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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度判字第760號 上　訴　人　臺北市中山區戶政事務所 代　表　人　蔡文如 訴訟代理人　賴雪鈴 　　　　　　吳孟蓉 被 上訴 人　劉陳春梅 訴訟代理人　馬潤明　律師 上列當事人間原住民身分法事件，上訴人對於中華民國104年3月 12日臺北高等行政法院103年度原訴字第3號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、被上訴人於民國102年11月13日委由其次子陳劉世傑（原名 劉世傑）檢附行政院原住民族委員會（下稱原民會）100年 11月28日原民企字第1001063438號函等證明文件，主張依原 住民身分法第8條第2項規定取得原住民身分為由，向上訴人 申請原住民身分登記，經上訴人依上開原民會函之說明，被 上訴人之祖母楊來有為山地原住民（泰雅族），被上訴人之 父陳添爐依原住民身分法第2條第1款規定，應具山地原住民 身分，惟陳添爐於原住民身分法施行前死亡，未及申請取得 原住民身分，其婚生子女即被上訴人得依同法第8條第2項規 定，申請取得原住民身分，上訴人乃審認被上訴人之申請符 合原住民身分法第8條第2項規定，准予所請，並辦竣原住民 身分登記在案。嗣經上訴人查得原民會以101年8月21日原民 企字第1010039333號函更正前揭認定，以被上訴人之父陳添 爐為原住民與非原住民所生子女，應適用原住民身分法第4 條第2項規定認定是否具原住民身分，無適用同法第2條規定 之餘地，上訴人乃以本案被上訴人是否具原住民身分尚有疑 義，經基隆市政府民政局轉請原民會釋示，經原民會以102 年12月26日原民企字第1020070605號函復略以，若被上訴人 既依法不得認定為原住民身分，應由戶政機關依職權逕為更 正登記，撤銷其原住民身分，並給予陳述意見之機會。上訴 人遂以103年1月6日北巿中戶登字第10231461300號函通知被 上訴人陳述意見，經被上訴人以書面向上訴人陳述意見後， 上訴人審認被上訴人之父親陳添爐為原住民（被上訴人之祖 母楊來有）與非原住民（被上訴人之祖父陳金堂）所生子女 ，且未從具原住民身分之母之姓，依原住民身分法第4條第2 項規定，應不具原住民身分，被上訴人之申請與原住民身分 法第8條第2項規定不符，其原住民身分登記有錯誤，應予撤 銷並為更正登記，乃以103年2月19日北巿中戶登字第103300 82200號函（原判決稱此函為「原處分」）通知被上訴人於 103年2月26日前至上訴人辦理撤銷原住民身分之更正登記， 逾期未辦理，將逕為更正登記。被上訴人逾期仍未辦理更正 登記，上訴人乃於103年3月25日逕為辦理撤銷被上訴人原住 民身分之更正登記，並以103年3月28日北巿中戶登字第1033 0223800號函通知被上訴人業依原住民身分法第12條規定逕 為更正登記。被上訴人不服上訴人103年1月6日北巿中戶登 字第10231461300號函及「原處分」，提起訴願，遭經駁回 ，遂向原審法院提起行政訴訟（僅爭執「原處分」部分）， 經原審以103年度原訴字第3號判決（下稱原判決）撤銷訴願 決定及「原處分」（依原判決理由載：含逕為更正登記撤銷 被上訴人原住民身分之後續處分）。上訴人不服，遂提起本 件上訴。 二、被上訴人起訴主張：㈠原住民身分法第8條第1項適用者為在 「原住民身分法施行前」應取得原住民身分而喪失或未能取 得身分者，顯然是為彌補在原住民身分法實行前，因時代因 素喪失或未能取得原住民身分的歷史遺憾，但是上訴人卻以 「原住民身分法施行後」同法第4條第2項規定「未具原住民 之母之姓」來作為不符合第8條第1項要件，顯適用法律錯誤 。且在原住民身分法施行前，被上訴人之父無任何法律可依 循改具母姓取得原住民身分。㈡原住民身分法於97年12月增 修第8條第2項之立法理由是「落實血統主義之精神，並兼顧 其子女相關權益，爰增訂第2項如當事人已死亡，其子女得 準用本法第4條第2項及第7條規定取得原住民身分，以保障 當事人直系血親卑親屬之權益。」本案上訴人以被上訴人之 父已死亡無法從具原住民之母之姓為要件，將執行過程中從 具原住民之母之姓辦理程序，作為審議要件，嚴重扭曲原住 民身分法第8條第2項修法理由與目的。㈢原住民身分法第8 條第1項規定因自願拋棄而喪失原住民身分者之婚生子女， 可回復原住民身分；依公平原則與舉輕明重原則，原住民身 分法施行前應取得未取得者之婚生子女也應同等享有取得原 住民身分之權益：原住民身分法第8條規定上一代自願拋棄 已喪失原住民身分者，只要發生時間在原住民身分法施行前 ，第8條第2項給予自願拋棄喪失原住民身分之當事人其婚生 子女，有取得原住民身分的權益與機會；何況本案被上訴人 之父因在日據時期死亡，無法可申請，合於前述原住民身分 法第8條第2項立法目的，在當事人因其他原因（死亡）未取 得原住民身分的情形下，依公平原則與舉輕明重原則，其婚 生子女依原住民身分法也應有取得原住民身分之權益。㈣上 訴人漠視原住民身分法第8條第2項立法規定與目的，將原本 男女平等的法律規定，經上訴人解釋執行造成男女不平等的 結果，顯然違反中華民國憲法第7條男女平等之原則等語， 為此，訴請將訴願決定及原處分均撤銷。 三、上訴人則以：㈠依原民會102年7月12日原民企字第10200373 22號函略以：「按原住民身分法第4條規定：『原住民與原 住民結婚所生子女，取得原住民身分。（第1項）原住民與 非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原 住民傳統名字者，取得原住民身分。（第2項）前項父母離 婚，或有一方死亡者，對於未成年子女之權利義務，由具有 原住民身分之父或母行使或負擔者，其無原住民身分之子女 取得原住民身分。』依前開條文規定，原住民身分法就原住 民身分認定要件，係以『血統主義兼認同主義』為基本原則 ，亦即：具完全原住民血統者，即得依個人對其原住民血統 之認同意思，申請認定其原住民身分；具不完全原住民血統 者，需以從具原住民身分之父或母之姓或原住民族傳統名字 ，表彰其對原住民血統之認同後，始得申請認定其原住民身 分。」㈡原住民身分法第8條規定，當事人（適格申請人） 需業以符合原住民身分法所定各項原住民身分認定實體要件 而應具原住民身分者，當事人（適格申請人）及其婚生子女 ，方有該條之適用可能。惟據上訴人戶籍資料，被上訴人之 父陳添爐係屬原住民與非原住民結婚所生子女，依原住民身 分法第2條、同法第4條及原民會101年8月21日原民企字第10 10039333號函之旨意，其是否得認定具原住民身分，應依原 住民身分法第4條第2項規定審認之，被上訴人之父陳添爐未 從具原住民身分之母之姓，因而不得取得原住民身分。㈢被 上訴人之子於102年11月13日向上訴人申請辦理被上訴人及 己身取得原住民身分，因渠等僅提供對其有利之公文書，混 淆、誤導上訴人，致上訴人對其做出有利之行政處分，恐有 使公務人員登載不實之虞，渠等信賴不值得保護；又依原民 會就本案及原住民身分法第8條規定做出之函示，被上訴人 之父不得認定具原住民身分，是被上訴人亦無從取得原住民 身分，故上訴人當日辦理之戶籍登記，應予撤銷等語，資為 抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、原審撤銷訴願決定及原處分（含逕為更正登記撤銷被上訴人 原住民身分之後續處分），係以：被上訴人之祖母楊來有為 原住民，祖父陳金堂為福佬人，被上訴人之父陳添爐於原住 民身分法施行前死亡，未從具有原住民身分之母姓，陳添爐 已符合原住民身分法第8條所稱「於本法施行前，因其他原 因未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件 ，取得原住民身分」之要件，若其仍在世，即可檢具足資證 明原住民身分之文件，取得原住民身分，但因陳添爐已去世 ，故其子女即被上訴人可準用同法第4條第2項規定，從陳添 爐姓而取得原住民身分，原處分通知被上訴人自行撤銷原住 民身分，逾期未辦理，將逕為更正登記（嗣果逕為更正登記 撤銷被上訴人之原住民身分），均與法不合等詞，為其判斷 之基礎。 五、本院按： (一)原判決主文「訴願決定及原處分均撤銷」，依原判決理由， 係包含逕為更正登記撤銷被上訴人原住民身分之後續處分。 惟行政訴訟法採處分權主義，是以行政訴訟法第218條準用 民事訴訟法第388條規定，除別有規定外，法院不得就當事 人未聲明之事項為判決。依原判決所載，被上訴人係聲明請 求判決撤銷訴願決定及「原處分」（即上訴人103年2月19日 北巿中戶登字第10330082200號函），言詞辯論筆錄所載被 上訴人之訴之聲明，亦同。詎原判決對未在聲明範圍內之上 訴人逕為更正登記之處分為判決（撤銷），不適用上開規定 ，此部分判決違背法令。 (二)行為時戶籍法第23條：「戶籍登記事項自始不存在或自始無 效時，應為撤銷之登記。」第48條：「（第1項）戶籍登記 之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。但出生登記至 遲應於60日內為之。（第2項）前項戶籍登記之申請逾期者 ，戶政事務所仍應受理。（第3項）戶政事務所查有不於法 定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。但由檢察官聲 請死亡宣告、喪失中華民國國籍或臺灣地區人民身分者之廢 止戶籍登記，得免經催告程序，由戶政事務所逕行為之。（ 第4項）有下列應為戶籍登記情形之一，經催告仍不申請者 ，戶政事務所應逕行為之：……七、更正、撤銷或廢止登記 。」原住民身分法第12條規定：「因戶籍登記錯誤、遺漏或 其他原因，誤登記為原住民身分或漏未登記為原住民身分者 ，當事人戶籍所在地之戶政事務所應於知悉後，書面通知當 事人為更正之登記，或由當事人向戶籍所在地之戶政事務所 申請查明，並為更正之登記。」根據上開戶籍法及原住民身 分法之規定，原住民身分登記有錯誤，應由應為撤銷登記申 請之人於法定期間內為撤銷登記（更正登記）之申請；逾期 未申請者，戶政事務所應以書面催告應為申請之人為申請； 申請人經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為撤銷登記（ 更正登記）。然上開書面催告，並非行政處分（本院104年 11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，上訴人 103年2月19日北巿中戶登字第10330082200號函，通知被上 訴人於103年2月26日前辦理撤銷原住民身分之登記，逾期未 辦理，將逕為登記，非屬行政處分。原判決以該函為行政處 分予以撤銷，適用法規不當，此部分亦判決違背法令。 (三)從而，原判決有適用法規及不適用法規不當之違背法令事由 。上訴意旨雖未指摘及此，然本院調查高等行政法院判決是 否違背法令，不受上訴理由拘束（行政訴訟法第251條第2項 ），原判決既有可議，即難予以維持。上訴人求予廢棄，應 認有理由。又被上訴人起訴時之起訴狀係載：「不服臺北市 政府103年5月21日府訴一字00000000000號訴願決定及臺北 市中山區戶政事務所103年3月28日北市中戶登字第10330223 800號函撤銷原告劉陳春梅原住民身分及族別登記」（原審 卷第6頁、第7頁），準備程序時之訴之聲明是：「如起訴狀 所載」（原審卷第166頁），則何以被上訴人於言詞辯論時 聲明撤銷非屬行政處分之上訴人103年2月19日北巿中戶登字 第10330082200號函？被上訴人究是以何者為撤銷對象，始 正確並符其起訴意思，尚待原審闡明，自應由本院將原判決 廢棄，發回原審法院更為審理。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　17　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　林　茂　權 法官　鄭　忠　仁 法官　劉　介　中 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼