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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第563號 上　訴　人　林東漢 訴訟代理人　李秋銘　律師 被 上訴 人　宜蘭縣政府 代　表　人　林聰賢 參　加　人　邱麗芬（即李慶餘等8人之被選定當事人） 訴訟代理人　劉欣宜　律師 參　加　人　王昌吉 　　　　　　王瑞昌 　　　　　　陳秋微 　　　　　　王明發 　　　　　　林茂琳 　　　　　　吳王勉 　　　　　　游致和 　　　　　　林長進 　　　　　　林詩章 　　　　　　潘謝圓 上列當事人間指定建築線事件，上訴人對於中華民國104年4月16 日臺北高等行政法院103年度訴字第1392號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣訴外人陳義勇等11人係宜蘭縣○○鄉○○段（下同）414 、415、416、417、421、422、423、424、425、426及427地 號等11筆土地之所有權人，部分上開土地現為宜蘭縣○○鄉 ○○路○段○○○巷（下稱系爭巷道）。嗣東霖測量工程顧問有 限公司為481、482及483地號土地（下稱系爭建築基地）建 築需要指定建築線，系爭建築基地北側臨系爭巷道，遂於民 國100年5月10日向被上訴人申請就系爭建築基地臨接系爭巷 道部分指定建築線。被上訴人前以100年5月19日府授建城字 第1000895029號函邀集相關單位、土地所有權人於100年5月 25日辦理現場會勘，並作成會勘紀錄，該會勘紀錄結論載： 「本案道路通行逾20年以上，為五結鄉公所維護管理，另依 五結鄉戶政事務所提供之戶籍資料○○○鄉○○路○段○○○巷 2、12、16、18、20、22、24、28、30、32號門牌共10戶設 籍逾20年，符合宜蘭縣建築管理自治條例（下稱自治條例） 第5條第1項第1款規定所稱之現有巷道。」被上訴人據以100 年5月30日府授建城字第1000890915號函核發申請人建築線 指定圖。嗣陳義勇等11人知悉其所有土地經認定為現有巷道 後，不服被上訴人100年5月30日府授建城字第1000890915號 建築線指定圖中有關註記系爭巷道為現有巷道部分，提起訴 願。案經內政部以系爭巷道非供不特定對象使用，原處分逕 予認定為現有巷道，尚嫌率斷為由，以103年1月22日台內訴 字第1030385176號決定：原處分關於現有巷道註記部分撤銷 。被上訴人遂以103年2月27日府建城字第1030014534號函撤 銷100年5月30日府授建城字第1000890915號函之建築線指示 成果圖。嗣上訴人因系爭建築基地建築需要指定建築線，於 103年3月25日向被上訴人申請就上開建築基地臨接系爭巷道 部分指定建築線。被上訴人以103年3月28日府授建城字第10 30890363號函復：「…二、申請基地所臨通路非屬自治條例 第5條規定所稱之現有巷道，不予指定建築線。」上訴人不 服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴 。 二、上訴人起訴主張略以：（一）系爭巷道之通行者並非僅該27 戶之住戶，尚有屬於不特定之該27戶住戶之親戚、朋友或送 達信件、日常生活用品之人或車輛所出入使用，甚或該巷道 內門牌號碼利成路1段312巷32號建物為一神壇，信徒出入頻 繁，參諸本院100年度判字第730號判決、103年度判字第412 號判決均可認系爭巷道係供不特定多數人使用通行之巷道。 （二）上訴人申請指定建築線之宜蘭縣○○鄉○○段481、4 82、483地號等三筆土地，係面臨宜蘭縣○○鄉○○路○段○○ ○巷○○巷道為四公尺以上之通路，該道路之所以開闢成可 供二旁住戶通行使用之通路，係由宜蘭縣○○鄉○○○○道 路施設水溝、柏油路面、路燈，且其後均由宜蘭縣五結鄉公 所維護，顯然該道路係作為供不特定多數人、車通行之用。 另參以證人即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發證稱，可佐證 系爭巷道之所以形成巷道之功能，係由宜蘭縣五結鄉公所加 以開闢及維護所致，且該巷道之寬度亦達四公尺以上，自屬 於自治條例第5條第1項第3款所稱現有巷道類型，原處分機 關依自治條例第5條第1項第3款規定，自應予以指定建築線 等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應作成指 定建築線之行政處分。 三、被上訴人則以：（一）本案申請基地所臨系爭巷道前經被上 訴人邀集相關單位、土地所有權人於100年5月25日辦理現場 會勘，被上訴人認定符合自治條例第5條第1項第1款規定所 稱之現有巷道，以100年5月30日府授建城字第1000890915號 指定建築線（下稱前處分）有案。嗣訴外人陳義勇等人不服 前處分關於現有巷道註記部分處分，向內政部提起訴願，經 該部以103年1月22日台內訴字第1030385176號訴願決定撤銷 前處分關於現有巷道註記部分，理由略以：系爭巷道旁之建 物共10戶，均已設籍逾20年以上，固符合自治條例第5條第1 項第1款規定「通路寬度達2公尺以上，且巷道旁已編訂有2 戶門牌以上，其戶籍登記持續20年以上」等客觀要件，惟該 處巷道係僅供該巷27戶住戶通行使用，且屬單向出口之無尾 巷，是否符合自治條例第5條第1項第1款「供不特定對象通 行使用之通路」之要件即有疑義。（二）另據五結鄉公所10 0年4月7日五鄉建字第1000005285號函附100年4月1日「利成 段481、482、483地號毗鄰通路性質」現地勘查紀錄結論亦 載明「…該巷道屬房屋建造時自行留設開闢之巷道…。」又 倘系爭巷道屬房屋建造時自行留設開闢之巷道，即不符合自 治條例第5條第1項第1款所稱現有巷道類型。（三）本案系 爭巷道為實施建築管理前興建房屋自行所留設之通路，未有 指定建築線，亦非屬經農地重劃闢設供通行使用並由政府機 關管理維護之農路，且系爭巷道土地所有權仍屬私有，並不 符合自治條例第5條第1項第2款至第5款規定所稱現有巷道， 亦經被上訴人撤銷前處分在案。嗣後上訴人於103年3月25日 向被上訴人申請系爭建築基地土地建築線指定，揆諸上開內 政部訴願決定及說明，原處分依法洵無違誤等語，資為抗辯 ，求為判決駁回上訴人之訴。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）據證人 即宜蘭縣五結鄉成興村村長張金發之證稱：系爭巷道現狀是 無尾巷，只有312巷的居民在通行…，已足證明系爭巷道僅 居民使用，不符合「供不特定對象通行使用」之要件。且依 證人張金發、證人邱清輝之證稱、參加人王瑞昌之陳稱可知 ，其證詞固可證明系爭巷道32號建物內有神像，居民或居民 以外之人會來祭煞、收驚，但依其祭煞位置之規模（小神像 ）、室內裝設與住家無異、大門非經常性敞開之現場照片觀 之，該場所（興安宮）尚未達「神壇」之程度，反而較接近 居家自用之性質，其往來收驚、祭煞者，尚非一般大眾之香 客信徒，只能算是朋友介紹之友情範圍，參諸系爭巷道部分 地段設有遮雨設備，該遮雨設備係85年間即由系爭巷道所屬 房屋所有權人所設置，被上訴人並就該遮雨設備課徵房屋稅 在案，可以判定系爭巷道更像是一個居民自行留設開闢之「 空間或場所」，主要供作居民進出家門、運輸日常用品、休 閒之空間，而不是供不特定人（旅客、香客、員工上下班） 經常反覆性地途經此巷前往其他目的地之用。易言之，系爭 巷道主要是供特定居民進出之「毗鄰通道」或「無尾巷」， 縱「偶有」外人、訪客進出，在往返人數、次數、使用目的 上，與「私設通路」或「私有通路」仍有程度上之差別，難 謂系爭巷道是屬供「不特定對象通行」之現有巷道。至本院 100年度判字第730號判決所稱「光武街30巷目前並係當地約 60戶人家及在附近工廠上班約120餘人通行所必須」、本院 103年度判字第412號判決所稱「係供南門教會興建會堂使用 而指定……系爭巷道尚有十全印刷廠、南功美術印刷廠存在 ，可見系爭土地已於當時供不特定多數人使用通行」，乃指 有「工廠上班120餘人」「十全印刷廠、南功美術印刷廠、 南門教會」之員工、客戶、會眾等以通行為目的經常反覆性 之往返人數、次數已達「不特定對象通行」之程度，與本件 系爭巷道32號建物（興安宮）之收驚、祭煞或運送日常用品 之車輛、訪客尚未達「不特定對象通行」之程度，尚有不同 。（二）系爭巷道依五結鄉公所103年12月30日五鄉建字第 1030021110號函覆說明二內容、五結鄉公所100年4月7日五 鄉建字第1000005285號函附100年4月1日「利成段481、482 、483地號毗鄰通路性質」現地勘查紀錄結論，且訊據證人 張金發之證稱，可知系爭巷道雖係由政府機關設置標線、標 誌、路燈、公共排水溝，且由五結鄉公所維護中，但並非五 結鄉公所「開闢」，而是由居民「自行開闢」，其既非政府 機關「開闢及維護」之通路，即非屬自治條例第5條第1項第 3款所稱之現有巷道。（三）上訴人僅主張系爭巷道為自治 條例第5條第1項第1、3款之現有巷道，並未主張為其他情形 之現有巷道，而系爭巷道非屬同條項第2款規定經農地重劃 所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，亦非屬第 4款規定之私設通路或私有通路，且已確定之內政部103年1 月22日台內訴字第1030385176號訴願決定理由略以「…上開 10戶門牌之建物謄本影本，其建築完成日期為67年至70年間 ，而宜蘭縣非都市土地辦理使用編定公告日期為73年10月15 日，可知系爭土地旁建物係屬建築管理前即已存在之合法建 物，既係於建築管理前即已興建，則前開現存建物建築時， 未有認定系爭巷道為現有巷道並指示建築線…」，足徵系爭 巷道不符合自治條例第5條第1項第5款之規定。因將原決定 及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 五、上訴人上訴主張略以：（一）依據證人張金發、邱清輝之證 述及參加人王瑞昌之陳述可知，系爭巷道32號建物（興安宮 ）即屬神壇至明，由於興安宮為不特定人得以進出收驚、補 運、祭煞之場所，且依照片所示，該神壇之大門係敞開，並 無未敞開之情形，原判決顯有誤認。況原判決認場所（興安 宮）尚未達神壇之程度，然並未有任何證據可資佐證，且與 一般民眾之認知經驗相違，有判決適用法規不當之違法。（ 二）五結鄉臨接海邊，天候潮濕多雨，巷道設有遮雨設備， 自不因其蓋有雨遮防止道路泥濘而影響其作為通行道路之性 質，況且因設有雨遮僅在增加該道路之其他功用，並不影響 其原有道路之性質，此外該雨遮設備有無課徵房屋稅，亦非 作為判斷是否供作通行道路之標準。原判決認定事實有違經 驗法則，而有判決違背法令。（三）原判決縱認偶有外人、 訪客進出，在往返人數、次數、使用目的上，與私設通路或 私有通路仍有程度上之差別，難謂系爭巷道是屬供不特定對 象通行之現有巷道云云，僅係就使用該巷道之人數多寡而為 論斷，反而置現有巷道所應具備之供不特定對象通行之特性 於無顧，原判決即有適用法規不當之違法。（四）原判決認 系爭道路非五結鄉公所開闢，而是由居民自行開闢，乃係未 詳加審酌系爭開闢道路之內涵為何，及對於五結鄉公所後來 依被上訴人指示劃設標線及設置標誌，巷內現有路燈乙盞及 公共排水溝等設施，完成道路舖設得以適當通行或於原有道 路再為擴大新增可供通行，而屬五結鄉公所開闢系爭巷道之 行為未予詳查，即依100年4月1日現地勘查紀錄及證人張金 發等人之證言，而認系爭巷道非政府機關開闢及維護之通路 ，原判決即有適用法規不當之違法。 六、本院查：(一)、按自治條例第5條第1項規定：「本自治條例 所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：（一）供不特定 對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達二公尺以上， 且巷道旁已編訂（釘）有二戶門牌以上，其戶籍登記持續二 十年以上者。（二）經農地重劃所闢設供通行使用並由政府 機關管理維護之農路，該農路於都市○○○○道地目、於非 都市土地為交通用地者。（三）屬政府機關開闢及維護之通 路，其開闢寬度於山坡地達三公尺以上，山坡地以外達四公 尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出 具證明者。（四）私設通路或私有通路符合下列各目者：1. 經土地所有權人捐贈土地為道路使用，並辦畢所有權移轉登 記手續予當地鄉（鎮、市）所有。2.未計入法定空地。3.通 路上方無建築物。4.應連接至經指定建築線之道路。5.寬度 應為六公尺以上。6.申請建造執照已留設迴車道之私設通路 ，應包含該迴車道。（五）中華民國73年11月7日本法修正 公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安 全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」(二)、經查，本 件原判決業經採酌證人張金發、邱清輝證言及參加人王瑞昌 之陳稱，並核以興安宮依其祭煞位置之規模（小神像）、室 內裝設與住家無異、大門非經常性敞開之現場照片觀之，該 場所（興安宮）尚未達「神壇」之程度，反而較接近居家自 用之性質，其往來收驚、祭煞者，尚非一般大眾之香客信徒 ，只能算是朋友介紹之友情範圍，因而判定系爭巷道更像是 一個居民自行留設開闢之「空間或場所」，主要供作居民進 出家門、運輸日常用品、休閒之空間，而不是供不特定人（ 旅客、香客、員工上下班）經常反覆性地途經此巷前往其他 目的地之用。易言之，系爭巷道主要是供特定居民進出之「 毗鄰通道」或「無尾巷」，縱「偶有」外人、訪客進出，在 往返人數、次數、使用目的上，與「私設通路」或「私有通 路」仍有程度上之差別，難謂系爭巷道是屬供「不特定對象 通行」之現有巷道等情甚詳，上訴意旨固提出該巷道內興安 宮大門敞開之照片，以證該宮平日係敞開之狀態，惟並無其 他證據足資佐證前往該宮者眾多，自難採為因該宮位於該巷 道內即得認屬不特定人出入該處之證明。(三)、再者，原審 以系爭巷道部分地段設有遮雨設備，係85年間即由系爭巷道 所屬房屋所有權人所設置，因而參以前述證據，據以為佐證 ，判定系爭巷道像是一個居民自行留設開闢之「空間或場所 」，主要供作居民進出家門、運輸日常用品、休閒之空間， 而不是供不特定人經常反覆性地途經此巷前往其他目的地之 用。自非如上訴意旨所主張，單以此即遽為認定，置現有巷 道所應具備之供不特定對象通行之特性於無顧，有違經驗法 則及適用法規不當之違法。(四)、另系爭巷道固曾依被上訴 人指示劃設標線及設置標誌，惟依五結鄉公所100年4月7日 五鄉建字第1000005285號函附100年4月1日現地勘查紀錄結 論，且訊據證人張金發之證稱，可知系爭巷道並非五結鄉公 所「開闢」，而是由居民「自行開闢」，其既非政府機關「 開闢及維護」之通路，即非屬自治條例第5條第1項第3款所 稱之現有巷道。至巷內現有路燈乙盞及公共排水溝等設施， 並完成道路舖設得以適當通行或於原有道路再為擴大新增可 供通行，雖屬五結鄉公所於系爭巷道開通後再為設置，惟此 乃屬被上訴人於該系爭巷道「自行開闢」後之維護措施，核 與系爭巷道係由居民「自行開闢」認定無涉，自難據五結鄉 公所事後之維護，即可謂該巷道屬政府機關「開闢及維護」 之通路。(五)、綜上，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違 背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　25　　日 最高行政法院第一庭 審判長法官　鍾　耀　光 法官　劉　穎　怡 法官　黃　淑　玲 法官　林　樹　埔 法官　鄭　小　康 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　9　　 月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃　淑　櫻