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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度裁字第2191號 抗　告　人　陳曉雲 訴訟代理人　許文懷　律師 相　對　人　國防醫學院 代　表　人　司徒康惠 訴訟代理人　陳志勇　律師 上列當事人間開除學籍事件，抗告人對於中華民國104年5月27日 臺北高等行政法院103年度訴字第1739號裁定，提起抗告，本院 裁定如下： 　　主 文 原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁判。 　　理 由 一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。 二、本件抗告人原係相對人藥學系75年班學生，相對人前以抗告 人於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依當 時相對人之學員生獎懲實施規定第22條第18款規定，以75年 7月10日德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍， 並自00年0月0日生效。嗣抗告人於103年8月12日向國防部提 出訴願書，經國防部為不受理訴願決定，抗告人仍不服，遂 向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起行政訴訟，其請 求之先位聲明：確認原處分無效，備位聲明則是：原處分及 訴願決定均撤銷及確認原處分違法。嗣經原審法院103年度 訴字第1739號判決駁回先位聲明之請求，及同號裁定（即原 裁定）駁回備位聲明之請求。抗告人不服原裁定提起抗告， 為本院104年度裁字第1275號裁定（下稱本院確定裁定）駁 回確定。嗣本院確定裁定經抗告人聲請再審，為本院以有行 政訴訟法第273條第1項第14款再審事由裁定廢棄，回復原抗 告程序。 三、原裁定以：（一）抗告人係在相對人於75年7月10日作成原 處分後2個星期內即收受原處分，抗告人至遲應於75年7月24 日即已收受原處分書，其對原處分提起訴願之30日不變期間 ，應自75年7月25日起算，惟縱使從寬以當時適用之訴願扣 途在途期間表中，訴願人住居臺灣地區而與受理訴願機關不 在同一處所，所應扣除之最高在途期間30日計算，抗告人對 原處分提起訴願之期間，加計該30日在途期間後，至75年9 月22日（星期一）亦已屆滿。抗告人遲至103年8月12日始向 國防部提起訴願，是抗告人對原處分所提訴願，早逾法定不 變期間，訴願決定以此為由，不予受理，自無不合。（二） 按處分時訴願法第1條及第9條第1項等規定，並未對學校所 為退學處分之受處分人提起訴願請求救濟之權利，加諸任何 限制，亦未免除受退學處分之學生於提起行政訴訟前應依法 踐行訴願前置程序之義務，抗告人既認為原處分有違反處罰 法定原則、一事不二罰原則及比例原則之違法，且致其學籍 遭剝奪而受有損害，自應於前揭處分時，於訴願法第9條第1 項所定不變期間內，對原處分提起訴願、再訴願，如仍未獲 救濟，再依當時施行之行政訴訟法第1條第1項規定，訴請撤 銷原處分，即便經訴願、再訴願審議機關及行政法院援引特 別權力關係理論，認其不得就退學處分提起行政救濟，而予 駁回，其尚得進而依當時施行之司法院大法官會議法第4條 第1項第2款規定，聲請解釋憲法。參諸司法院於84年6月23 日公布之釋字第382號解釋意旨，抗告人若曾依法定程序， 循序對原處分提起行政救濟，其所指原處分有上述各項違法 情形，是否可採，未必無法獲得實體審查之機會。惟抗告人 單憑個人主觀臆測，認為原處分作成當時，我國行政法仍受 特別權力關係理論影響，故其對原處分提起訴願必遭駁回， 即未遵期對原處分提起訴願，遲至訴願期間屆滿將近28年之 久後，始於103年8月12日提起訴願，已無從補正訴願前置程 序之欠缺，其繼而對原處分提起撤銷之訴，乃不備起訴要件 ，自非合法。又抗告人於對原處分提起訴願之法定期間經過 後，始依行政訴訟法第6條第1項後段規定，訴請確認原處分 為違法，與同法第6條第3項所定確認訴訟之補充性原則有違 ，於法不符，而駁回抗告人備位請求部分之訴。 四、抗告意旨略謂：（一）原裁定以距離原處分作成經過將近10 年後之司法院釋字第382號解釋，稱相對人原處分作成當時 若抗告人依法經訴願、行政訴訟等救濟程序乃至於聲請大法 官解釋憲法，未必無法獲得實體審查之機會，據以稱抗告人 於原處分作成當時有行政爭訟之救濟管道云云，亦係事後揣 測之詞，且忽略原處分作成當時之時空背景，「退學」根本 非行政處分，遑論行政救濟。（二）原處分已經執行完畢， 且受限於國防醫學院就讀資格限定於年齡17歲至22歲間，縱 撤銷原處分亦無回復原狀之可能，此無法回復原狀之原因並 非肇因於抗告人有何提起救濟之遲誤，應無行政訴訟法第6 條第3項「補充性原則」之適用，原裁定稱抗告人於訴願法 定期間經過後，始提起確認行政處分違法之訴，有違補充性 原則，且對於抗告人所提確認行政處分違法之訴是否已執行 完畢，是否無回復原狀之可能，既未按職權調查，亦未說明 不採之理由，有認定事實及適用法規錯誤之違法。（三）原 裁定錯誤理解「補充性原則」之意義，未詳加調查系爭原處 分是否已消滅，實有適用法規錯誤、調查事實不完備之重大 違誤。抗告人已逾相對人藥學系之修業年限，無從回復學籍 至相對人藥學系就讀，原處分之效力業因時間經過而失其規 範效力，顯無回復原狀之可能，自應認原處分已消滅。一旦 行政處分已消滅，客觀上根本欠缺撤銷訴訟之程序標的，此 時處分相對人僅有透過「違法確認訴訟」爭執行政處分之適 法性，殊無其他訴訟類型之選項，此時當無「補充性原則」 之適用。處分顯有違反法不溯及既往原則、法律保留原則、 裁量原則、比例原則、一事不二罰原則、構成要件涵攝錯誤 等違法事由，為回復抗告人之名譽，當有提起本案違法確認 訴訟以確認原處分適法性之必要。是抗告人於本案僅能提起 違法確認訴訟，並無提起撤銷訴訟救濟之可能，原裁定根本 錯誤理解備位性原則之觀念，顯有適用法規錯誤之違法。（ 四）抗告人已循本院41年判字第6號判例所示方式提起救濟 ，並未怠於行使權利，基於前揭判例已教示開除學籍處分之 救濟途徑，且抗告人對該判例內容已生信賴保護，故抗告人 未再向行政法院提起訴訟，顯係因不可歸責於己之事由，並 非怠於救濟之人。且抗告人已向原處分之訴願機關即國防部 表達不服原處分之意旨，實質上已踐行訴願程序，反係國防 部就其認定抗告人主張無理由之函文，未記載抗告人不服決 定之救濟方式，違反教示救濟義務，抗告人實因不可歸責於 己之事由，未向行政法院提起撤銷訴訟，並無規避撤銷訴訟 期限之情等語。 五、本院按：59年12月23日修正公布之訴願法第11條：「訴願人 在法定期間內，向受理訴願機關作不服之表示者，視同已在 法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」此條但 書所定補正期間，並非不變期間，訴願人補送理由書，雖逾 該補正期間，倘受理訴願機關尚未以未補正為由駁回訴願， 應予受理（本院70年7月份庭長評事聯席會議決議參照）。8 7年10月28日修正公布（89年7月1日施行）之訴願法第57條 規定意旨相同。查原處分於75年7月10作成，抗告人於同年 月18日，就原處分向國防部長陳情給予自新機會，此有陳情 書及相對人75年8月13日75德剛字第2964號簡便行文表（載 ：「貴同學75.7.18致部長陳情書請予自新機會一案，已由 國防部作次室以75弘弼字3153號函轉交下查照逕覆」），附 於原處分卷可稽。由此可證抗告人已於提起訴願法定期間內 之75年7月18日向訴願機關即國防部陳情給予自新機會，即 有不服原處分之意思，可認為提起訴願（參見改制前本院42 年判字第3號判例）。抗告人雖未於30日內補送訴願書，然 在相對人未駁回訴願前，於103年8月12日向訴願機關國防部 提出訴願書，訴願機關即不得以逾越提起訴願法定期間而駁 回訴願。乃訴願決定以抗告人之訴願逾期為不受理訴願決定 ，於法未合。原裁定以抗告人訴願逾期駁回抗告人備位請求 部分之訴，尚有未合。抗告人指摘原裁定不當，為有理由， 且抗告人此部分之訴是否有理由，有由原審法院調查後更為 裁判之必要，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　31　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　合　文 法官　林　茂　權 法官　鄭　忠　仁 法官　劉　介　中 法官　吳　東　都 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　104　 年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊　子　誼