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行 政 法 院 判 決
102年度判字第640號
上 訴 人 屏東縣政府
代 表 人 曹啟鴻
送達代收人 羅崇綱
訴訟代理人 陳怡融
律師
被 上訴 人 峨濘.莎里嵐
訴訟代理人 楊櫻花 律師
上列
當事人間
免職事件，上訴人對於中華民國102年6月13日高雄
高等行政法院102年度訴字第1號判決，提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審
訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人任職屏東縣瑪家鄉北葉國民小學（下稱北葉國小）
幹事，負責北葉國小員工出納及健保繳納業務。於民國95年
、96年間，將北葉國小預定用於繳納員工健保費支票提領兌
現後挪作私用，觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公
有財物罪，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）10
1年6月26日101年度上更㈠字第33號刑事判決，主文：「…
…峨濘.莎里嵐依法令服務於
地方自治團體所屬機關，而具
有法定職務權限之公務員，侵占公有財物，免刑。」（下稱
刑事確定判決）於101年7月23日確定。上訴人
乃依102年1月
23日修正前公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第4
款及第2項規定，以101年9月13日屏府人任字第10129059200
號令
核定免職處分（下稱原處分)，並溯自刑事確定判決確
定日即000年0月00日生效。被上訴人不服，提起
復審，經公
務人員保障
暨培訓委員會以101公審決字第0455號復審決定
書（下稱復審決定）駁回復審。被上訴人仍不服，提起
行政
訴訟，經原審法院以102年度訴字第1號判決（下稱原判決）
撤銷復審決定及原處分。上訴人不服，遂對原判決提起上訴
。
二、被上訴人起訴主張：行為時任用法第28條第1項第4款規定「
曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。」
所指「經判刑確定」一語，解釋上，應不包括免刑判決。原
處分係於101年9月21日送達被上訴人，卻記載追溯自000年0
月00日生效，顯然有違
行政程序法第110條第1項規定。另依
銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋（下稱銓
敘部96年12月18日令）「……且處分機關依
上開規定發布之
免職令，應溯自判決確定之日起發生免職之效力。」，但銓
敘部93年7月7日部法二字第0932370713號令釋原為「……其
免職生效日期應為權責機關發布免職令合法送達之日……」
其前後令釋內容相左，且有違反
法律明文規定，自應不予
適
用。本件上訴人並未給被上訴人陳述意見之機會，有違
行政
程序法第102條規定。被上訴人挪用學校之健保費，於96年
5、6月起即陸續繳回款項，早已全數繳回完畢。被上訴人
嗣
於99年7月19日自行前往調查局屏東縣調查站自首，
犯行可
罰性甚低，此參見刑事確定判決理由即可詳知。上訴人對被
上訴人所為免職處分，於法有
違誤等語，求為判決復審決定
及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：依銓敘部88年9月14日（88）台審四字第17951
70號
函釋（下稱銓敘部88年9月14日函）及101年5月4日部法
三字第1013596313號函（下稱銓敘部101年5月4日函）之意
旨，公務人員因貪污案經判決確定宣告免刑者，仍屬行為時
任用法第28條第1項第4款所定不得任用之情事，應依規定
予
以免職。另依銓敘部96年12月18日令，公務人員依任用法第
28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生
之日起生效。被上訴人因犯貪污罪，業經高雄高分院判決免
刑確定，免職處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依
行政程序法第103條第5款規定，未給予被上訴人陳述意見之
機會，並無不合等語，
資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之
訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：被上訴人所犯之刑事案件
，於刑事確定判決主文中，並無刑法第33條及第34條任何一
種刑之宣告，就文義上解釋，自應認非屬「經判刑確定」之
判決。刑事法院就公務員貪污犯罪為刑罰裁量時，在刑事
被
告符合免刑要件情況，如認為社會責難性甚低，並無施予刑
罰之必要性，作成免刑判決，可認為刑事法院已評價該犯行
損害國民對公務執行之信賴性甚低，即無剝奪其擔任公務員
之必要性。任用法75年4月21日修法時，始將該條文「經判
決確定」修正為「經判刑確定」（改列第28條第2款），修
正前之文義射程範圍，顯然比修正後較廣，從由寬趨嚴之立
法技術觀之，無法完全排除
立法者有限縮適用範圍之意思。
又本件行為後，於訴訟進行中，於102年1月23日任用法第28
條第1項第4款之「經判刑確定」業經修正為「經有罪判決確
定」，
惟立法者僅有制訂新法，而無解釋舊法之權限，況「
判刑確定」與「經有罪判決確定」在文字構成上，
顯有不同
，解釋上尚非完全一致，因此，
立法理由所謂「使法律用語
更明確」，尚不足以構成新舊法兩者應作同一解釋之基礎理
由。本件
爭點在於條文所指「經判決確定」之解釋，除包括
有罪判決類型中之科刑判決外，是否包括免刑判決？銓敘部
88年9月14日函及銓敘部101年5月4日函似認條文所指「經判
決確定」，屬於有罪判決；而免刑判決亦屬有罪判決，遽爾
推論免刑判決為「經判刑確定」之判決，存有邏輯上謬誤，
並無理由。上開函釋結論，將條文所指「經判決確定」之範
圍，
擴張解釋及於免刑判決，已逸脫文義解釋範圍，自非允
當，應不予援用等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：(一)
按行為時任用法第28條第1項第4款、第2項規
定：「(第1項)有下列情事之一者，不得任用為公務人員：
……四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未
結案。(第2項)公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情
事之一者，應予免職；有第8款及第9款情事之一者，應依規
定辦理退休或資遣。任用後發現其於任用時有前項各款情事
之一者，應撤銷任用。」上開條文第1項係規定擔任公務員
之消極條件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之
基準時點，原則上即當然發生喪
失職務之效果，
主管機關依
同條第2項作成免職處分，即屬事後確認性質。次按，依公
務員服務法第1條、第2條、第7條規定，公務員有忠實、勤
勉、執行職務之義務，為勤勉服務以實現
公共利益之公僕，
如具有上開欠格條件，不僅有損害國民對該公務員個人所執
行公務之信賴，且對一般公務之執行亦有損害國民信賴
之虞
，必須排除該公務員繼續執行公務，始能確保國民信賴公務
執行之目的，
合先敘明。(二)本件經原審本於職權調查證據
後，認定被上訴人前任職北葉國小幹事，負責北葉國小員工
出納及健保繳納業務。於民國95年、96年間將北葉國小預定
用於繳納員工健保費支票提領兌現後挪作私用，觸犯貪污治
罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，經高雄高分院判
處免刑，並於101年7月23日確定。上訴人乃依102年1月23日
修正前任用法（即行為時任用法）第28條第1項第4款及第2
項規定，核定免職處分，並溯自刑事判決確定日生效之事實
，為
兩造所不爭執，自得執為本院判決之基礎。原審判決依
據
前揭事實，進而以：刑事確定判決主文「……峨濘‧莎里
嵐依法令服務於地方
自治團體所屬機關，而具有法定職務權
限之公務員，侵占公有財物，免刑。」中，並無任何一種類
主刑、從刑之宣告，與行為時任用法第28條第1項第4款「經
判刑確定」之要件相符，尚不構成公務員免職之欠缺資格條
件，上訴人據以適用該條文對被上訴人為免職處分，顯非適
法為由，將復審決定及原處分均撤銷，固非全然無見。
惟查
，被上訴人雖係受免刑判決，然
參照刑法第39條、刑事訴訟
法第299條規定及最高法院31年上字第2029號判例、29年上
字第1045號判例意旨以觀，「免刑」應係當事人有罪確定，
因法律上之原因，使其得免受其刑之執行，此與無罪判決不
同。另依貪污治罪條例第8條，旨在鼓勵犯有貪污罪之公務
人員勇於自首或自白，予以減輕或免除其刑，惟仍屬有罪判
決。是公務人員有貪污行為，經判決免刑確定者，仍屬有罪
判決確定。且75年4月21日制定公布之任用法之前，同法第
15條第2款雖規定「曾服公務有貪污行為，經『判決』確定
或通緝有案，尚未結案者」，不得為公務人員；其後同法第
28條第1款即規定「曾服公務有貪污行為，經『判刑』確定
或通緝有案尚未結案者」，歷經多次修法，同法第28條均繼
續援用「判刑」確定之用語(85年11月14日修正改列為同條
第1項第4款)，至102年1月23日同條第28條第1項第4款復修
正公布為「曾服公務有貪污行為，經『有罪判決』確定或通
緝有案尚未結案」，法條規定用語雖曾由「判決確定」修正
為「判刑確定」再修正為「有罪判決確定」，僅係對原易產
生疑義之文字用語予以明確化，由75年4月21日制定當時之
立法理由觀之，僅為文字修正，並無立法者有意將「判刑確
定」排除免刑判決之立法意旨；其後同法第28條於102年1月
23日修正之立法理由一且載明：「第1項第3款及第4款中之
『判刑確定』均修正為『有罪判決確定』以使法律用語更為
明確」，而免刑判決為有罪判決，自始即無疑義，已足見原
處分
認事用法並無違誤，復審決定遞予維持，亦屬
有據。(
三)
綜上所述，原判決顯有適用法規錯誤之違背法令，本件
上訴為有理由，應由本院本於原審確定之事實，將原判決廢
棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項
、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 林 樹 埔
法官 帥 嘉 寶
法官 林 惠 瑜
法官 鄭 忠 仁
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 102 年 10 月 24 日
書記官 王 福 瀛