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行 政 法 院 判 決
102年度判字第586號
上 訴 人
公平交易委員會
代 表 人 吳秀明
訴訟代理人 李文秀
邱淑芬
被 上訴 人 林清泉即新世紀廣告企業社
訴訟代理人 崔百慶
律師
上列
當事人間公平交易法事件,上訴人對於中華民國102年3月19
日臺北高等行政法院101年度訴字第1491號判決,提起上訴,本
院判決如下:
主 文
原判決廢棄,發回臺北高等行政法院。
理 由
一、行政院勞工委員會(下稱勞委會)於民國94年11月18日公告
規定雇主聘雇外國人必須先行辦理國內招募,並指定香港商
蘋果日報出版發展有限公司(下稱「蘋果日報」)、中國時
報文化事業股份有限公司(下稱「中國時報」)、聯合報股
份有限公司(下稱「聯合報」)、自由時報企業股份有限公
司(下稱「自由時報」)等事業所發行之報紙始可刊登國內
求才廣告(業者稱為「外勞稿」),勞委會並於97年8月25
日公告規定
前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式。被上
訴人為報紙廣告代理商,上訴人依據檢舉調查結果,認被上
訴人於98年1月至5月間「實質獨家代理」蘋果日報、中國時
報及聯合報等3家報紙業者之外勞稿廣告業務,
乃以不正當
方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行為,違反公平交
易法第19條第4款規定,乃依同法第41條第1項前段規定,以
101年2月7日公處字第101009號處分書(下稱原處分)命被
上訴人自處分書
送達之次日起,應立即停止前項違法行為,
並處被上訴人
罰鍰新臺幣(下同)300萬元。被上訴人不服
,提起
訴願,遭駁回後,提起
行政訴訟。
嗣原審法院以101
年度訴字第1491號判決(下稱原判決)
撤銷訴願決定及原處
分;上訴人不服,提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張:㈠原處分之主文及其理由前後不一,致
互相矛盾,且訴願決定書亦曲解公平交易法第19條第4款之
意旨:⒈依原處分第1項「主文」之文義,應認為被上訴人
係「以實質獨家代理」之「不正當方法」,從事「使他事業
不為價格之競爭」及「參與聯合行為」二者;換言之,原處
分認定被上訴人之行為兼括
前揭法條所揭示之二種不法行為
。
惟原處分於其「理由」欄之「結論」中,則又指稱被上訴
人為「以不正當方法使他事業不為價格之競爭或參與聯合行
為」,依其文義,顯然認為被上訴人僅違反公平交易法第19
條第4款所規範二種不法行為之其中一種。故原處分之主文
與理由顯前後矛盾。⒉訴願決定書更曲解公平交易法第19條
第4款之意旨。
按前揭條款
所稱之「不正當方法」,除脅迫
、利誘外,固包括「概括性之不正當方法」,惟就該款所稱
不正當行為之
態樣,則限於「不為價格競爭」、「參與結合
或聯合之行為」等。蓋就實施「不正當方法」之「手段」而
言,為免掛一漏萬,故於立法上不得不採取概括條款之立法
技巧。惟就不正當行為之「態樣」而言,尚涉及對人民處罰
等不利益處分,須具體明確。故訴願決定顯係將前揭條文所
規範「不正當方法」之「手段」與「態樣」混為一談,致曲
解法令。⒊上訴人所謂之「實質獨家代理」一詞語焉不詳,
且依原處分之主文第1項文義,顯係認定被上訴人係「以實
質獨家代理多家報紙業者…刊登求才廣告業務」,且此種方
式「為以不正當方法使他事業不為價格之競爭」、「違反公
平交易法第19條第4款規定」。果如前揭上訴人所述,顯與
原處分之主文矛盾,而依上訴人
嗣後之見解,原處分之主文
既應為不同之解釋,則其事實與理由亦勢必受到影響,甚至
影響原處分之全部內容。果如此,更足以認定原處分
顯有違
法及不當之處。㈡原處分理由對於「參與聯合行為」之闡釋
,顯曲解公平交易法第19條第4款及第7條第2項之立法意旨
,致其
適用法規顯有錯誤;訴願決定雖認被上訴人之主張不
可採,惟並未敘明任何理由:⒈被上訴人與本案所涉之四大
報系並非「在同一產銷階段之水平聯合」,無法構成公平交
易法第7條第2項所稱之聯合行為。故原處分理由所謂被上訴
人亦得為同法第19條第4款之行為主體
云云,顯與公平交易
法第7條第2項之明文規定不符,不足採納。且同法第7條第2
項所稱之聯合行為,限於「水平聯合」,而原處分則另創設
「垂直限制」之概念,並認為若事業以該手段造成提高價格
或限制產量之反競爭結果時,亦可構成公平交易法第19條第
4款所規定之「不正當方法」。惟所謂「不正當方法」,是
否表示即構成聯合行為,就原處分之理由以觀,尚難以認定
。若採肯定見解,亦如前述,係違反公平交易法第7條第2項
之規定;反之,若採否定之見解,則被上訴人顯未構成聯合
行為。⒉「獨家交易」與「實質上之獨家代理」二者就其文
義內涵及
法律效果而言,尚有差別,惟原處分將其混為一談
,且未敘明其異同,顯有
違誤。原處分所謂實質代理之「垂
直限制」具有顯著之反競爭效果
業已構成公平交易法第19條
第4款之規定,惟究係構成「使他事業不為價格競爭」;抑
係構成「聯合行為」,原處分顯未敘明,且將二者混為一談
,而如前所述,二者應係不同之行為態樣,不容混淆。⒊上
訴人於本事件行
準備程序時,一再強
調處罰被上訴人的原因
,在於被上訴人是「穿針引線」促成各報社在「外勞稿」部
分不為價格競爭云云,何謂「穿針引線」?為何所謂的「穿
針引線」足以違反公平交易法第19條第4款?甚至可以在任
何報社均不成立聯合行為之情形下,被上訴人單獨因「穿針
引線」的原因而違反前揭條款?上訴人對於前揭疑點均未能
為合理之說明,其處罰被上訴人,難昭折服!㈢
系爭四大報
系既未構成聯合行為,被上訴人顯亦無由構成,原處分為相
反之認定,顯有邏輯上之矛盾:依原處分「事實」欄
所載,
本事件之
緣起,係因上訴人接獲多件檢舉信件。換言之,依
事實欄所述,本件被檢舉之對象,應係前揭四大報社,且依
公平交易法第7條第2項之規定,亦唯有該四大報社才有可能
構成「水平聯合」,而成立該條所稱之聯合行為。惟上訴人
調查之結果,並未認定該四大報社構成聯合行為,反而係被
上訴人「參與聯合行為」,原處分顯有邏輯上的矛盾。蓋四
大報社既未構成聯合行為,則顯無聯合行為存在;既無聯合
行為存在,被上訴人又如何「參與」?其道理正如同依刑法
之理論,若根本並無「正犯」存在,自無「幫助犯」存在。
從而,原處分之認定顯不合邏輯,致生違誤。㈣被上訴人並
未取得系爭3家報社之獨家代理權,亦無權決定價格,原處
分之認定,顯有違誤:就蘋果日報、中國時報、聯合報之陳
述意見可知,被上訴人既非任何一家報社之獨家代理人(就
蘋果日報主觀認知而言,亦僅認為被上訴人係該報「主力」
但並非真正「包版」),亦無法決定或影響外勞稿廣告費之
價格,顯與公平交易法第19條第4款之規定顯不相當,故原
處分及訴願決定均顯有違誤。㈤被上訴人與各報社間之「商
業模式」及「
法律關係」而言,被上訴人均不可能成立聯合
行為。⒈就「商業模式」而言:被上訴人僅是各報社眾多廣
告商之一員,與其他廣告商相同,僅係負責為報社招攬廣告
業務,並無決定價格之權利。而被上訴人於本事件中之行為
,亦僅是一般產業正常將本求利之商業行為。且爭取較優惠
廣告成本以及提昇公司廣告業務量本即商號負責人最主要工
作,並無涉及任何不法行為。但上訴人卻將此種一般之商業
行為誤解為「利誘」及「不正當行為」,更未敘明具體之理
由並舉證
以實其說。⒉就「法律關係」而言:與被上訴人及
報社間之法律關係最相近者,應係民法第576條之「行紀」
契約,且有關此節,亦為上訴人所是認。故依民法第577條
,委任之規定亦在適用之列。而依民法第532條及第535條等
規定以觀,於各報社未構成聯合行為之前提下,被上訴人實
亦無構成之餘地。從而,原處分及訴願決定均顯有違誤。⒊
依聯合報股份有限公司98年6月24日聯廣字第98202號函之說
明四、自由時報96年6月16日自由行字第127號函、中國時報
文化事業股份有限公司98年6月22日中公法字第980092號函
說明二、香港商蘋果日報出版發展有限公司臺灣分公司98年
6月18日098蘋文字第0075號函說明三意旨,亦
足證被上訴人
並無決定「外勞稿」廣告價格之權利等語,求為判決撤銷訴
願決定及原處分。
三、上訴人則以:㈠按公平交易法第19條第4款規定之行為主體
,可能是聯合行為成員以外之事業,亦不限於同一產銷階段
具有水平競爭關係之事業,而可能係由與此產銷階段利害息
息相關之他事業去促使此產銷階段之聯合行為。另該款所促
使他事業不為價格競爭或參與聯合行為之方式或手段,並不
限於以將來之不利與惡害告知他事業,對他事業威脅逼迫,
使其心生畏懼之「脅迫」行為,或實際或應允提供足以影響
他事業意思決定自由之經濟利益之「利誘」行為,亦包含概
括性之「不正當方法」。然所謂「不正當方法」仍須以足以
影響他人之意思決定、具有高度不法內涵及具有商業倫理上
之高度可非難性者為限,尚不需
相對人之意思決定受到完全
扭曲或壓抑,
合先敘明。㈡被上訴人雖和報社未具有水平競
爭關係,然其主動與蘋果日報、中國時報及聯合報達成外勞
稿決策優惠價格,取得類似實質獨家代理地位,業已使報社
就外勞稿廣告市場為限制競爭之價格聯合行為,並因之造成
多家外勞稿廣告代理商退出外勞稿廣告市場之結果。自應認
該居中穿針引線使3家報社不為價格競爭之促成聯合行為之
作為有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性,而
合致公平交易法第19條第4款規定之「不正當方法」,經上
訴人以原處分命其立即停止違法行為,並處被上訴人300萬
元罰鍰,合先敘明。㈢被上訴人於陳述紀錄坦承其係蘋果日
報外勞稿之獨家代理商,亦確曾參與98年間蘋果日報外勞稿
價格調漲決策。另在前開決定調漲繳社價後,被上訴人再與
中國時報、聯合報重新商議優惠條件,再由被上訴人決定其
他代理商透過該社代發稿件的價格,並通知其他代理商。另
98年1月至5月間(即價格大幅調漲發生前後)被上訴人透過
蘋果日報及聯合報發刊外勞稿數量,約與蘋果日報及聯合報
於該
期間所發刊外勞稿之數量相當,亦即全數皆由被上訴人
所壟斷外勞稿發稿量,而中國時報亦高達95.1%,亦即外勞
稿市場幾乎全由被上訴人所獨占壟斷。被上訴人不僅與蘋果
日報共同參與外勞稿價格之決策,亦主動與聯合報及中國時
報商議外界無法擁有之優惠外勞稿價格,致98年間被上訴人
與前開報社共同協議並大幅調漲數倍外勞稿價格,並使全國
廣告代理商及消費者權益遭受損失。惟被上訴人仍辯稱前開
漲價行為皆為一般產業將本求利之商業行為且為必然波動與
平衡,並非其能左右,實為推諉
卸責之詞。㈣查98年1月被
上訴人尚未與各大報社達成協議外勞稿價格調漲前,各家廣
告代理商皆可自由向報社發刊外勞稿,惟被上訴人於98年1
月及4月間二度與報社達成巨幅調漲價格後,幾乎皆由被上
訴人壟斷外勞稿市場,98年以後3年,其市場大部分亦皆由
被上訴人所據有。倘以每年外勞稿市場高達數億營業額,被
上訴人占有其大部分並已造成多數廣告代理商及廣大消費者
因直接找報社發稿而需繳付更高成本代價,而致使廣告代理
商紛紛放棄經營該市場甚至歇業,亦嚴重侵害消費者權益。
被上訴人於98年1月及4月間與3家報社達成二度調漲外勞稿
價格,由97年底原本每則800至900元調漲至98年初4,000餘
元及7,000餘元。期間正逢金融風暴期間,百業蕭條,該調
漲行為剝奪其他廣告代理商生存及全國消費者權益。再者,
上訴人於調查期間接獲全國各地相關協會組織、廣告代理商
、漁民及消費者等多方檢舉,希望上訴人介入調查以免讓
渠
等權益及外勞稿市場遭受人為聯合操控及調漲價格,故被上
訴人所稱倘多家代理商倒閉不得歸咎於他,乃明顯規避其造
成前開報社提高價格或限制產量之反競爭結果具有高度不法
內涵及商業倫理上高度可非難性之違法行為。㈤上訴人非以
被上訴人所稱廣告代理商定義為何而認定被上訴人違反公平
交易法第19條第4款規定,而係以被上訴人
自承於98年1月12
日前,幾乎未承接外勞稿業務,因當時外勞稿價格很低每則
約800餘元,幾乎沒有利潤,惟被上訴人認為只要能將外勞
稿價格
予以穩定,利潤應該相當可觀,故於97年12月至98年
1月間始陸續主動與蘋果日報、中國時報、聯合報就外勞稿
業務達成合作協議。藉以取得蘋果日報、中國時報及聯合報
等3家報社之實質獨家代理,實已排除其他代理商之進入競
爭,除限制同一個報別內各個代理商間的競爭,同時也限制
3家報社間之價格競爭,使各報有提高價格之動機、減低降
價競爭之誘因、削弱
彼此價格競爭的激烈程度,並形成相互
監督機制以穩定價格,進而造成98年1月及4月外勞稿價格之
巨幅變動,顯已造成限制競爭之結果。再者,被上訴人取得
3家報社之實質獨家代理權,亦僅係說明被上訴人所為違反
公平交易法第19條第4款行為之階段性手段,故亦並非因「
實質獨家代理權」而認定被上訴人違反公平交易法第19條第
4款規定。㈥上訴人先前答辯數度敘明,本案係認定被上訴
人以不正當方法使他事業不為價格之競爭、參與聯合行為,
違反公平交易法第19條第4款規定,並非認定被上訴人與各
報社間違反公平交易法第7條第2項規定之聯合行為。本案違
法事實係被上訴人主動與蘋果日報、中國時報及聯合報達成
外勞稿決策優惠價格構成價格限制,並造成提高價格或限制
產量之反競爭結果。故被上訴人不僅以利誘及其他不正當方
法,促使他事業不為價格競爭,配合被上訴人限制競爭之要
求,並造成外勞稿市場資源扭曲。另同時亦限制3家報社間
之價格競爭,提高價格動機及減弱彼此競爭程度,並造成社
會嚴重不公平競爭。被上訴人其不正當行為顯已造成限制競
爭之結果,違反公平交易法第19條第4款規定。故被上訴人
質疑上訴人稱其與各報社間之「商業模式」或「法律關係」
成立聯合行為部分,係誤解上訴人適用法令規定等語,
資為
抗辯,求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原判決
略以:㈠
兩造爭點首在於公平交易法第19條第4款規
範內容,以此為基礎,始能判斷上訴人所稱「被上訴人實質
獨家代理蘋果日報、中國時報及聯合報等3家報紙業者之外
勞稿廣告業務」之行為,是否合致於該法文內容﹔而要釐清
後一爭點,則須究明原處分所謂被上訴人「實質獨家代理」
行為之內涵,始能明白該行為是否該當「以不正當方法使他
事業不為價格之競爭或參與聯合行為」之要件。㈡公平交易
法第19條第4款規範內容:⒈按公平交易法第19條第4款,明
文禁止事業「以脅迫、利誘或其他不正當方法使他事業不為
價格之競爭、參與聯合或結合之行為」,乃禁止事業利用經
濟上之強制力量或其他不正當方法使他事業參與限制營業競
爭行為,藉由限制營業競爭活動,以獲取最大之共同利益。
事業參與聯合或結合行為,原應出於自由意願,如他事業不
參與聯合或結合,而
竟以脅迫、利誘或其他不正當方法,迫
使事業加入,以達限制競爭之目的,乃直接危害市場自由競
爭運作之基本法則,嚴重妨害公平競爭。從而,本款依上訴
人第382次委員會議見解,認其屬性歸類於「不公平競爭」
行為,所注重者,乃是手段之高度不法內涵,是所謂「脅迫
、利誘或其他不正當方法」,均以足以影響他人之意思決定
,具有高度之不法內涵或商業倫理之高度可非難性者為限。
易言之,本規範係禁止以不正方法取得市場力,事先防免「
限制競爭」情事之發生,同時,另有保護他事業「決定自由
」之旨趣。⒉本款條文中「脅迫、利誘或其他不正當方法」
之認定,有必要依本款保護目的之本質為探究。所謂「其他
不正當方法」,應受
例示規定之限制,亦即應具有脅迫、利
誘之共同特徵,意即需要相對人之交易意願受到強制、誘引
、扭曲,而無法適當判斷,
始足當之。行為人行為是否該當
「其他不正當方法」此一
不確定法律概念,
參酌規範意旨,
其判斷重點應放在動機(是否係基於限制競爭之意圖)、手
段強度(是否已達扭曲他人意思決定自由之程度)、
因果關
係(客觀上系爭行為是否確有直接肇致他事業意思決定自由
扭曲之可能?)以及行為人與被害人間之關係(如行為人與
他事業間是否存在事實控制或債務關係,客觀上足以輕易促
成他事業屈服)。⒊本款規定既重在競爭手段之非難性,行
為是否具有高度不法內涵及具有商業倫理上之高度可非難性
,應以行為本身而論,
而非就結果觀察(即所謂之行為不法
),上訴人未細論「垂直限制」手段是否確實影響他事業意
志,逕以發生限制競爭之結果認定手段必然不正當,有失立
法規範目的。再者,水平聯合行為以水平競爭關係之事業「
合意」為要件,上下游事業間之垂直限制,客觀上容可能造
成某一水平產業提高價格之平行行為,但實難想像該手段可
迫使水平事業間達成聯合之主觀意思聯絡(有意識平行行為
、因垂直限制所形成之平行行為與聯合行為均有所別,前二
者並不該當聯合行為)。末按,公平交易法第24條規定:「
除本法另有規定外,事業亦不得為其他足以影響
交易秩序之
欺罔或
顯失公平之行為。」列於公平交易法實體法之末。通
說認為適用於不正競爭、限制競爭及消費者保護三大領域,
乃為廣泛之補漏條款。易言之,公平交易法所規範之市場競
爭行為與交易行為,具有多種態樣,富有動態性之變化,且
包括各產業之市場行為,可謂幾乎涵蓋整個市場經濟之領域
,致使
立法者在立法時多無法全盤掌握,故需要以較為彈性
之法律用語,甚至概括條款予以規範,避免產生規範上漏洞
,以周全妥善維護公平交易法所欲保護之市場競爭與交易秩
序。職是,苟有垂直限制行為,乃不正競爭、限制競爭手段
,但未經公平交易法第18條、第19條第6款所規範者,所應
考慮補漏條款應係同法第24條。上訴人主張:因水平聯合規
範不及於上下游之垂直限制,乃以公平交易法第19條第4款
彌補規範之不足云云,不僅有悖於本條款之規範目的,也無
視於立法者為同法第24條規範之意旨。㈢被上訴人行為是否
該當於公平交易法第19條第4款之
構成要件:⒈原處分所稱
被上訴人「實質獨家代理」蘋果日報、中國時報及聯合報之
內涵:⑴原處分謂「被處分人以實質獨家代理多家報紙業者
外勞稿廣告業務,為以不正當方法使他事業不為價格之競爭
或參與聯合,有限制競爭
之虞,違反公平交易法第19條第4
款規定。」(參見原處分第30頁末段)。是原處分係以被上
訴人「實質獨家代理多家報紙業者外勞稿廣告業務」為其不
正當行為內容。至於何謂「實質獨家代理」,
徵諸原處分所
載:「本案被處分人就外勞稿業務要求蘋果日報給予『包版
』,及中國時報、聯合報等給予優惠價格,業已形成實質上
之獨家代理」(參見原處分第25頁理由四第8行至第10行)
等語以觀,原處分似認被上訴人「要求」蘋果日報給予包版
,及中國時報、聯合報等給予優惠價格,乃為「實質獨家代
理」。⑵又,被上訴人雖俗稱為「廣告代理商」,但其業務
內容乃為特約報社向廣告主招攬稿件後傳送至報社刊登,依
刊登數量向報社繳納「繳社費」,再轉向廣告主收費(其收
費通常為繳社價,加計成本及利潤)。是其與報社間之法律
關係宜定性為行紀(稱行紀者,謂以自己之名義,為他人之
計算,為動產之買賣或其他商業上之交易,而受
報酬之營業
。民法第576條
參照)。故而,原處分所稱被上訴人「實質
獨家代理」,應意即被上訴人為蘋果日報、中國時報及聯合
報外勞稿廣告之獨家行紀商,非經被上訴人行紀,廣告主無
從於
上開3大報上刊登外勞稿廣告。⒉原處分所指被上訴人
「實質獨家代理」行為是否該當「以不正當方法使他事業不
為價格之競爭或參與聯合行為」:⑴原處分關於被上訴人為
上開報社外勞稿「實質獨家代理」乃為被上訴人「不正當行
為」之論證,主要見於理由五及六所載(見原處分第28頁至
第29頁),略謂:被上訴人實質獨家代理多家報紙業者外勞
稿廣告業務,利用垂直限制排除其他代理商之競爭,除限制
同一各個報別內各別代理商間競爭,同時也限制蘋果日報、
中國時報與聯合報等3家報社間之價格競爭,使各報有提高
價格動機、減低降價競爭之誘因及減弱彼此價格競爭程度。
事實上,97年10月間3報外勞稿價格每則約700元至800元,
因被上訴人實質獨家代理上開3報外勞稿廣告業務,3報外勞
稿每則於98年1月初價格上漲至4,350元,98年4月初再調漲
至7,800元,可見一班。⑵然則,上開論證不無瑕疵,詳述
如下:①不論被上訴人是否為上訴人所稱上開3大報之「實
質獨家代理」,縱或有之,如無公平交易法第19條第1款杯
葛行為、第2款
差別待遇行為,獨家行紀似亦非法所不許,
並無「高度不法內涵」或「商業倫理之高度可非難性者」可
言,不能逕此認定為「不正當行為」。②原處分中一再論述
被上訴人「實質獨家代理」乃為「垂直限制」,但被上訴人
究竟限制上開3大報哪些事業活動,始終未見其說明,當也
無從探知被上訴人究竟因限制上開3大報哪些事業活動,而
排除其他廣告代理商之競爭,以及上開3大報間之廣告價格
競爭。若謂被上訴人「實質獨家代理」乃以限制上開3大報
透過由其他廣告代理商招攬廣告主為條件,而與該3大報為
廣告行紀契約,則屬公平交易法第19條第6款不當附
拘束條
件之交易行為規範事項,但此未見原處分
指摘,
附此敘明。
③誠然,被上訴人藉由取得上開3大報獨家行紀之優勢,確
實「方便」其從中合縱連橫,具體建議3大報外勞稿「售價
」,這也是上訴人於本院審理中所一再陳稱之「穿針引線」
行為;縱認上開3大報因被上訴人「穿針引線」,而達成不
為價格競爭之意思連絡,所謂「穿針引線」也不過係意思媒
合,並無任何強制力可言,難認其決定自由受被上訴人「穿
針引線」行為限制,而成為本條款之被害事業。④再者,公
平交易法第19條第4款雖不以他事業間,確已發生不為價格
競爭、參與聯合或結合行為為必要。但以原處分論述而言,
3大報因被上訴人「實質獨家代理」,而為外勞稿價格一致
上漲,已然該當於公平交易法第7條聯合行為之構成要件,
但上訴人卻並未對該3家報社為處分,理由謂︰「我們有調
查過報紙,並且認為他們有聯合行為,但是聯合行為的事證
我們沒有收集到百分之百,我們公平會最後並沒有處分。」
(見原審法院101年11月13日準備程序筆錄,附原審卷第55
頁)。既然原處分表示限制競爭之預備行為已然成就,也產
生限制競爭之效果,何以獨漏參與限制競爭事業之裁處,而
僅就從事預備行為之被上訴人
裁罰,論證採據標準與本案實
相矛盾。⑤論其實際,上開3大報所處「外勞稿廣告市場」
,乃因勞委會指定蘋果日報、中國時報、聯合報、自由時報
始可登國內求才廣告始形成之人為寡占市場;勞委會又規定
前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式,使該市場之商品
規格化,同質性極高;復且97年10月至12月間外勞稿市場價
格極為混亂
等情,均為兩造所不爭執,是該市場本即充斥著
種種引起價格聯合之誘因。再參酌上開4大報與被上訴人(
資本額不過為20萬元,有經濟部商業司商業登記資料查詢附
原審卷第4頁
可稽)財
資力懸殊,對被上訴人此一資本額之
代理商具有絕對市場優勢,若謂被上訴人以其地位可得以「
脅迫、利誘或其他如
上揭例示可得扭曲他人自由意思之不正
當方法」迫使蘋果日報、中國時報、聯合報不為外勞稿廣告
之價格競爭,實在言過其實。本案上開3報社一致為外勞稿
廣告刊登費之調漲(自由時報亦同),與其謂係上開3報社
經被上訴人「實質獨家代理」而為垂直限制,致渠等自由意
志受限而不為價格競爭之聯合行為,毋寧謂上開4報社挾獨
占市場(公平交易法第5條所謂之「獨占」,係同時包含經
濟學上的獨占與寡占,該條第1項、第2項分別有其定義性規
定)之優勢,透過被上訴人行紀模式,而為掠奪性定價,此
為利之所趨。易言之,上開3報社所處外勞稿廣告市場本即
充斥聯合行為之誘因,被上訴人如有「穿針引線」行為,不
過係加強了市場資訊的流通程度,「促成」了意思合致之機
會而已。⑶從而,不論原處分所指被上訴人「實質獨家代理
」、「垂直限制」行為,抑或上訴人於本院審理中所稱「穿
針引線」行為,均難認於上開3報社意思決定有何扭曲或限
制,自與公平交易法第19條第4款之要件不相當。㈣綜上,
原處分所指被上訴人行為難認該當於公平交易法第19條第4
款之要件,逕併援引同法第41條第1項前段規定,而命停止
行為,且處罰鍰,
認事用法確有違誤,訴願決定未予詳核,
遽予維持,亦有未合。被上訴人就原處分及訴願決定求為撤
銷,即屬
有據等由,乃撤銷訴願決定及原處分;並敘明原判
決僅就原處分所指被上訴人行為是否該當公平交易法第19條
第4款要件而為判斷。至於所謂外勞稿廣告市場價格一致調
漲,是否涉及獨占事業市場地位之濫用、或寡占市場不為價
格競爭之聯合行為;以及廣告行紀專屬或價格優惠,是否涉
及杯葛行為、差別待遇行為,或有因新興經濟形態所生交易
行為,該當於公平交易法第24條之補充條款者,則非原審法
院所得審判,應由上訴人
依職權調查認定之,以維市場秩序
。
五、本院查:
㈠按「有左列各款行為之一,而有限制競爭或妨礙公平競爭之
虞者,事業不得為之︰……四、以脅迫、利誘或其他不正當
方法,使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合之行為。
」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業,得限期命
其停止、改正其行為或採取必要更正措施,並得處新臺幣五
萬元以上二千五百萬元以下罰鍰;逾期仍不停止、改正其行
為或未採取必要更正措施者,得繼續限期命其停止、改正其
行為或採取必要更正措施,並按次連續處新臺幣十萬元以上
五千萬元以下罰鍰,至停止、改正其行為或採取必要更正措
施為止。」公平交易法第19條第4款及41條第1項分別定有明
文。
㈡原判決以被上訴人縱或有上訴人所稱上開3大報之「實質獨
家代理」,如無公平交易法第19條第1款杯葛行為、第2款差
別待遇行為,獨家行紀似亦非法所不許,並無「高度不法內
涵」或「商業倫理之高度可非難性者」可言,不能認定為公
平交易法第19條第4款「不正當行為」;縱認上開3大報因被
上訴人「穿針引線」,而達成不為價格競爭之意思聯絡,所
謂「穿針引線」僅係加強市場資訊流通促成意思合致,非對
報社意思決定有何扭曲或限制,自難認該當公平交易法第19
條第4款之要件等由,將訴願決定及原處分均撤銷,
固非無
見。
㈢惟按上揭公平交易法第19條第4款規定,「以脅迫、利誘或
其他不正當方法,使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯
合之行為」而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者,事業不得
為之。本款規範之行為係獨立之違法類型,其構成要件並不
以他事業間確已發生不為價格競爭、參與結合或聯合行為為
必要;亦不以他事業因違反同法第14條規定而受
主管機關處
罰為前提要件。又本款規定之行為主體,可能是結合或聯合
行為成員以外之事業,亦不限於同一產銷階段具有水平競爭
關係之事業,而可能係由與此產銷階段利害息息相關,但不
具水平競爭關係之事業去促使此產銷階段不為價格之競爭、
參與結合或聯合之行為。另本款所規範促使他事業不為價格
競爭或參與結合、聯合行為之方式或手段,除「脅迫」、「
利誘」外,尚包括「其他不正當方法」。
析言之,該款規範
之行為之方式或手段,具有「不正當」之共同特徵;觀其立
法例係於「脅迫、利誘」外,再明文規定「或其他不正當方
法」,而非規定「或其他相類(似)之不正當方法」;則本
條文所指「其他不正當方法」當解釋為「脅迫、利誘」以外
之其他一切不正當方法,並非以具有「脅迫、利誘」之共同
特徵為限,即不以相對人之交易意願受到脅迫、利誘而無法
適當判斷為限。又所謂「不正當方法」,參照該規定之
立法
理由:「維護交易秩序,確保公平競爭,為本法之立法目的
,故有礙公平競爭之行為,應予禁止:……七:所謂無正當
理由或不正當方法,應從其阻礙公平競爭之性格加以解釋。
通常應綜合行為人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構
、商品特性及履行情況後,從維持公平競爭秩序之觀點,個
別加以判斷。」故在認定上,應自行為人之動機、目的、手
段、市場地位、所屬市場結構、商品特性、履行情況及商業
倫理等綜合研判。舉凡促使他事業不為價格競爭或參與結合
、聯合行為之方式或手段,違反商業倫理及效能競爭,對競
爭秩序產生不良影響而具可非難性,且有限制競爭或妨礙公
平競爭之虞者,均屬之。
㈣本件上訴人於原審主張98年1月被上訴人尚未與各大報社達
成協議外勞稿價格調漲前,各家廣告代理商皆可自由向報社
發刊外勞稿,惟被上訴人於98年1月及4月間與3家報社達成
二度調漲外勞稿價格,由97年底原本每則800元至900元,調
漲至98年間4,000餘元及7,000餘元,且幾乎皆由被上訴人壟
斷該外勞稿市場;期間正逢金融風暴期間,百業蕭條,該外
勞稿價格之巨幅調漲行為,已造成限制競爭之結果,並已影
響其他廣告代理商及消費者權益;被上訴人亦自承於98年1
月12日前,幾乎未承接外勞稿業務,因當時外勞稿價格很低
每則約800餘元,幾乎沒有利潤,惟被上訴人認為只要能將
外勞稿價格予以穩定,利潤應該相當可觀,故於97年12月至
98年1月間始陸續主動與蘋果日報、中國時報、聯合報就外
勞稿業務達成合作協議,取得類似實質獨家代理地位;被上
訴人並居中穿針引線,於98年間大幅調漲數倍外勞稿價格,
使3家報社不為價格競爭等情,是否屬實?原審就此並未依
法調查證據為事實之認定。參以當時外勞稿廣告市場,據原
判決認定因勞委會公告指定蘋果日報、中國時報、聯合報、
自由時報始可登國內求才廣告,形成人為寡占市場;勞委會
又規定前開求才廣告之版面規格及字體大小樣式,使該市場
之商品規格化,同質性極高;復且97年10月至12月間外勞稿
市場價格極為混亂等情,均為兩造所不爭執,該市場充斥著
種種引起價格聯合之誘因。準此以觀,倘被上訴人於外勞稿
廣告市場已形成人為寡占,並充斥著種種引起價格聯合誘因
之情勢下,竟仍有上訴人主張之上開「促成」行為與意圖;
則上訴人據以主張被上訴人與報社雖未具有水平競爭關係,
然其主動與蘋果日報、中國時報及聯合報就外勞稿業務達成
合作協議,並居中穿針引線(促成)使3家報社不為價格競
爭,造成限制競爭之結果,具有高度不法內涵及具有商業倫
理上之高度可非難性,而合致公平交易法第19條第4款規定
之「其他不正當方法」,即非無據。原判決就此攸關判決結
果之重要
攻擊防禦方法,未依職權予以調查釐清並詳述其認
定事實之依據與得
心證之理由,核有未洽。又公平交易法第
19條第4款規定促使他事業不為價格競爭、參與結合或聯合
行為之方式或手段,除「脅迫」、「利誘」外,尚包括「其
他不正當方法」;所指「其他不正當方法」當解釋為「脅迫
、利誘」以外之其他一切不正當方法,並非以具有「脅迫、
利誘」之共同特徵為限,已如前述。原判決認本款規定所謂
「其他不正當方法」,應受例示規定之限制,亦即應具有脅
迫、利誘之共同特徵,即仍需以相對人之交易意願受到強制
、誘引、扭曲,而無法適當判斷為限;亦核有適用公平交易
法第19條第4款不當之違誤。上訴論旨指摘原
判決違背法令
,求予廢棄,為有理由。因原判決違背法令影響事實之確定
及判決結果,本院無從自為判決,
爰將原判決廢棄,發回原
審法院更為調查審理後,另為適法之裁判。
六、據上論結,本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第260條第1項,判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟
法官 蕭 忠 仁
法官 劉 穎 怡
法官 許 瑞 助
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 莊 子 誼