日作成再申訴評議決定指摘被上訴人之校教 評會組成有程序瑕疵後，被上訴人校教評會雖於99年11月5 日重新審議，仍通過解聘處分，經報請國防部陸軍司令部同 意，被上訴人再以99年12月21日陸專校總字第0990003990號 令核定解聘處分，並溯自00年0月00日生效（參見國防部教 師申訴評議委員會卷二第172、175頁），但國防部陸軍司令 部既非一般意義的主管教育行政機關（教育部），亦非軍事 教育條例第2條明定的軍事教育主管機關（國防部），其是 否經國防部正式委任授予此部分權限（行政程序法第15條參 照），攸關被上訴人於校教評會決議通過解聘後，僅報經國 防部陸軍司令部核准，即作成系爭將上訴人解聘之處分，是 否符合法定程序？原審法院就此未予查明論究，已有未洽。 ㈢次按教師聘任後有教師法第14條第1項第8款規定「違反聘約 情節重大」之情事，其法律效果尚有「停聘」及「不續聘」 等選擇，並非僅有「解聘」一途，然被上訴人所屬科教評會 與校教評會僅以「解聘」與否交付表決，似未考量比例原則 ；且上訴人於原審指摘校教評會於99年11月5日重新審議系 爭解聘案時，並未就「違反聘約情節重大」之構成要件及具 體事證詳為討論及審查，僅以解聘處分業已送經上級司令部 核定，無法再予否決推翻為由，維持原結論（通過解聘處分 ）等語，經對照該兩次會議紀錄尚非無據（參見被上訴人答 辯卷第17至23頁、第106至111頁），且觀諸校教評會99年11 月5日之會議紀錄似全無上訴人違反聘約具體情事及其相關 情節之記載，則被上訴人所屬科教評會與校教評會是否已克 盡其審議判斷之職責，自非無疑。而學校教師評審委員會就 其判斷餘地之事項（情節是否重大）有無克盡審議之職責（ 是否已就該事項加以討論，有無依據具體事證，以及是否獨 立判斷，未受主觀或外部的任何干涉），其決議選擇的處分 方法是否符合行政法的一般原則，仍屬於行政法院的審查範 圍，原審就此等疑義未予調查釐清，遽將原處分予以維持， 容有未洽。 ㈣綜上所述，上訴意旨指摘原判決不適用法規、適用不當及理 由不備，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢 棄，為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　5　　 日 最高行政法院第三庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　廖　宏　明 法官　胡　國　棟 法官　林　玫　君 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德