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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度判字第600號 上　訴　人　國防部 代　表　人　嚴　明 訴訟代理人　張靈秀 被 上訴 人　如附表所示 　　　　　　楊利華等113人 上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人對於中華民國10 2年4月1日臺北高等行政法院101年度訴字第442號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決除關於被上訴人楊利華、何愛玲、何經政、何新政及何修 政暨該訴訟費用部分外均廢棄，發回臺北高等行政法院。 其餘上訴駁回。 駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、臺北市「達德一村」（下稱「達德一村」）因臺北市政府教 育局為興辦龍門國中，而撥用當時上訴人暨所屬管○○○區 ○○段○小段486、487、506等地號土地3筆，需拆除上訴人 列管之達德一村眷戶20戶及○○○路散戶43戶，合計63戶。 上訴人前於民國86年1月間依「國軍老舊眷村改建條例」令 頒「國軍老舊眷村改建各項輔（補）助款結報作業要點」， 敘明公共設施（含學校用地）列為不可計價土地，原眷戶購 宅以房價80％為輔助上限。嗣87年間因考量公共設施若經有 償撥用，其與一般土地處分得款無異，從而於87年4月令頒 「國軍老舊眷村改建土地處分得款處理作業要點」，將有償 撥用之公共設施用地亦列為可計價土地，有償撥用得款可輔 助原眷戶購宅，惟以不超過房價為原則。前述龍門國中預定 地，經臺北市政府核撥達德一村及○○○路散戶土地有償撥 用款計新臺幣（下同）16億餘元，從而上訴人將此有償撥用 款亦將之計入土地得款，以房價100％為輔助上限給付予各 該眷戶。嗣後審計部於辦理眷改基金財務收支及決算抽查時 ，發現達德一村原址土地全數為公共設施用地，經臺北市政 府有償撥用為龍門國中校舍用地，惟上訴人於辦理達德一村 遷建時，將上開公共設施用地列為可計價土地，致全額輔助 原眷戶全體。案經上訴人一再申復，審計部遂就本件於96年 9月5日以台審部二字第0960003103號函（下稱「96年9月5日 函」）請行政院釋復，嗣經行政院秘書長於96年10月11日以 院臺防字第0960044356號函覆略以：臺北市政府有償撥用該 村原址公共設施用地之價款，自不宜納入輔助購宅款可分配 總額計算；否則亦與國軍老舊眷村改建條例施行細則第5條 、第17條之規定意旨不合（下稱「96年10月11日函」）。上 訴人基於行政院秘書長96年10月11日函之意旨，於98年12月 1日以國政眷服字第0980017345號函被上訴人依該函所附之 「溢發輔助購宅款繳還說明函」主動繳回溢發之輔助購宅款 （下稱「原處分」），惟原處分嗣經行政院於99年5月27日 以院臺訴字第0990098048號訴願決定撤銷，上訴人遂逕行提 起本件行政訴訟，請求被上訴人返還公法上不當得利及遲延 利息。嗣經原審以101年度訴字第442號判決（下稱原判決） 駁回。上訴人不服，提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：伊係國軍老舊眷村改建條例之主管機關， 於88年間辦理達德一村眷戶拆遷補償事宜時，依國軍老舊眷 村改建條例規定核給被上訴人輔助購宅款，此乃屬公法上具 體所為之決定或其他公權力措施，並對外直接發生法律效果 之行政行為，當屬一授益行政處分。伊嗣後以原處分通知被 上訴人於98年12月31日前繳還溢發之輔助款，故伊係屬適格 當事人，而被上訴人為原眷戶或原眷戶之繼承人，亦屬適格 之當事人。又本件龍門國中預定地，經臺北市政府核撥達德 一村及和平東路散戶土地有償撥用款計16億餘元，伊於當時 將達德一村原址土地列為國有可計價土地，並將該有償撥用 款計入土地得款，而核給予各該眷戶以房價100％為輔助上 限。惟嗣後伊發現達德一村原址土地係屬公共設施用地，依 國軍老舊眷村改建條例第20條、國軍老舊眷村改建條例施行 細則第5條、第17條及法務部96年9月17日法律字第09600350 46號函之意旨，辦理改建經有償撥用之土地，須為國有可計 價土地即非公共設施用地者，其土地之價款始得循特別預算 程序，撥充改建基金作為原眷戶可獲得之輔助購宅款，是上 開核給原眷戶之輔助購宅款應僅由眷改基金輔助原眷戶80％ 房地總價款4億901萬3,239元，而伊未依上開規定列支輔助 購宅款，致溢支1億225萬3,310元予原眷戶，自屬違法，被 上訴人自無法律上受領之原因，且被上訴人所受領之輔助購 宅款及其繼承人所繼承之權利既為伊所溢撥之輔助購宅款， 則伊當係受有財產權之損害，兩者亦具有因果關係。另伊以 原處分通知被上訴人於98年12月31日繳還溢款，而為被上訴 人拒絕，是被上訴人所應返還之範圍，應包括所受領溢款及 自99年1月1日起按週年利率5％計算之利息等語，並聲明如 原判決附表一所示。 三、被上訴人則以：被上訴人之答辯及聲明詳如原判決附表二所 示。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人係 國軍老舊眷村改建條例之主管機關，於88年間辦理達德一村 眷戶拆遷補償事宜時，依據國軍老舊眷村改建條例第20條及 其施行細則第17條等相關規定，核定並發給原眷戶（包括被 上訴人或被上訴人之被繼承人）輔助購宅款，乃上訴人就公 法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，並對外直接發 生法律效果之單方行政行為，其性質核屬授益行政處分甚明 ，並為上訴人所自承在卷。嗣上訴人於98年12月1日以原處 分通知被上訴人追繳「達德一村」溢發之輔助購宅款，觀諸 原處分之內容，係因審計部92年度國軍老舊眷村改建基金財 務收支及決算審核時，發現達德一村原址土地全數為公共設 施用地，臺北市政府為興建「龍門國中」校舍，向上訴人有 償撥用上開設施用地，惟上訴人於辦理達德一村遷建時，將 上開公共設施用地列為可計價土地，致全額補助原眷戶5億 1,126萬6,549元，糾正上訴人應依國軍老舊眷村改建條例第 20條及該條例施行細則第17條規定，公共設施用地為不可計 價土地，不可提列輔助購宅款予原眷戶，僅能由眷改基金輔 助原眷戶80％房地總價4億901萬3,329元，應將溢發輔助購 宅款1億225萬3,310元追繳入庫，故命被上訴人應依所附「 溢發輔助購宅款繳還說明函」催繳金額，於98年12月31日前 主動繳匯等情。顯見上訴人業已於原處分中表明撤銷原所核 定及發給原眷戶輔助購宅款之授益行政處分，並以作成行政 處分之方式命被上訴人返還溢領之輔助購宅款，且載明繳款 之期限，是於該下命處分失效前，如被上訴人未依限繳回溢 領之輔助購宅款，上訴人即得依行政執行法關於公法上金錢 給付義務強制執行之規定，以原處分為執行名義，逕行移送 行政執行署各分署強制執行，上訴人殊無提起本件一般給付 訴訟之必要。是上訴人起訴請求被上訴人返還溢領之輔助購 宅款，欠缺權利保護必要，法律上顯無理由，應予判決駁回 。（二）違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關 固得依職權予以撤銷，然基於法律秩序之安定，有撤銷權限 之原處分機關行使此項撤銷權限，亦有時間之限制，即依行 政程序法第121條第1項規定，自原處分機關「知有撤銷原因 時起2年內為之」。而被上訴人楊利華、何新政、何修政、 何愛玲、何經政等人因不服原處分，向行政院提起訴願，經 行政院99年5月27日院臺訴字第0990098048號訴願決定，以 上訴人於收受行政院秘書長96年10月11日函時（即96年10月 12日，見原審法院卷1第15頁左上角上訴人收文戳）既已確 知對達德一村原眷戶有撤銷違法處分之原因，迄98年12月1 日始以原處分撤銷原核定溢發輔助購宅款之授益行政處分， 並函請被上訴人繳回溢領之輔助購宅款，顯已逾越2年除斥 期間，上訴人依法不得再行使撤銷權，而將原處分予以撤銷 在案（下稱「系爭訴願決定」)。又原處分經系爭訴願決定 予以撤銷後，上訴人迄未作成另一新處分撤銷原核定溢發輔 助購宅款之授益行政處分，則上訴人先前核發原眷戶輔助購 宅款之授益處分迄今仍屬有效存在。是被上訴人受領系爭輔 助購宅款，迄今仍有法律上原因（即原核發原眷戶輔助購宅 款之授益處分），而非屬無法律上之原因而受有利益，自不 構成公法上不當得利等由，而駁回上訴人在原審之訴。 五、本院按： 甲、駁回部分：行政程序法第110條第3項：「行政處分未經撤銷 、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效 之行政處分自始不生效力。」第127條第1項：「授予利益之 行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付 者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時， 受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無 效者，亦同。」據此可知，非無效之授益行政處分之相對人 受領處分內容之給付，在該授益處分未經撤銷、廢止或條件 成就而有溯及既往失效之情形前，相對人尚未負有返還因該 處分所受領給付之義務。蓋授益處分相對人受領處分內容之 給付，係以該授益處分作為其法律上基礎，不生無法律上原 因受有利益情事，自不構成不當得利。依原判決認定之事實 ，上訴人前發給被上訴人楊利華、何愛玲、何經政、何新政 及何修政之被繼承人何光閭補助購宅款，嗣以原處分撤銷溢 發部分（依系爭訴願書所載為1,662,318元），惟原處分經 被上訴人楊利華、何愛玲、何經政、何新政及何修政提起訴 願，為系爭訴願決定所撤銷，則上訴人溢發補助購宅款處分 並未經撤銷，上訴人以該處分經撤銷，被上訴人楊利華、何 愛玲、何經政、何新政及何修政受領給付無法律上原因，而 請求彼等返還該溢發部分之給付，自屬無據。原判決駁回上 訴人此部分之訴，並無不合。上訴意旨求予廢棄此部分之判 決，並無理由，應予駁回。 (乙)廢棄部分： (一)作成授益處分機關撤銷授益處分，而依行政程序法第127條 請求受益人返還（公法上）不當得利，得否以行政處分命返 還？雖然國內學說引用部分德國判決及學說之「反面理論」 （Kehrseite Theorie）（行政機關以行政處分為給付者， 得以行政處分命返還）持肯定見解。惟此問題在德國學說上 原屬相當有爭論之問題。反對見解認為，法律保留原則亦適 用於行政行為之形式，行政機關對人民有請求權之實體法上 依據，不能直接作為其有作成行政處分命給付之法律基礎。 作成命給付之行政處分，因其為課人民以義務之處分，仍須 法有明文，始得為之。嗣德國聯邦行政程序法於西元1996年 修正，增訂第49條之1，於該條第1項規定：「行政處分撤銷 或廢止溯及既往發生效果，或因解除條件成就而失其效力者 ，已提供之給付應予返還。應返還之給付，以書面之行政處 分核定之。」（本項前段相似規定原規定於同法第48條第1 項）該條項後段「應返還之給付，以書面之行政處分核定之 」，即是賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基 礎。是以作成授益處分機關撤銷授益處分，而請求受益人返 還（公法上）不當得利，在法無明文情形下，得否以行政處 分命返還，在德國非屬一致見解，最後係以法律規定解決之 。我國行政程序法第127條繼受德國聯邦行政程序法第48條 ，並未有如該法第49條之1第1項後段之規定，尚不能以受益 人依行政程序法第127條負有返還所受領給付之義務，而認 處分機關得以行政處分命其返還。又行政執行法第11條第1 項：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定， 負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行， 經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之： ……」，既是規定「本於法令之行政處分」，即應認行政處 分命義務人為金錢給付，應有法令之依據。此處所謂「本於 法令」，包括依法令相關規定可得出賦與行政機關作成行政 處分權限意旨之情形。例如法律規定行政機關於人民不履行 公法上金錢給付義務時，得「移送強制執行」。 (二)依原判決認定之事實，系爭訴願決定係由被上訴人楊利華、 何愛玲、何經政、何新政及何修政提起，僅呈現原處分撤銷 關於上訴人前發給被上訴人楊利華、何愛玲、何經政、何新 政及何修政之被繼承人何光閭補助購宅款溢發部分遭訴願決 定撤銷。苟原處分關於其餘被上訴人部分未經有權機關撤銷 ，原處分此部分仍具存續力，此其餘被上訴人之溢領乃構成 公法上不當得利，上訴人得依行政程序法第127規定，請求 此其餘被上訴人返還該不當得利。然因該條並未規定，如亦 無從其他相關法令規定意旨可得出，上訴人有以行政處分命 返還該不當得利之權限，則不得認上訴人得以行政處分命受 益人返還不當得利。原判決以上訴人得作成行政處分命被上 訴人楊利華、何愛玲、何經政、何新政及何修政以外之其餘 被上訴人返還溢領之輔助購宅款，如果此其餘被上訴人未依 限繳回溢領之輔助購宅款，上訴人即得依行政執行法關於公 法上金錢給付義務強制執行之規定，逕行移送強制執行，而 認上訴人無提起本件一般給付訴訟之必要，其起訴請求返還 溢領之輔助購宅款，欠缺權利保護必要，而駁回其訴，適用 法規不當，判決違背法令。上訴意旨執以指摘原判決求予廢 棄，為有理由。因此部分上訴人之請求是否有理由，尚須由 原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決此部分廢 棄，發回原審法院更為審理。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依行政訴 訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　26　　日 最高行政法院第六庭 審判長法官　林　茂　權 法官　楊　惠　欽 法官　姜　素　娥 法官　許　金　釵 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　102　 年　　9　　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼