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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度裁字第293號 抗　告　人　富味鄉食品股份有限公司 代　表　人　陳文南 訴訟代理人　羅豐胤　律師 　　　　　　蘇仙宜　律師 上列抗告人因與相對人新北市政府間聲請停止執行事件，對於中 華民國102年12月12日臺北高等行政法院102年度停字第80號裁定 ，提起抗告，本院裁定如下︰ 　　主 文 原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。 　　理 由 一、緣相對人以102年11月4日北府衛食藥字第1022997557號函（ 下稱原處分）略以，抗告人疑似添加自澳大利亞進口之「棉 籽油」於生產販售之產品，涉攙偽假冒，違反食品衛生管理 法（該法已於103年2月5日改名為食品安全衛生管理法）第 15條第1項第7款及第28條第1項規定，依同法第44條第1項及 行政罰法第18條第2項處罰併追繳不法利得新臺幣（下同）4 億6,000萬元。抗告人以原處分之合法性顯有疑義，原處分 之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事為由，向原審 法院聲請停止執行，經裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗 告。 二、本件原裁定以：本件抗告人既已對原處分提起訴願，不待訴 願審議機關作成決定而逕向行政法院聲請停止執行，無異由 行政法院直接為原處分之審查，不僅規避訴願審議程序，亦 耗費司法資源於暫時權利保護，影響訴訟事件之審判。本件 於行政訴訟起訴前向法院聲請停止原處分之執行，法院應採 取最嚴格之審查密度。又以實收資本額不足以代表公司之營 業規模及資產，應依公司合併資產負債表所列股東權益計算 其財務能力。本件抗告人及子公司合併資產負債表所列權益 總計至102年度6月30日為1,558,521,000元；又從101年1月1 日至102年6月30日之權益總計亦呈現穩定成長，可知抗告人 實質資本高於15億元，縱遭追繳罰鍰4億6,000萬元，至多僅 有營業規模縮減之疑慮，不致立即倒閉或破產，尚未達「難 以回復之損害」之程度。又原處分屬金錢給付義務，縱事後 認定原處分不合法，抗告人所受損害，依一般社會通念，仍 易於金錢予以計算、賠償，難謂有難以回復之損害，認抗告 人聲請停止執行，與行政訴訟法第116條第3項所定要件不符 ，而為抗告人聲請駁回之裁定。 三、抗告意旨略謂：依訴願法第93條第2項、第3項規定，可知原 處分之合法性顯有疑義者，行政法院本得依聲請停止執行， 原裁定認以起訴前聲請停止執行，無須就原處分之合法性是 否顯有疑義，加以審查，顯有悖於上開訴願法之規定，自無 可採。又抗告人於24項調和油中添加進口後精煉之棉籽油， 未標示於產品外包裝，僅屬違反食品衛生管理法第28條第1 項標示不實之行政責任，相對人已裁處罰鍰在案，並不該當 同法第15條第1項第7款攙偽之情事，檢察官亦未就此認定抗 告人犯有食品衛生管理法第49條第1項販賣攙偽食品罪，原 處分認抗告人疑涉攙偽假冒，實屬有誤。另依行政訴訟法第 116條第3項修正理由，可知立法者有意在訴願階段，賦予受 處分人直接向行政法院聲請停止執行之權利。原裁定不察， 關於本件行政訴訟起訴前停止原處分之審酌，採取最嚴格之 審查密度，顯與上開立法理由相違，亦增加法所無之限制， 實屬可議。又抗告人財務吃緊，無法支付本件罰鍰，並有大 陸廠房興建案及非洲收購芝麻之投資，若遭追繳本件罰鍰而 縮減營業規模，公司營運嚴重受損，導致下櫃，公司勢必大 量裁員，不僅影響數百名員工之生計，更將嚴重影響投資大 眾之權益，此等損失之填補，將耗費巨大社會成本，絕非金 錢支出所得弭平，自屬難以回復之損害，原裁定不察，實屬 有誤。況本件添加棉籽油之產品，銷售額占抗告人全部營業 額比例甚微，縱有違規情事，亦不得以其全部所得淨利計算 違反行政法上義務所得之利益。食品衛生管理法第44條所稱 所得利益，係指收入減除相關成本及費用，並非以100年及 101年財務報表所載所得淨利、102年以101年所得淨利6分之 5估算，抗告人財務報表所載之所得淨利，尚包含外銷所得 、海外子公司之所得淨利及處分投資利得，本件罰鍰之金額 絕大部分並非該標示不實油品之所得淨利，於法顯有未合云 云。 四、本院查： （一）按民事訴訟之抗告除民事訴訟法抗告程序編別有規定外， 準用民事訴訟法第三編上訴審程序第一章第二審程序之規 定，為同法第495條之1第1項所明定，上開規定，依行政 訴訟法第272條規定，於行政訴訟抗告程序，亦有準用。 又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出 者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事 實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據 者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審 提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事 由，當事人應釋明之。」為民事訴訟法第447條第1項所規 定。依此，除有上開情形外，於行政訴訟抗告程序，原則 上不得提出新攻擊或防禦方法。 （二）次按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定 外，不因提起行政訴訟而停止。……（第3項）於行政訴 訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害 ，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之 聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限 。」行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文；而「（ 第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分 之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維 護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機 關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止 執行。（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止 執行。」則為訴願法第93條第2項、第3項所規定。核行政 訴訟法第116條第3項與訴願法第93條第2項、第3項規定之 要件，並不相同。抗告人於原審法院聲請本件停止執行， 依其狀載，係依行政訴訟法第116條之規定聲請，並未言 及訴願法第93條之規定或有關陳述，是其抗告時始為行政 法院應依訴願法第93條第2項規定審查「原行政處分之合 法性顯有疑義」之主張，尚非屬對於在原法院已提出之攻 擊或防禦方法所為之補充，揆諸前開規定及說明，本院對 抗告人此一主張，即無庸審究。 （三）又按行政訴訟法第116條第3項所謂「原處分或決定之執行 ，將發生難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀， 或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認 達到回復困難之程度而言。惟原處分或決定之執行所受損 害，在性質上雖有以金錢為填補之可能，然如原處分或決 定之法律效果不明確，而有致損害難以計算，或甚為複雜 之情形；或受處分人之營運資金之調度，將因而陷入困難 ，造成無法彌補之重大損失時，依一般通念即可認達到回 復困難之程度。 （四）再按「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、 加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作 為贈品或公開陳列：……七、攙偽或假冒。」「（第1項 ）有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上1,500萬元以下 罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止 其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者 之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：… …二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。（第2項 ）違反前項規定，其所得利益超過法定罰鍰最高額且經中 央主管機關認定情節重大者，得於所得利益範圍內裁處之 。」分別為食品衛生管理法第15條第1項第7款及第44條第 1項第2款、第2項所規定。而「（第1項）裁處罰鍰，應審 酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違 反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。 （第2項）前項所得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於 所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制 。」則為行政罰法第18條第1項、第2項所明文。依上開規 定，於食品攙偽或假冒者，主管機關得對行為人裁處6萬 元以上1,500萬元以下罰鍰；如經中央主管機關認定情節 重大者，主管機關固得審酌行為人違反行政法上義務行為 應受責難程度、所生影響、所得之利益，及考量受處罰者 之資力，於所得利益範圍內，予以裁量作成處罰，然此所 指「所得利益」，係指因該攙偽或假冒之食品所得之利益 ，自屬當然。 （五）查原裁定以原處分屬金錢給付義務，縱事後認定原處分不 合法，抗告人所受損害，依一般社會通念，仍易於金錢予 以計算、賠償；又抗告人及子公司合併資產負債表所列權 益總計至102年度6月30日為1,558,521,000元；又從101年 1月1日至102年6月30日之權益總計亦呈現穩定成長，可知 抗告人實質資本高於15億元，縱遭追繳罰鍰4億6,000萬元 ，至多僅有營業規模縮減之疑慮，不致立即倒閉或破產， 尚未達「難以回復之損害」之程度，認抗告人聲請停止執 行，與行政訴訟法第116條第3項所定要件不符，固非全無 所據。惟查，本件相對人原處分書主旨為：「受處分機構 販售之食品違反食品衛生管理法第15條第1項第7款及第28 　　　條第1項規定，爰依同法第44條第1項及行政罰法第18條第 2項處罰併追繳其不法利得，新臺幣4億6,000萬元整。」 ；其事實欄之記載為：「受處分機構疑似添加自澳大利亞 進口之『棉籽油』於該機構生產販售之產品涉攙偽假冒， 經衛生福利部調查後移送本府衛生局辦理。」依上，原處 分之法律效果，係處罰「併」追繳其不法利得4億6,000萬 元，究其中「處罰」部分之金額若干？「追繳其不法利得 」之數額多少？係依何規定追繳？而原處分書所載違章事 實部分，未就抗告人係何食品違反食品衛生管理法第15條 第1項第7款規定，所得之利益為多少？予以認定載明。此 等事實，攸關原處分經執行後，如經爭訟認為違法，應如 何賠償之認定。揆諸前開說明，在前開事實未明前，本件 原處分之執行，依一般通念是否可認無難於回復之損害， 已有疑義。 （六）末按行政法院依行政訴訟法第116條第2項、第3項規定為 裁定前，應先徵詢當事人之意見，為同條第4項所規定。 本件原處分之法律效果及其違章事實，依前所述，有上揭 不明確情事；且原處分所處罰鍰金額甚鉅，抗告人於原審 　　主張其實收資本額僅6億439萬5,000元，依原處分所處罰 鍰及追繳不法利得之金額4億6,000萬元，已達抗告人實收 資本額之3分之2以上，原審法院未通知當事人到場陳述意 見，即以如前之理由，認不致立即倒閉或破產，尚未達「 難以回復之損害」之程度，與行政訴訟法第116條第3項所 定要件不符，尚嫌速斷。依上所述，原裁定已無可維持。 又上開應調查確定之事項，所涉甚廣，由原法院為調查較 為方便，本院認有由原法院更為裁定之必要，爰裁定如主 文。 五、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、民 事訴訟法第492條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　6　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　闕　銘　富 法官　陳　心　弘 法官　沈　應　南 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　6　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩