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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第482號 上 訴 人即 原 審原 告　謝錦聰（即吳德洲等之被選定當事人） 訴訟代理人　劉進堂　律師 上 訴 人即 原 審被 告　內政部 代　表　人　陳威仁 訴訟代理人　陳清進　律師 上 訴 人即 原審參加人　彰化縣政府 代　表　人　魏明谷 訴訟代理人　張奕群　律師 上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國103年5 月14日臺中高等行政法院101年度訴更三字第11號判決，提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決主文第二項關於上訴人內政部應給付上訴人謝錦聰(含選 定人)如附表3所示之金額、利息及該訴訟費用部分均廢棄，發回 臺中高等行政法院。 其餘二造上訴均駁回。 駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人內政部負擔。 　　理 由 一、上訴人即原審參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三 校舍工程，需用原坐落彰化縣彰化市○○○段○○小段○○ ○○地號等24筆土地，報經臺灣省政府以民國78年4月4日78 府地四字第37136號函核准徵收，經上訴人即原審參加人以 78年5月9日彰府地權字第14890號公告在案。迄於91年8月15 日，上訴人即原審原告即被選定人謝錦聰及原選定人游錫義 （於○年○月○日死亡）、吳德洲、王吉成、魏震謙、曾林 阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文 、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢，暨訴外人張 介一、蘇陳香蘭、蔡添水等20人，以渠等為被徵收土地（即 原審法院99年度訴更二字第21號判決附表1所示之土地，下 稱系爭土地）之所有權人或繼承人，因本案需用土地人未於 核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向上訴人即原審參加人 申請照原徵收價額收回被徵收土地；另吳惠美、吳德洲、吳 德清、吳德成、吳德樹（業於○年○月○日死亡）、吳阿純 、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美等9人亦於93年1月13日以相同 事由申請照原徵收價額收回被徵收土地。其間，經上訴人即 原審參加人於92年1月16日派員實地會勘後，以本案業依計 畫實施，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符， 報經上訴人即原審被告以93年3月23日臺內地字第093000519 8號函復不予發還（下稱原處分），上訴人即原審參加人遂 據以93年3月29日府地權字第0930054898號函轉知上開申請 人，申請人魏震謙等37人不服，提起訴願，經訴願決定「關 於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復 漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」其中， 魏震謙等33人不服，遂提起行政訴訟（蘇陳香蘭、張介一、 林素真、萬金未起訴），並由其中選定游錫義為原審訴訟當 事人，經原審法院於94年7月7日以94年度訴字第64號判決（ 下稱原審判決）駁回其訴，上訴人即原審原告不服，提起上 訴，經本院於96年2月12日96年度判字第268號判決「原判決 關於駁回上訴人對被上訴人內政部之訴部分，其中除選定人 楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等5人外廢棄， 發回臺中高等行政法院更為審理。其餘上訴駁回。」發回原 審法院更為審理部分，因原被選定人游錫義已於○年○月○ 日死亡，僅餘之選定人吳德洲等人依法選定謝錦聰為訴訟當 事人，經原審法院於97年7月15日以96年度訴更一字第3號判 決（下稱原審更1判決）駁回上訴人即原審原告之訴，上訴 人即原審原告仍不服，再提起上訴，經本院於99年8月5日以 99年度判字第796號判決將原審更1判決關於駁回上訴人即原 審原告備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，其餘上訴駁回，並 將廢棄部分發回原審法院更為審理，經原審法院於100年9月 1日以99年度訴更二字第21號判決（下稱原審更2判決）命上 訴人即原審原告應給付上訴人即原審被告如原審更2判決附 表4所示之金額及法定遲息利息，另駁回上訴人即原審原告 其餘之訴，上訴人即原審被告不服，提起上訴，經本院101 年2月16日以101年度判字第158號判決原審更2判決除確定部 分外廢棄，發回原審法院更為審理，經原審以101年度訴更 三字第11號判決（下稱原審更3判決）原處分違法、上訴人 即原審被告應給付上訴人即原審原告（含選定人）如原審更 3判決附表3所示之金額，及各自94年7月1日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。 二、上訴人即原審原告起訴主張略以：（一）本件上訴人即原審 被告之拒絕上訴人即原審原告申請買回被徵收土地，性質上 乃確符合行政訴訟法第5條第2項拒絕申請之訴規定，則其訴 訟既為單一，故本院自無可能單獨就拒絕申請之訴中撤銷之 訴部分單獨為確定判決之可能，本院99年度判字第796號判 決之所以駁回上訴人即原審原告先位聲明之上訴，併廢棄原 審更1判決有關備位聲明之部分，係因其肯定本件確有情況 判決情形之適用，則既因公益考量無法作成命「上訴人即原 審被告應作成准予上訴人即原審原告申請買回之行政處分」 之判決，則當無再須就拒絕申請之訴中有關撤銷之訴部分加 以判斷，故本件乃係因為先位聲明之拒絕申請之訴具有情況 判決公益考量之因素，而認為無理由駁回，當然開啟備位聲 明有關情況判決之審理。（二）本件既已確定有情況判決之 適用，已屬上訴人即原審被告先前所為拒絕上訴人即原審原 告申請買回被徵收土地之處分為違法，跳脫徵收階段之問題 ，而歸屬上訴人即原審被告所為准駁行政處分合法性之層次 ，故上訴人即原審被告乃作成本件違法行政處分及造成上訴 人即原審原告受有損害之機關，自當為就其本身所為違法行 為負起賠償責任，斷無將其內部間之求償與責任分擔等與本 件無關之問題，藉由轉換賠償義務機關之名義而由上訴人即 原審原告承擔上訴人即原審參加人無資力或欠缺經費之風險 ，參照本院91年10月份庭長法官聯席會議決議亦同此見解。 （三）參照本件101年9月27日準備程序筆錄所載，上訴人即 原審原告及上訴人即原審被告兩造均已同意以上訴人即原審 被告作成否准買回處分之時點為計算系爭土地市價之時點基 準，又上訴人即原審被告作成否准買回處分之時點，應以上 訴人即原審被告所作違法駁回上訴人即原審原告買回申請之 處分經訴願駁回時為基準方為合理，亦即以93年12月6日訴 願決定駁回上訴人即原審原告訴願之日，為計算系爭土地市 價之時點基準時。（四）本件上訴人即原審原告所受之損害 乃原可加以買回之土地所有權又復歸消滅之直接損害，係土 地所有權喪失之損害，而非該等土地買回後原本可以依預定 計畫使用之所失利益問題，則上訴人即原審原告因上訴人即 原審被告違法駁回之行政處分導致本應歸屬於上訴人即原審 原告之土地所有權喪失消滅，即屬有所損害而無庸置喙。故 本件至多僅有扣除當初上訴人即原審原告所受領徵收補償費 之損益相抵問題，且情況判決之損害賠償不論上訴人即原審 被告或實務見解均已肯定乃屬國家賠償性質無疑，最高法院 64年度第6次民庭庭推總會議決議亦可供參考等語，求為判 決上訴人即原審被告應給付上訴人即原審原告（含選定人） 如附件1所示之金額，及自94年7月1日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。 三、上訴人即原審被告略以：（一）系爭土地已依徵收目的開始 使用，依土地法第219條第1項之規定，上訴人即原審原告不 得請求收回。系爭土地因可歸責上訴人即原審原告致行政機 關不能依徵收計畫利用之情形，依土地法第219條第3項之規 定，不得請求收回系爭土地。本件因本院99年度判字第796 號判決駁回上訴人即原審原告先位之訴，故原審法院已無從 適用或類推適用行政訴訟法第198條為情況判決，自不生同 法第199條賠償之問題，上訴人即原審原告依行政訴訟法第 199條第1項請求之備位聲明，亦無公法上請求權，不得請求 上訴人即原審被告賠償。（二）上訴人即原審原告所提之備 位訴訟，係屬一般給付訴訟，又上訴人即原審原告請求之先 位訴訟部分，已因本院99年度判字第796號判決將其上訴駁 回，該駁回判決已生判決確定力，故原處分未撤銷而仍合法 有效存在，上訴人即原審原告已無請求收回系爭土地之權利 ，且該已確定判決亦未諭知原處分違法，上訴人即原審原告 亦不因此而發生行政訴訟法第199條第1項所規定之損害賠償 請求權。本院101年度判字第158號之發回意旨認「受發回之 高等行政法院應於判決主文宣告原處分違法」等語，與行政 訴訟法第198條第1項及第2項規定明顯相牴觸，故該發回理 由自不拘束原審法院，且原審法院亦不得再行審酌原處分之 適法與否，或於判決主文再行諭知原處分違法，否則即屬訴 外裁判。（三）本件縱依上訴人即原審原告主張行政訴訟法 第199條第2項規定屬國家賠償性質，然國家賠償責任成立前 提乃公務員之有責性，本件公務員既無故意、過失，上訴人 即原審原告並無請求損害賠償之理。（四）本件上訴人即原 審原告雖主張被徵收土地有都市計畫法第83條第2項「不依 照核准計畫期限使用」之情事，惟依高雄高等行政法院94年 度訴更字第30號判決、本院96年度判字第1379號判決意旨， 上訴人即原審原告請求收回被徵收土地之聲請程序、收回要 件仍有土地法第219條之適用，亦即私有土地經徵收後，如 未依核准計畫使用者，原土地所有權人需向「該管直轄市或 縣（市）地政機關聲請照徵收價額收回其土地」，於本件中 係指需地機關即上訴人即原審參加人；當上訴人即原審參加 人因公益因素或其他事由致無法依上訴人即原審原告之請求 照價收回系爭土地時，上訴人即原審原告之「照價收回請求 權」即轉換為「損害賠償請求權」，惟該「損害賠償請求權 」之請求對象仍應係上訴人即原審參加人，故上訴人即原審 原告自應向上訴人即原審參加人請求賠償始屬適格當事人。 （五）縱認本件有行政訴訟法第199條之適用，應以系爭土 地於81年之公告現值計算損害賠償之數額，上訴人即原審原 告主張應以起訴時之市價算定部分，有違司法院釋字第534 號解釋理由書意旨，亦與同法第199條第1項規範意旨相悖。 依司法院釋字第534號解釋，計算時點應以開始使用時為準 ，如依行政訴訟法第199條規定，則應以否准處分時為起算 點。（六）鑑定系爭土地之市場價格，應以作為學校用地之 公設保留地作為鑑定條件，該鑑價報告完全忽略系爭土地為 公共設施保留地而非住宅區土地間之差異，而漏未對土地使 用分區及使用強度差異而為比例調整，有違不動產估價技術 規則第97條規定及本院所囑之估價條件。（七）鑑定單位認 定價格日期93年12月6日的乙區塊之個別條件「略優於」甲 區塊，調整率103％，價格日期91年8月15日的乙區塊之個別 條件「優於」甲區塊，調整率113％。然價格日期92年12月3 日的乙區塊與甲區塊之比較卻完全未見，係直接以乙區塊地 價變動幅度逕為調整，而未再加以比較，前後不具一致性。 再者，甲乙區塊之92年12月3日時每坪市價，係以甲乙區塊 之91年8月15日時土地單價，乘上彰化縣市都市地價平均漲 跌率而估算之，其估算過程毫無實際依據，且彰化縣市都市 地價平均漲跌率不足以表徵甲乙區及系爭土地於91年8月15 日到92年12月3日間之漲跌率，估價顯過度草率。（八）本 件雖因系爭土地遭徵收卻未依徵收計畫使用，致上訴人即原 審原告受有損害，然上訴人即原審原告亦因系爭土地徵收而 受有補償金及其所生利息之利益，依民法第216條之1規定， 自應扣除上訴人即原審原告所受之補償金及自原土地所有權 人領取徵收補償金之翌日起至原審法院本件訴訟言詞辯論終 結之日止，按法定利率計算之利息等利益。臺北高等行政法 院101年度訴更三字第147號判決，採取損益相抵原則之相同 見解，該判決並經本院102年度判字第743號判決予以維持， 可資參照。（九）若原審法院認本件應為情況判決而上訴人 即原審被告應負損害賠償責任，則應於本件情況判決確定後 ，上訴人即原審被告方有對損失補償或損害賠償債務不履行 之遲延利息責任等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人即原 審原告之訴。 四、上訴人即原審參加人略以：（一）如原審法院仍認定本件應 給予補償，其賠償金額為自91年1月1日（徵收期滿之翌日） 起至92年12月3日（學校開工日）止，依系爭土地之申報價 格按週年利率百分之5計算賠償金額。若以鑑定報告所載之 土地評估價格為基礎計算給付上訴人即原審原告，無異於「 再次徵收」，實與本院101年度判字第158號判決發回意旨相 違。在徵收計劃書所載之完工日，即90年12月31日前，上訴 人即原審參加人係處於合法使用系爭土地之狀態，且上訴人 即原審參加人支付對價與使用系爭土地，係處於有對價關係 。故於上開期間，即徵收後至90年12月31日，系爭土地之地 價上漲利益，自不能歸上訴人即原審原告即徵收時之土地所 有權人取得。（二）本件訴訟多年，此期間對於是否應類推 適用行政訴訟法第198條、第199條補（賠）償？其金額應如 何計算？前後判決見解不同。則在判決確定補（賠）償金額 之前，上訴人即原審被告無從給付，當無負遲延之責，自無 給付遲延利息之義務等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人 即原審原告之訴。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按行政 訴訟法第260條第3項之規定，本件行政訴訟之過程，分別經 本院以96年度判字第268號、99年度判字第796號、101年度 判字第158號等判決，分別廢棄原審法院原審、原審更1審及 原審更2審判決，所為廢棄理由之法律上判斷，原審法院自 應以之為本件判決基礎。（二）經查，本件上訴人即原審原 告（含選定人）以系爭土地經上訴人即原審被告核准徵收後 ，因需地機關上訴人即原審參加人未於核准計畫期限內依徵 收計畫使用，乃向上訴人即原審參加人申請照原徵收價額收 回被徵收土地，經上訴人即原審被告以原處分否准發回，上 訴人即原審原告以該處分違法為由，循序提起行政訴訟，於 原審更1判決先位聲明請求撤銷原處分等，備位聲明依行政 訴訟法第199條第1項之規定，請求上訴人即原審被告賠償損 害及法定遲延利息。經原審更1判決以其該部分請求(指先、 備位聲明)為無理由，而駁回其訴訟，上訴人即原審原告不 服，提起上訴後，本院99年度判字第796號判決，認本件有 行政訴訟法第198條規定情況判決之適用，上訴人即原審原 告先位聲明該部分之請求為無理由，予以駁回上訴人即原審 原告該部分之上訴，本院99年度判字第796號判決之主文雖 未諭知原處分違法，然該判決理由中係基於卷內資料之客觀 事證，自行認定原處分違法，而上訴人即原審原告於原審更 1判決中先位聲明之請求撤銷原處分部分（另含上訴人即原 審被告應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政 處分，及基於公法上不當得利之法律關係，請求上訴人即原 審被告給付金額及法定遲延利息），有行政訴訟法第198條 第1項所規定情況判決之適用，仍駁回上訴人即原審原告該 部分之請求，判決主文中未依同條第2項之規定諭知原處分 違法，係主文中意旨表達未盡詳明之問題，且按行政訴訟判 決主文係理由之結論，自應由判決理由之說明予以判斷主文 之內容及涵義，如判決主文撤銷某被告機關之處分，該處分 未於主文顯示被告機關文號，自應由判決理由中探知，是上 訴人即原審原告請求撤銷原處分部分，既因本院自為情況判 決，而已確定在案，上訴人即原審被告及上訴人即原審參加 人主張該判決主文中未為諭知原處分違法，上訴人即原審原 告請求撤銷原處分部分，已因本院該判決駁回其上訴而告確 定，就此部分已具有確定力，原審法院無從就上訴人即原審 原告撤銷原處分之訴及上訴人即原審被告拒為處分之課予義 務訴訟，而依行政訴訟法第198條自為情況判決，亦無同法 第199條賠償等節，並非確論。（三）另本件經原審更2判決 後，本院以101年度判字第158號判決除確定部分(指前開先 位聲明部分)外廢棄，發回原審法院更為審理，該判決亦認 原審法院原審更2判決已就上訴人即原審原告起訴爭執原處 分關於否准不得行使收回被徵收土地請求權部分，經該本院 99年度判字第796號發回判決上訴駁回而告確定，關於上訴 人即原審原告請求備位聲明損害賠償之部分，發回原審法院 更審，該廢棄理由之法律上判斷，理論上縱然有所爭議，原 審法院依行政訴訟法第260條第3項規定，仍應受其拘束，爰 於本件主文中諭知原處分違法，而本件有情況判決適用，業 經本院99年度判字第796號判決斟酌認定，原審法院即應受 該見解之拘束，上訴人即原審被告及上訴人即原審參加人對 之再行爭執，即非可取，爰依發回意旨僅就上訴人即原審原 告依同法第199條第1項之規定，請求上訴人即原審被告賠償 損害及法定遲延利息之範圍內，予以審斷。（四）另按司法 院釋字第534號解釋理由書之意旨，上訴人即原審原告依行 政訴訟法第199條第1項所規定請求上訴人即原審被告賠償其 所受之損害，應係比照被徵收土地開始使用時及徵收時兩者 間徵收價額之差額。上訴人即原審原告主張以上訴人即原審 被告所作違法駁回上訴人即原審原告買回申請之處分經訴願 駁回時（即93年12月6日），為計算系爭土地市價之時點基 準時；上訴人即原審被告主張應以系爭土地於81年之公告現 值計算損害賠償之數額、依司法院釋字第534號解釋，計算 時點應以開始使用時為準，如依行政訴訟法第199條規定， 則應以否准處分時為起算點；上訴人即原審參加人主張其賠 償金額為自91年1月1日（徵收期滿之翌日）起至92年12月3 日（學校開工日）止，依系爭土地之申報價格按週年利率百 分之5計算賠償金額，均非可採。（五）又依行政訴訟法第 199條第1項之規定，行政法院為同法第198條情況判決時， 應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判 決內命被告機關賠償，此已明定原處分機關為賠償義務人， 上訴人即原審被告為違法行政處分之作成機關，因而造成上 訴人即原審原告之損害，依該規定應對上訴人即原審原告負 損害賠償責任，至於上訴人即原審被告與需地機關上訴人即 原審參加人間，是否應分擔或上訴人即原審被告得否對上訴 人即原審參加人求償，係屬另一問題。另行政訴訟法第199 條第1項規定之原處分機關賠償義務，雖有國家賠償之性質 ，但不以公務員有故意或過失為要件，行政法院為同法第19 8條規定之情況判決時，原處分機關即負賠償義務。（六） 本件依照系爭工程屬校舍興建之性質，應經申請建造執照始 得有人員、機具設備進場施工興建，系爭工程應於取得建造 執照後之92年12月3日開工日，方符合前開被徵收系爭土地 「開始使用時」之意旨。又依本院101年度判字第158號判決 關於系爭土地應如何計算損害賠償總額之發回意旨，雖與司 法院釋字第534號解釋理由書：「…原土地所有權人即不得 聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請求 補償相當之金額…」意見，有所不同，惟依行政訴訟法第26 0條第3項規定，仍以該判決此廢棄理由之法律上判斷，而為 本件判決基礎。按上訴人即原審原告依土地法第219條第1項 之規定，向上訴人即原審參加人聲請照徵收價額收回其土地 ，如經獲准，即得以按當時所領取之徵收補償金額收回系爭 土地使用收益，而土地得為交易之標的，有其市場上之交易 價格，上訴人即原審原告（含選定人，不含原選定人吳德樹 已判決確定之部分）依行政訴訟法第199條第1項規定，請求 上訴人即原審被告賠償其所受之損害，應為系爭土地於78年 5月被徵收時，上訴人即原審原告所領取之徵收補償金額， 與該等土地於92年12月3日經上訴人即原審參加人開始使用 時，系爭土地之實際客觀上之價格（應指當時市場上之土地 正常交易價格），兩者間價額之差額，而計算出上訴人即原 審原告所受之損害金額。另按土地因經濟發展及社會變遷或 其他因素而增減其交易價值，此為土地交易之常態，上訴人 即原審原告本得以按當時所領取之徵收補償金額收回系爭土 地，即回復未被徵收之狀態，因該等土地於92年12月3日經 上訴人即原審參加人開始使用，又經本院因公益之考量為情 況判決，致無法買回，系爭土地如未被徵收，上訴人即原審 原告亦享有土地之增值利益（來日如有移轉土地所有權，須 依法繳納土地增值稅），上訴人即原審被告及上訴人即原審 參加人稱上訴人即原審原告不得享有地價增漲之利益，亦不 可採。（七）系爭土地編號依序為ABCDEFGHI等9單位，經原 審法院函請臺中市不動產估價師公會，將系爭土地9單位， 各單位土地未合併利用，及以公共設施保留地性質進行評估 ，且不以已興建後之大成國小為前提等因素，系爭土地於91 年8月15日（上訴人即原審原告向上訴人即原審參加人申請 買回系爭土地時）、92年12月3日（系爭土地經上訴人即原 審參加人開始使用時）及93年12月6日（上訴人即原審原告 不服上訴人即原審被告原處分，經提起訴願，訴願決定於該 日駁回訴願），各單位土地之市場交易價格，作成臺中市不 動產估價師公會之不動產估價報告書（下稱報告書）。又按 臺中市不動產估價師公會之報告書，其係以公正第三人立場 進行客觀評估，報告書中之分析意見及結論，係基於報告書 中所假設及限制條件下成立，此等分析意見及結論是屬個人 中立之專業評論，其內容遵守內政部訂定之不動產估價師法 及不動產估價技術規則相關規定，及國內外之不動產估價理 論。其價格形成之主要因素，有一般因素（自然、政策、經 濟、市場）、區域因素（近鄰地區人口、土地及建物利用情 況、公共設施概況及生活機能、交通運輸概況、環境內之重 大公共建設及發展趨勢）、區域不動產市場概況（市場供需 及行情）、個別因素分析（土地個別條件、土地法定使用管 制與其他管制事項、居住環境、公共設施便利性、最有效使 用分析、土地增值稅分析），以各單位土地未合併利用，及 以公共設施保留地性質，且不以已興建後之大成國小為前提 等因素進行評估。惟因尋覓與勘估標的（即系爭土地）之土 地條件相同且買賣成交之公共設施保留地作為比較標的，有 所困難，乃以系爭土地之毗鄰住宅區按不同價格日期之平均 市價查估。系爭土地北側與價格日期當時已開闢金馬公園及 大成停車場相鄰，東側與彰化國中毗鄰，而其餘土地皆為住 宅區，斟酌區塊劃分原則需與系爭土地臨路條件相當，系爭 土地西側住宅街廓取南北線段中間點縱向劃分出甲區塊，南 側住宅街廓○○○區○○○○路線向南延伸，劃分出同為三 面臨路之乙區塊，以利後續住宅平均價格之推估，並考量各 單位土地徵收前之形狀、面積、位置等差異，評估合理之價 格，又系爭土地於價格日期當時臨路情況與現今有異，參酌 林務局農林航空測量所於91年9月及92年10月拍攝之航空照 ，系爭土地西側10米自強路299巷尚未開闢，向彰化市公所 工務課電查詢，該道路於92年底開工至93年初開放通行，於 價格日期當時系爭土地僅東側鄰接泰安二街，南側正臨自強 路，西側緊鄰未開闢之計畫道路，再以系爭土地毗鄰之非公 共設施保留地之住宅建地（西側甲區塊及南側乙區塊）平均 價格為基礎推算，分別求出一大區塊平均價格後，參酌土地 徵收條例施行細則第31條及平均地權條例施行細則第63條第 2項規定，以毗鄰住○區○○段比例加權平均計算原則求取 平均市場價格。另選取4個比較標的及參考91至93年新成屋 成交行情，考慮該2區塊皆屬都市計畫內住宅區內土地，再 參考內政部地政司「臺閩地區都市地價指數-彰化縣市」資 料顯示，以87年3月31日為地價指數基期（100），自90年第 1季起至92年第1季地價指數呈略為遞減之趨勢，以彰化市對 上期跌幅率觀之，92年第3季較第2季下跌率為0.18%，至93 年第1季轉為上漲趨勢，其變動幅度如報告書表十六及表十 七，復將甲乙2區塊自91年8月之土地單價，乘上參酌縣市平 均之漲率約-3.91%，得出92年12月3日之合理市場價格，甲 區塊每坪單價為92,714元，乙區塊每坪單價為104,767元， 系爭土地再與毗鄰各非公共設施保留地加權平均，並依各單 位土地之面積、形狀方整度、臨路/平均寬度、最大深度、 臨路情況、面前道路寬度、可及性（動線）、接近設施程度 （公園、停車場）、景觀視野、可利用度/使用效益、調整 率等調整事項，而計算出系爭土地各單位之前項所示之92年 12月3日之每坪合理市場價格，堪稱客觀明確及週詳。（八 ）本件因有情況判決之適用，上訴人即原審原告所受之損害 ，應審酌客觀損害資料，惟不動產估價技術規則第97條、都 市計畫法第49條及行為時土地徵收條例第30條關於被徵收之 土地，如係在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非 公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價之規定， 於鑑定系爭土地之市場價格時，亦可參酌之。該鑑價報告因 無法覓得與系爭土地之條件相同且買賣成交之公共設施保留 地作為比較標的，以系爭土地之毗鄰住宅區按不同價格日期 之平均市價查估，乃以系爭土地與毗鄰各非公共設施保留地 加權平均，並依各單位土地之面積、形狀方整度等項目調整 ，而計算出系爭土地各單位之92年12月3日之每坪合理市場 價格，並非未考慮系爭土地為公共設施保留地之性質，尚難 謂有違不動產估價技術規則第97條規定及原審法院所囑之估 價條件。再者，系爭土地經上訴人即原審被告徵收後已興建 完成大成國小，本院99年度判字第796號因公益考量為情況 判決後，需地機關上訴人即原審參加人不可能再行報請上訴 人即原審被告核准對上訴人即原審原告徵收系爭土地。上訴 人即原審原告向上訴人即原審參加人申請照原徵收價額收回 被徵收土地，如經上訴人即原審被告准許，上訴人即原審原 告買回後得將該土地為一般使用；又系爭土地於92年12月3 日之土地公告現值為每平方公尺新臺幣22,825元，如上訴人 即原審被告再行徵收，應按該土地公告現值另加四成補償， 每平方公尺則為31,955元，換算每坪為105,636元，亦高於 系爭土地各單位之92年12月3日之每坪合理市場價格，系爭 土地上開鑑定並非對上訴人即原審被告及上訴人即原審參加 人不利，上訴人即原審被告上開主張，亦乏依據。（九）按 本件計算上訴人即原審原告所受之損害金額，應為系爭土地 於78年5月被徵收時，上訴人即原審原告所領取之徵收補償 金額，與該等土地於92年12月3日經上訴人即原審參加人開 始使用時，系爭土地之市場上之土地正常交易價格，兩者間 價額之差額，而計算出上訴人即原審原告所受之損害金額， 並非以系爭土地各單位之93年12月6日之每坪合理市場價格 為計算標準，有如上述，並非無所依據，難謂有上訴人即原 審被告所指稱該鑑定無一致性及草率之情形，上訴人即原審 被告請求原審法院依其主張估價條件，再函請臺中市不動產 估價師公會正確估價，核無必要。從而，本件上訴人即原審 原告及其選定人所受損害總額計算式，應以系爭土地於78年 5月被徵收時之徵收價額及系爭土地於92年12月3日時之每平 方公尺土地價格，計算出上述二者間之差價，再乘以各筆土 地之面積，即為上訴人即原審被告本應賠償土地漲價差額之 總額，並依其上訴人即原審原告及選定人個人之應分配比例 分別計算其應得之賠償金額（其計算式詳如附表2所示）， 本件上訴人即原審被告應給付上訴人即原審原告及選定人如 附表3所列之賠償金額，上訴人即原審原告該部分之請求， 應予准許，至上訴人即原審原告請求如附件1所示之賠償金 額，超出附表3所列之賠償金額，其該部分請求為無理由， 應予駁回。（十）上訴人即原審原告係因合法之系爭土地徵 收處分，而取得系爭土地徵收補償金，且其取得徵收補償金 後，已喪失系爭土地之所有權，不得對該土地使用收益，而 須交由需地機關上訴人即原審參加人使用收益，難謂上訴人 即原審原告受有補償金而衍生所生利息之利益。又按被徵收 土地之原土地所有權人依土地法第219條第1項之規定，向該 管地政機關聲請照原徵收價額收回被徵收土地，亦無須扣除 原土地所有權人受有補償金所生利息之規定，上訴人即原審 被告該部分主張，應扣除原土地所有權人受有補償金所生利 息，自無可採。至上訴人即原審被告所引臺北高等行政法院 101年度訴更三字第147號判決，所採取損益相抵原則之相同 見解，並未有上開論述，雖該判決經本院102年度判字第743 號判決維持，因該判決並非判例，尚不得拘束原審法院。（ 十一）按情況判決之制度係基於公益考量及需求所設計。而 本件上訴人即原審原告係因情況判決而喪失買回被徵收土地 之權利，依行政訴訟法第199條第1項之規定，上訴人即原審 被告應賠償上訴人即原審原告所受之損害，依其性質係類似 於國家違法行為所造成人民之損害賠償，自可類推適用國家 賠償法第5條規定並轉而適用民法之規定。又依民法第203條 、第229條規定，是上訴人即原審被告主張應於本件情況判 決確定後，其方有對損失補償或損害賠償債務不履行之遲延 利息責任乙節，亦屬無據。本件上訴人即原審原告除聲明附 件1所示之賠償金額外，因本件自上訴人即原審原告提出94 年6月27日行政訴訟追加及擴張聲明狀、言詞辯論狀，載明 依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之意旨，並於同年 月30日言詞辯論期日進行催告時，認定有請求上訴人即原審 被告給付之意思，其請求上訴人即原審被告應給付自該日之 翌日即94年7月1日起至清償日止，按附表3所示各金額按年 息5％計算之利息，亦為有理由，應予准許，超出上開金額 部分之利息，則為無理由，併予駁回。 六、上訴人即原審原告上訴主張略以：（一）依原審法院101年9 月27日準備程序筆錄所載，上訴人即原審原告及上訴人即原 審被告兩造均已同意以上訴人即原審被告作成否准買回處分 之時點為計算系爭土地市價之時點基準，計算該等土地市價 基準時點之爭點既經原審法院限縮與經上訴人即原審原告及 上訴人即原審被告雙方充分攻防，則原審更3判決自應受其 拘束且為雙方當事人所始能預測，不至於遭受突襲，原審更 3判決顯有違背訴訟程序法理及信賴原則，而為突襲性裁判 之違法。（二）原審更3判決所認定鑑價條件採取標的不得 合併鑑價及以大成國小不存在之情形為基準，如此對上訴人 即原審原告甚不公平，上訴人即原審原告既因情況判決之公 益考量而無法對上訴人即原審被告主張不當得利之返還，已 對上訴人即原審原告之權益有所減損，則同屬於回復未徵收 前狀態之情形下，上訴人即原審原告已不能主張不當得利之 返還，上訴人即原審被告卻仍可據以主張壓低鑑價價格，進 而再度減損上訴人即原審原告之權益，且情況判決之損害賠 償不論上訴人即原審被告或最高法院64年度第6次民庭庭推 總會決議實務見解，均已肯定乃屬國家賠償性質無疑，則當 應回歸損害賠償法則而給予上訴人即原審原告完全賠償，方 為適法，原判決所認定之鑑價條件，即有違背損害賠償法則 及公平誠信原則之違法。 七、上訴人即原審被告上訴意旨略以：（一）本院99年度判字第 796號判決雖於理由中敘明本件有情況判決之適用，惟並未 於理由中認定原處分違法，更未於判決主文中諭知原處分違 法，自與行政訴訟法第198條第2項規定有違，而僅為一般之 駁回判決，尚非同法同條第1項之情況判決，且因原處分之 違法性並未於主文中諭知，自不生既判力。原審更3判決認 本院99年度判字第796號判決已自為情況判決，顯已違反行 政訴訟法第198條規定，應有判決違背法令之違法。（二） 按判決理由之說明予以判斷主文之內容及涵意，需判決主文 有為相關記載為前提，否則無異違反行政訴訟法第213條、 最高法院73年台上字第3292號判例及本院102年度判字第816 號判決，使非屬主文所判斷之訴訟標的產生判決確定力，導 致判決確定力範圍模糊且混亂。本院99年度判字第796號判 決主文內容既無原處分或決定違法之諭知，則自不得以判決 理由充作判決主文，原審更3判決以本院99年度判字第796號 判決理由作為判決主文之內容，且認此判決理由中情況判決 之論述已有確定力，並認該判決已自為情況判決，顯已違反 行政訴訟法第213條之規定。（三）原審更3判決認本院自為 情況判決且已確定在案，復又於本件作成情況判決，顯有判 決理由前後矛盾，且主文與理由不符之違法，原審更3判決 應有行政訴訟法第243條第2項第6款之判決理由矛盾之當然 違背法令。（四）原審更3判決既認本院101年度判字第158 號判決關於系爭土地應如何計算損害賠償總額之發回意旨， 與司法院釋字第534號解釋理由書意見有所不同，依司法院 釋字第185號解釋意旨，自應以司法院釋字第534號內容作為 本件上訴人即原審原告請求金額之計算基準，原審更3判決 卻認應以系爭土地開始使用時市場價格作為本件請求金額之 計算基準，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛 盾之違法。（五）原審更3判決採用臺中市不動產估價師公 會估價報告書之系爭土地於92年12月3日之市場價值，惟該 估價報告書實際上卻因鑑定費用之故，而自行更改鑑定條件 ，該份估價報告書實與原審法院囑託鑑定條件未符，更未符 合不動產估價技術規則第97條，然原審更3判決卻採用該份 估價報告書之系爭土地於92年12月3日之市場價值，原審更 3判決顯已違反證據法則，而違反行政訴訟法第189條第1項 之規定，亦違反不動產估價技術規則第97條規定。且對上訴 人即原審原告表示願意先墊付鑑定費用，請求原審法院再次 囑託作成合乎鑑定條件及法規規範之估價報告之防禦方法， 原審更3判決未予置論，亦有判決不備理由之違法。（六） 原審更3判決囑託臺中市不動產估價師公會之估價條件為系 爭土地之正常市場交易價格，且原審更3判決理由亦認應依 循本院101年度判字第158號判決發回意旨，以系爭土地正常 市場交易價格作為上訴人即原審原告請求金額之計算基準， 原審更3判決竟復稱參酌都市計畫法第49條及行為時土地徵 收條例第30條等規定，應認該報告書所估算之系爭土地於92 年12月3日之市場價值，並未違原審法院囑託鑑定條件及不 動產估價技術規則第97條，顯有判決理由矛盾之違法。（七 ）按都市計畫法第49條及92年12月3日時之土地徵收條例第 30條規定，均係規定徵收補償地價，於必要時得加成補償， 而都市計畫法第49條特別規定，加成最高以不超過百分之四 十為限。顯見徵收補償地價非一定要以土地公告現值另加四 成補償，原審更3判決之認定顯已違反都市計畫法第49條及 92年12月3日時之土地徵收條例第30條規定。（八）按損益 相抵不因受領之利益合法與否而有所不同，無論受有利益是 否有法律依據，只要係基於同一原因事實受有損害並受有利 益者，均有損益相抵之適用，再者，土地使用之利益與補償 金利息之利益，兩者顯不相同，原審更3判決認本件無損益 相抵之適用，應已違反民法第216條之1規定。（九）民法第 203條及第229條均係以債權已確定存在為前提，本件上訴人 即原審原告於94年6月27日行政訴訟追加及擴張聲明狀、言 詞辯論狀，載明依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之 意旨時，上訴人即原審原告對上訴人即原審被告之損害賠償 債權並未確定存在，尚待法院依行政訴訟法第198條規定， 於主文諭知原處分違法並為情況判決時，上訴人即原審原告 對於上訴人即原審被告之債權方確定存在。因此，原審更3 判決認上訴人即原審被告應給付自94年7月1日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，顯已違反行政訴訟法第198條、第 199條規定及民法第203條及第229條之規定。 八、上訴人即原審參加人上訴意旨略以：（一）按開始使用之內 涵，應綜合觀察主觀、客觀兩方面，如從主觀可以看出其使 用之意圖，在客觀上又有真正使用之行為，即可認定其為開 始使用。本件上訴人即原審參加人於92年3月21日已核定國 小工程經費8,000萬元，嗣後並隨即評選設計監造建築師、 進行地質鑽探、申請建照等行為，在主、客觀上均足以看出 上訴人即原審參加人確已開始使用，其日期均在92年12月3 日之前，原審更3判決卻以建築工程陳報建管單位之開工日 ，為開始使用，自有違誤，而違反本院101年度判字第158號 判決發回意旨及司法院釋字第534號解釋理由書所載，自屬 判決違背法令。（二）原審更3判決依報告書中92年12月3日 之估價價格，作為本件定賠償基準，違反本院101年度判字 第158號判決發回之意旨及不動產估價技術規則第97條規定 。且本件於徵收後經過14年，土地所有權人即上訴人即原審 原告請求收回，嗣經法院判決駁回確定，但認為應類推適用 行政訴訟法第199條第1項規定，就其所受損害賠償予以賠償 。惟原審更3判決所定之賠償金額，將使上訴人即原審原告 得到不當得利，違背公平原則，也違背憲法第143條漲價歸 公之精神。（三）又遲延給付係以債務人因故意或過失而遲 延給付為前提。本件訴訟多年，此期間對於是否應類推適用 行政訴訟法第198條、第199條補（賠）償、金額應如何計算 、行政法院前後判決見解已有不同。在判決確定賠（補）償 金額之前，上訴人即原審參加人無從給付，並非有故意或過 失，當無負遲延之責，自無給付遲延利息之義務。 九、本院查: ㈠、按都市計畫法第83條第1、2項規定：「依本法規定徵收之土 地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受 土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土 地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」而該條第2項規 定之「不依照核准計畫期限使用」，應就所徵收之全部土地 整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫 使用徵收土地者，原土地所有權人不得聲請收回土地，非謂 需用土地人就欲興辦事業之工程，於該徵收計畫所載完工日 尚未全部完工，原土地所有權人即可聲請收回土地。（本院 97年11月第2次庭長法官聯席會議決議參照）是以，所謂「 依核准計畫使用」，係指整體而言，徵收計畫之使用，在外 觀上已逐漸具體化，可從已完成之工作中，預見未完成之工 作，合理預期將會接續進行而言。經查，系爭土地由上訴人 即原審參加人報經臺灣省政府以78年4月4日78府地四字第37 136號函核准徵收，交由上訴人即原審參加人以78年5月9日 彰府地權字第14890號公告，並依法發放補償費完竣。又依 卷附土地徵收計畫書㈢計畫進度，記載：「預定77年12月 開工，90年12月完工」，而上訴人即原審參加人於系爭土地 徵收完成後，至90年12月止，高達13年期間，僅從事於鑑界 、填土、整地、設置圍籬，與彰化縣體育會槌球委員會施作 簡易球場等行為，而鑑界、填土、整地、清除雜草係從事有 關依徵收目的使用之各項準備工作；設置圍籬係防止閒雜人 員入內，以維護安全而已，而與彰化縣體育會槌球委員會施 作簡易球場，亦係僅供特定人員使用。因而上該準備行為， 在客觀上尚難認與設置學校之徵收目的有必然之關連性，依 上該說明，尚難認係「依核准計畫使用」，上訴人即原審原 告主張本件有都市計畫法第83條第2項規定「不依照核准計 畫期限使用」之情事，尚堪採信。惟參酌司法院釋字第534 號解釋：「……其土地已開始使用，闢為公用財產而為不融 通物者，倘其收回於公益有重大損害，原土地所有權人即不 得聲請收回土地，惟得比照開始使用時之徵收價額，依法請 求補償相當之金額，……」意旨，課予義務訴訟應有類推適 用情況判決之必要，始能就公益維護及人民財產權之保障， 再做權衡。查上訴人即原審參加人於計畫使用期限屆滿後， 已編列新設校工程預算，各期工程陸續完工，迄原審法院於 97年2月29日前往系爭土地之現場履勘，勘驗結果為：「大 成國小之校舍，除北側原預定興建三座籃球場，後修改為二 座籃球場及一座活動中心外，其餘均依設計圖施作」，有勘 驗筆錄及照片6紙為憑，足見上訴人即原審參加人於計畫使 用期限屆滿後，已完成興建校舍並供師生使用。因而，如准 上訴人即原審原告收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物 ，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益 有重大損害，因此，應類推適用行政訴訟法第198條第1項情 況判決之規定，上訴人即原審原告不得行使收回被徵收土地 請求權，此業據本院99年度判字第796號判決敘明甚詳。另 查本件上訴人即原審參加人為辦理本件彰化市都市計畫新設 國中小文三校舍工程，於92年3月21日核定補助大成國小新 設校第1期工程經費8,000萬元（含工程款、工程管理費、設 計監造費、地質鑽探、測量等相關費用），隨後於同年4月9 日評選規劃設計監造建築師，92年5月19日由固基鑽探有限 公司開工進行地質鑽探工程，並於92年10月9日由大成國小 送件申請建造執照，同月23日取得建造執照，隨即於92年12 月3日開工，93年6月18日竣工，同年8月10日取得建物使用 執照，是本件依照系爭工程屬校舍興建之性質，應經申請建 造執照始得有人員、機具設備進場施工興建，系爭工程應於 取得建造執照後之92年12月3日開工日，方符合前開被徵收 系爭土地「開始使用時」之意旨。而上訴人即原審參加人於 92年3月21日取得工程經費，僅屬將來動工後，所花費用之 預算，而評選規劃設計監造建築師、地質鑽探工程亦僅校舍 之準備工程，均難據為工程「開始使用時」之依據，上訴人 即原審參加人上訴主張應以取得工程經費及後續之規劃、地 質鑽探作為開始使用日之基準，自無可採。 ㈡、另本院99年度判字第796號判決業已詳述本件有情況判決之 適用，已如前述，而本院嗣後之101年度判字第158號判決， 則再度予以肯認本件情況判決業已於前開本院判決確定，惟 原審更2判決既確認本件原處分有違法情形，自應依行政訴 訟法第198條第2項規定，於判決主文宣告原處分違法，然卻 未於判決主文中諭知原處分違法，即有判決主文與理由不符 ，判決理由矛盾之違法情形，而經廢棄原審更2判決，從而 原審更3判決，因敘明受上級審廢棄理由之法律上判斷之基 礎所拘束，乃於主文內諭知原處分為違法，自屬無誤。上訴 人即原審被告主張本院99年度判字第796號判決並未於理由 中敘明原處分違法，且未於主文內諭知原處分違法，自不生 既判力效力，另原審更3判決，既認係本院99年度判字第796 號判決自為情況判決並確定在案，復自行作成情況判決，判 決理由前後顯有矛盾云云，自亦無可採憑。 ㈢、另按參酌司法院釋字第534號解釋理由書：「……其土地已 開始使用，闢為公用財產而為不融通物者，倘其收回於公益 有重大損害，原土地所有權人即不得聲請收回土地，惟得比 照開始使用時之徵收價額，依法請求補償相當之金額……」 之意旨。是則上訴人即原審原告依行政訴訟法第199條第1項 所規定請求上訴人即原審被告賠償其所受之損害，應係比照 被徵收土地開始使用時及徵收時兩者間徵收價額之差額計算 。而該損害賠償金額之計算，事涉公益，尚非得受當事人主 張之拘束，從而即便如上訴人即原審原告主張上訴人即原審 被告同意依其作成否准買回處分之時點作為計算系爭土地價 格時點之基礎云云，亦不足為據，上訴人即原審原告主張原 審更3判決認上訴人即原審原告向上訴人即原審被告請求賠 償其所受之損害，應係比照被徵收土地開始使用時及徵收時 兩者間徵收價額之差額計算，有突襲性裁判之違法，即無足 憑。 ㈣、再按「（第1項）被徵收之土地，應按照徵收當期之土地公 告現值，補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地， 應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地 價。（第2項）前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其 加成補償成數，由直轄市或縣(市)主管機關比照一般正常交 易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時 評定之。」為101年1月4日修正前土地徵收條例第30條第1、 2項所規定，惟101年1月4日乃修正為「（第1項）被徵收之 土地，應按照徵收當期之市價補償其地價。在都市計畫區內 之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均市價 補償其地價。（第2項）前項市價，由直轄市或縣(市)主管 機關，提交地價評議委員會評定之。」並訂於101年9月1日 施行，而其修正理由，乃在於依市價計算，較為公平合理， 亦可排除徵收之阻力，而該因情況判決所為之損害賠償，乃 係課予義務之訴訟，其計算之標準自應以事實審言詞辯論期 日之事實、法律之狀態為基準時，從而原審更3判決依本院 發回理由之法律判斷，不依司法院釋字第534號解釋理由意 旨所指依土地開始使用之徵收價額計算，而採系爭土地於78 年5月被徵收時，上訴人即原審原告所領取之徵收補償金額 ，與該等土地於92年12月3日經上訴人即原審參加人開始使 用時，系爭土地之實際客觀上之價格(應指當時市場上之土 地正常交易價格)，兩者間價額之差額，而計算出上訴人即 原審原告所受之損害金額。與本院前述依市價計算之理由， 雖有相異，惟經計算其價額之結論並無二致(市場上之土地 正常交易價格，即與市價相當)，仍應予以維持。上訴人即 原審被告上訴主張原審更3判決既採司法院釋字第534號解釋 之見解，復未依該解釋賠償之方式，顯有理由矛盾之違法， 自無可採。 ㈤、另本件賠償之計算，既採依92年12月3日經上訴人即原審參 加人開始使用時之市價為準，則自當以系爭土地當時之市價 為準，從而原審乃於函請臺中市不動產估價師公會就系爭土 地共14筆，其中原彰化縣彰化市○○○段○○小段119-30與 119-4地號、121-12與121-3地號、122-18與122-4地號、129 -7與129-1地號、130-4與130-3地號等10筆土地，均為2筆土 地相連，且所有權人相同，應各視為一單位，與其他109-37 、115-2、116-1、119-27號等土地（系爭土地於92年5月26 日合併入同段0000-0000號土地），編號依序為ABCDEFGHI等 9單位，將系爭土地9單位，各單位土地未合併利用，及以公 共設施保留地性質進行評估，且不以已興建後之大成國小為 前提等因素為估價，其考量該因素，自屬合理，上訴人即原 審原告上訴主張原審更3判決所認定鑑價條件採取標的不得 合併鑑價及以大成國小不存在之情形為基準，如此對上訴人 即原審原告甚不公平，應給予上訴人即原審原告完全之賠償 云云，即無可採酌。 ㈥、復按前述101年1月4日修正後土地徵收條例第30條第1、2項 所規定「（第1項）被徵收之土地，應按照徵收當期之市價 補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰 非公共設施保留地之平均市價補償其地價。（第2項）前項 市價，由直轄市或縣(市)主管機關，提交地價評議委員會評 定之。」而行為時都市計畫法第49條規定「依本法○○○區 段徵收之公共設施保留地，其地價補償以徵收當期毗鄰非公 共設施保留地之平均公告土地現值為準，必要時得加成補償 之。但加成最高以不超過百分之四十為限；其地上建築改良 物之補償以重建價格為準。前項公共設施保留地之加成補償 標準，由當地直轄市、縣（市）地價評議委員會於評議當年 期土地現值時評議之。」經核該二條文規定雖有差異，惟土 地徵收條例第30條修正在後，自應優先適用，合先敘明。另 參酌不動產估價技術規則第97條規定：「公共設施用地及公 共設施保留地之估價，以比較法估價為原則。無買賣實例者 ，得比較其與毗鄰土地使用分區及使用強度差異，及土地價 值減損情況，並斟酌毗鄰土地平均價格為基礎推算之。」系 爭土地係在都市計畫區內之公共設施保留地，本應按毗鄰非 公共設施保留地之市價，補償其地價之規定，故於鑑定系爭 土地之市場價格時，亦可參酌之。惟該鑑價報告因無法覓得 與系爭土地之條件相同且買賣成交之公共設施保留地作為比 較標的，乃以系爭土地之毗鄰住宅區按不同價格日期之平均 市價查估。而系爭土地於價格日期當時臨路情況與現今有異 ，參酌林務局農林航空測量所於91年9月及92年10月拍攝之 航空照，系爭土地西側10米自強路299巷尚未開闢，經向彰 化市公所工務課電話查詢，該道路於92年底開工至93年初開 放通行，於價格日期當時系爭土地僅東側鄰接泰安二街，南 側正臨自強路，西側緊鄰未開闢之計畫道路，再以系爭土地 毗鄰之非公共設施保留地之住宅建地（西側甲區塊及南側乙 區塊）平均價格為基礎推算，分別求出一大區塊平均價格後 ，參酌土地徵收條例施行細則第31條及平均地權條例施行細 則第63條第2項規定，以毗鄰住○區○○段比例加權平均計 算原則求取平均市場價格。另選取4個比較標的及參考91至 93年新成屋成交行情，考慮該2區塊皆屬都市計畫內住宅區 內土地，再參考內政部地政司「臺閩地區都市地價指數-彰 化縣市」資料顯示，以87年3月31日為地價指數基期（100） ，自90年第1季起至92年第1季地價指數呈略為遞減之趨勢， 以彰化市對上期跌幅率觀之，92年第3季較第2季下跌率為0. 18%，至93年第1季轉為上漲趨勢，其變動幅度如報告書表十 六及表十七，復將甲乙2區塊自91年8月之土地單價，乘上參 酌縣市平均之漲率約-3.91%，得出92年12月3日之合理市場 價格，甲區塊每坪單價為92,714元，乙區塊每坪單價為104, 767元，系爭土地再與毗鄰各非公共設施保留地加權平均， 並依各單位土地之面積、形狀方整度、臨路/平均寬度、最 大深度、臨路情況、面前道路寬度、可及性（動線）、接近 設施程度（公園、停車場）、景觀視野、可利用度/使用效 益、調整率等調整事項，而計算出系爭土地各單位之前項所 示之92年12月3日之每坪合理市場價格，堪稱客觀明確及周 詳，並非未考慮系爭土地為公共設施保留地之性質，業據原 審更3判決敘述甚詳，且本件賠償係依修正後土地徵收條例 第30條第1項規定以合理市價計算，已非適用修正前同條項 及都市計畫法第49條以平均公告土地現值並加成計算，已如 前述，自無上訴人即原審被告所主張該估價有違不動產估價 技術規則第97條規定、原審法院所囑之估價條件、都市計畫 法第49條及行為時土地徵收條例第30條規定之情形。 ㈦、從而，本件上訴人即原審原告及其選定人所受損害總額計算 式，以系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額及系爭土地 於92年12月3日時之每平方公尺土地價格，計算出上述二者 間之差價，再乘以各筆土地之面積，即為上訴人即原審被告 本應賠償土地漲價差額之總額，並依其上訴人即原審原告及 選定人個人之應分配比例分別計算其應得之賠償金額（其計 算式詳如附表2所示），原審更3判決以本件上訴人即原審被 告應給付上訴人即原審原告及選定人如附表3所列之賠償金 額，上訴人即原審原告該部分之請求，應予准許，至上訴人 即原審原告請求如附件1所示之賠償金額，超出附表3所列之 賠償金額，其該部分請求為無理由，應予駁回，即屬無誤。 ㈧、本件上訴人即原審原告係因情況判決而喪失買回被徵收土地 之權利，依行政訴訟法第199條第1項之規定，上訴人即原審 被告應賠償上訴人即原審原告所受之損害，依其性質係類似 於國家違法行為所造成人民之損害賠償，自可類推適用國家 賠償法第5條規定並轉而適用民法之規定。又「應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之五。」、「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起， 負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」分別為民 法第203條及第229條所明定，是本件上訴人即原審原告除聲 明附件1所示之賠償金額外，因本件自上訴人即原審原告提 出94年6月27日行政訴訟追加及擴張聲明狀、言詞辯論狀， 載明依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之意旨，並於 同年月30日言詞辯論期日進行催告時，認定有請求上訴人即 原審被告給付之意思，其請求上訴人即原審被告應給付自該 日之翌日即94年7月1日起至清償日止，按附表3所示各金額 按年息5％計算之利息，亦為有理由，應予准許，超出上開 金額部分之利息，則為無理由，併予駁回。上訴人即原審被 告、上訴人即原審參加人另主張若本院認本件應為情況判決 ，而上訴人即原審被告應負損害賠償責任，則應於本件情況 判決確定後，上訴人即原審被告方有對損失補償或損害賠償 債務不履行之遲延利息責任云云，即無足採。 ㈨、至另按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求 賠償金額，應扣除所受之利益。」民法第216條之1定有明文 。經查本件既有適用情況判決之必要，已如前述，依司法院 釋字第534號解釋理由書意旨及101年4日修正後土地徵收條 例第30條第1項規定，上訴人即原審原告應得以上訴人即原 審參加人開始使用系爭土地時之市價，作為計算其應補償之 金額之依據，惟本件雖係屬對上訴人即原審原告之補償，其 計算方式係依開始使用系爭土地時市價為之，補償金額類同 徵收補償，而上訴人即原審原告既於78年間獲徵收補償，二 次補償原因固有差異，惟仍同出於系爭土地經徵收或未能收 回予以於補償，難謂非基於同一之原因事實，是倘第2次予 以補償，未扣除第1次補償所獲之利益(含補償費及利息)， 豈非系爭土地獲二次之補償及利息之利益，而未符事理之平 。矧自上訴人即原審參加人開始使用系爭土地，依上述，應 予以按使用時之市價予以補償，並核算如前開之遲延利息， 而上訴人即原審原告己獲系爭土地自徵收時迄上訴人即原審 參加人開始使用該土地間之土地漲價利益。又該遲延利息性 質，亦復等同上訴人即原審原告未能使用該土地之對價，則 倘未扣除上訴人即原審原告自取得徵收補償款時起至原審言 詞辯論期日止所生之利息，上訴人即原審原告豈非雙重獲益 ，上訴人即原審被告及參加人指摘原審更3判決未適用損益 相抵原則，扣除此部分利息，有適用法規不當之違法，即非 無理，原審更3判決關於上訴人即原審被告內政部應給付上 訴人即原審原告謝錦聰（含選定人）如附表3所示之金額、 利息及該訴訟費用部分自應予以廢棄。 ㈩、綜上，上訴人即原審被告及參加人，主張前開廢棄部分，因 尚未經原審予以審酌核算，事實尚未臻明確，自應由本院予 以廢棄後，發回原審予以查明核算後，另為適法之裁判。至 上訴人即原審原告及上訴人即原審被告及參加人其餘上訴部 分，均為無理由，應予駁回。 十、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由。依行政訴訟 法第98條第1項但書、第104條，民事訴訟法第79條，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　21　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　吳　慧　娟 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　8　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻