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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第443號 上　訴　人　唐達偉 訴訟代理人　吳永鴻　律師 被 上訴 人　金門縣政府 代　表　人　陳福海 訴訟代理人　林美伶　律師 參　加　人　蔡國騰 　　　　　　蔡國明 上列當事人間所有權登記事件，上訴人對於中華民國105年3月24 日臺北高等行政法院104年度訴字第1912號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣上訴人於民國102年6月27日以102年金登資一字第3770號 申請書向原處分機關金門縣000000000縣○○鎮○ ○段○○○○號土地上門牌號碼金門縣○○鎮○○里○○路○○ 號之建物（下稱系爭建物）所有權第一次登記。金門縣地政 局依土地登記規則第79條第3項本文「實施建築管理前建造 之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市 、區）公所之證明文件」，審查無誤公告15日後，經編為城 北段165號建物，於102年7月16日辦理系爭建物登記為上訴 人所有（下稱建物登記處分）。參加人一再陳情系爭建物係 參加人之祖厝，請求塗銷系爭建物所有權登記，案經金門縣 地政局以104年3月2日地籍字第1040001465號函及104年3月1 7號地籍字第1040001753號函（下稱地政局104年3月17日函 ）敘明本案土地登記情形及依土地法第43條、土地登記規則 第7條規定否准其塗銷登記之請求函復參加人。參加人不服 地政局104年3月17日函，提起訴願，經金門縣政府104年度 府訴決字第002號訴願決定（下稱系爭訴願決定）撤銷該函 。上訴人不服訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法 院104年度訴字第1912號判決駁回，上訴人猶表不服，遂提 起本件上訴。 二、本件上訴人主張：依土地法第43條、土地登記規則第7條規 定，縱登記機關所為不動產登記之權利歸屬於私權上存在爭 執，亦僅得透過民事判決始得予以塗銷。系爭訴願決定係以 系爭建物之私權歸屬尚有爭執為由，進而撤銷建物登記處分 ，然金門縣地政局本即不得審酌系爭建物之私權歸屬，系爭 訴願決定不察，自有違誤。又系爭訴願決定另以福建金門地 方法院（下稱金門地院）101年度訴字第43號判決為撤銷地 政局104年3月17日函之依據，然該判決僅係以上訴人無法舉 證其為系爭房屋之所有權人因而承擔證明不足之不利益，並 未認定參加人蔡國騰為系爭建物之所有權人，系爭訴願決定 逕認上訴人非系爭建物之所有權人，已嫌擅斷。且系爭建物 與坐落土地本屬訴外人蔡麗水（即上訴人之外祖父）所有， 而蔡麗水前已將系爭建物與土地贈與予訴外人蔡亞華（即上 訴人之母），此皆有中華民國駐新加坡商務代表團驗訖之聲 明書可證，後再由蔡亞華將系爭建物與土地贈與上訴人，並 就系爭土地部分移轉登記予上訴人，是系爭建物確為上訴人 所有。又地政局104年3月17日函，僅係就參加人之陳情事項 函復，性質上屬觀念通知，並非行政處分，非屬訴願標的， 訴願機關卻仍為受理，違背訴願法第77條第8款規定。另依 法訴願機關僅得就地政局104年3月17日函為審查，無由擴及 建物登記處分，系爭訴願決定卻為該登記處分之審查，令人 費解，並有違土地登記規則第7條規定。再者，關於建物登 記處分早已逾訴願期間，且參加人未於異議期間提出異議， 依法自不得復就該登記處分聲明不服云云。為此，求為判決 ：訴願決定撤銷。 三、被上訴人則以：土地法第43條所謂登記之絕對效力，並非保 障非真正私法上之不動產權利人取得土地或登記建物之所有 權，若循民事訴訟途徑求確定判決以推翻原處分機關之認定 後，再申請塗銷登記，將失去行政機關自我省察之訴願法立 法意旨，本件被上訴人對有瑕疵之行政處分決定撤銷，並無 違誤。又金門地院於101年度訴字43號民事判決理由中已認 定上訴人無證據可資證明其確係系爭建物所有權人，上訴人 猶於該判決確定後向金門縣地政局申請系爭建物所有權第一 次登記，顯有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述， 況舊有房屋證明書乃實施建築管理前建造之建物狀態之證明 ，並非權利證明文件，不因已踐行公告程序而治癒原處分機 關前開權利審查之違失云云，資為抗辯，求為判決駁回上訴 人之訴。 四、參加人則以：上訴人已佔據系爭建物五年，並將該建物出租 ，參加人以利害關係人地位參加被上訴人訴訟云云。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠101年8月17 日參加人檢附金門縣金城鎮舊有房屋證明書等文件，向金門 縣地政局申請系爭建物第一次測量，101年9月3日參加人撤 銷上開申請。101年間，上訴人提起民事訴訟請求參加人蔡 國騰遷讓返還系爭房屋及土地前，應按月給付相當於租金之 不當得利，經金門地院101年度訴字第43號民事判決該案被 告（即本件參加人蔡國騰）應將系爭建物之基地返還予原告 （即上訴人）；被告（即參加人蔡國騰）應自95年2月10日 起至返還上開土地之日止，按月給付原告（即上訴人）新臺 幣1,220元；原告（即上訴人）其餘之訴駁回而告確定。嗣 上開判決確定後之102年6月27日，上訴人檢附金門縣金城鎮 舊有房屋證明書等文件，向金門縣地政局申請系爭建物所有 權第一次登記，經該局公告15日無人提出異議，而辦理登記 完畢。嗣參加人於104年2月25日及3月9日提出陳情，請求塗 銷系爭建物所有權第一次登記，先後經金門縣地政局104年3 月2日、17日函復，其中104年3月17日函復略以，倘參加人 不服金門縣地政局104年3月2日函，得依訴願法相關規定提 起訴願。參加人遂提起訴願，經系爭訴願決定將地政局104 年3月17日函撤銷。104年7月17日金門縣地政局依訴願決定 撤銷上訴人系爭建物之所有權登記，並於104年8月4日函知 上訴人，另重行依法辦理審查上訴人之申請系爭建物所有權 第一次登記（102年申請案另收件為104年金登資一字第4210 號申請案）。金門縣地政局於104年8月6日通知上訴人補正 建物所有權證明文件，104年8月25日上訴人補正蔡麗水之聲 明書。金門縣地政局審查後於104年8月28日以未依補正事項 完成補正，而依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回上 訴人之申請。上訴人不服，提起訴願，尚在審理中。㈡行政 程序法第117條之立法意旨乃基於依法行政原則，行政機關 （原處分及其上級機關）本應依職權撤銷違法之行政處分， 即使該處分已發生形式上之確定力，亦然。經查，本件建物 登記處分固經公告期滿無人異議而確定，然該登記處分有違 法情形，被上訴人基於原處分機關之上級機關地位，於知悉 （參加人提起本件訴願時）建物登記處分違法時，自得於知 悉後2年內，逕依職權撤銷該登記處分。上訴人主張本件早 逾除斥期間，被上訴人應對參加人訴願為不受理決定云云， 核無理由。㈢再查，參加人先於101年間向原處分機關申請 系爭建物第一次測量，因故撤回申請。101年11月29日金門 地院101年度訴字第43號民事判決駁回上訴人對參加人蔡國 騰遷讓返還系爭房屋及按月給付金額部分之請求並確定；上 訴人明知無法證明對系爭建物有所有權（請求遷讓返還遭判 決駁回確定），仍隱瞞該確定事實於102年6月27日向原處分 機關申請建物第一次登記，原處分機關未能查明系爭建物有 私權爭議，逕於公告後登記確定；而參加人提起訴願，經訴 願機關即被上訴人以上訴人102年間向原處分機關提出之申 請，對重要事項提供不正確資料（未提出上開民事判決書， 逕主張系爭建物為其所有），同時系爭建物金門縣金城鎮舊 有房屋證明書，參照土地登記規則第79條規定，僅屬實施建 築管理前建造之狀態證明，並非所有權證明文件；另原處分 機關未審酌參加人於101年間系爭建物提出相同之第一次所 有權登記時提出之證物（按：101年間應為申請建物第一次 測量，非建物第一次登記），核自有對上訴人不利及對參加 人有利部分證據未一律注意之違法，因認原處分機關僅依金 門縣金城鎮舊有房屋證明書、舊有房屋平面圖、照片等，認 符合土地登記規則第79條第3項規定而為建物登記處分，核 有違誤等語；參照行政程序法第117條規定，並未違法。㈣ 上訴人主張系爭訴願決定審酌標的地政局104年3月17日函並 非行政處分，被上訴人未作成不受理決定，程序違法云云。 然被上訴人為原處分機關之上級機關，本有權責糾正原處分 機關之登記處分，且本件上訴人起訴亦是撤銷系爭訴願決定 （行政處分），因此地政局104年3月17日函是否為行政處分 ，本非被上訴人行使行政程序法第117條之職責應考量事項 ，故上訴人此部分主張顯誤解訴願決定性質，核無足採。上 訴人又主張參加人針對地政局104年3月17日函提起訴願，系 爭訴願決定卻審酌建物登記處分，顯違法云云。承上開理由 ，被上訴人依職權撤銷，核與行政程序法第117條立法意旨 相符，上訴人上開主張，顯不足採。上訴人另主張參加人並 非建物登記處分之受處分人或利害關係人，本不能提起訴願 云云。惟參加人早於101年間即申請系爭建物第一次所有權 登記（按：應為建物第一次測量），且上訴人於民事、行政 均主張為系爭建物所有權人，參加人當然是建物登記處分之 利害關係人，上訴人上開主張，亦不足採。次查，系爭訴願 決定乃以建物登記處分自始違法而撤銷，上訴人主張系爭建 物合法登記後，發生土地法第43條登記效力云云，核自將系 爭建物第一次所有權登記之建物登記處分為非法，而誤為合 法之推論，顯無足採。上訴人復主張系爭訴願決定未有民事 確定判決予塗銷，自有違法云云。然本件核與系爭建物第一 次所有權登記屬合法處分，嗣後塗銷該合法登記，必須經過 法院判決之情並不相同，上訴人率將二者混為一談，顯無理 由等由，因將原決定予以維持，判決駁回上訴人之訴。 六、上訴理由略謂：㈠參加人係就地政局104年3月17日函提出訴 願，然該函係為陳情之函復，性質上屬事實描述與理由說明 之觀念通知，非屬行政處分，參加人據以提出訴願，訴願機 關本應不予受理，系爭訴願決定不察，逕予受理並實體判斷 ，顯然違反訴願法第77條第8款規定。又參加人就地政局104 年3月17日函提出訴願，依法訴願機關僅得就該函為審查， 無由擴及建物登記處分，系爭訴願決定逕以建物登記處分為 審查標的，顯有重大違誤，原判決未察，自有違背法令之違 誤。另建物登記處分於參加人提出訴願時，已逾訴願法第14 條第2項之30日不變期間，縱訴願決定機關認該登記處分有 違法或不當，仍應駁回參加人之訴願後，另行以上級機關之 地位撤銷建物登記處分，始為適法，學者吳庚亦有指明。系 爭訴願決定未察，確有違誤，原判決未依法撤銷，自有違背 法令之情。㈡上訴人於102年申請系爭建物所有權第一次登 　　記時，已依土地登記規則第79條第3項規定提出必要文件， 　　經金門縣地政局審核無誤，並公告15日期滿無人異議，於10 　　2年7月16日辦理所有權登記，並無違誤之處。至於民事判決 　本非申請登記時所需提出之文件，上訴人亦無提出之義務， 　　且金門縣地政局亦從未要求上訴人提供，原判決逕認上訴人 　　就此刻意隱瞞，進而認定建物登記處分有所違法，惟未見原 　　判決說明其認定之理由，顯有曲解土地登記規則第79條與不 　　備理由之違誤。又系爭建物所有權並非金門地院101年度訴 　字第43號判決之訴訟標的，本不受判決效力所及，原判決就 　　此逕認上訴人非系爭建物之所有權人，已嫌擅斷，除已不當 　　介入私權爭執，亦有不備理由與理由矛盾之違誤。縱認系爭 　　建物之所有權何屬尚有爭執，惟金門縣地政局既已核准系爭 　建物所有權登記，依土地法第43條及土地登記規則第7條規 　　定，原處分機關、被上訴人均無權逕認建物登記處分適法與 　　否而予以撤銷。原判決未察，仍認建物登記處分違法而未撤 　　銷系爭訴願決定，自有違背法令之違誤云云。 七、本院查： （一）按經訴願程序之行政訴訟，於訴願機關以訴願有理由，而 撤銷或變更原處分時，因訴願決定，而受不利益之人，固 得以訴願決定違法侵害其權利或法律上利益，以訴願機關 為被告提起撤銷訴訟，請求撤銷訴願決定；然若訴願決定 撤銷者非行政處分，或非該行政處分撤銷受權利侵害或法 律上利益損害之人，即非提起撤銷訴願決定之訴之適格原 告。次按「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原 行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之 決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不 服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」為訴願法 第81條第1項所規定。準此，須訴願合法且有理由時，始 有訴願法第81條第1項之適用；換言之，如提起之訴願依 訴願法第77條規定，應為不受理之決定，或依同法第79條 規定，應以無理由決定駁回者，受理訴願機關即不得再依 同法第81條第1項規定，以決定撤銷原行政處分之全部或 一部。至依訴願法第81條第1項規定，所撤銷之行政處分 ，僅限於訴願人指為違法，而不服之部分，則屬當然。 （二）本件係因上訴人於102年6月27日以102年金登資一字第377 0號建物向金門縣地政局申請系爭建物所有權第一次登記 ，金門縣地政局依土地登記規則第79條第3項本文「實施 建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築 機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件」，審查無誤公 告15日後，經編為城北段165號建物，於102年7月16日辦 理系爭建物登記為上訴人所有。參加人一再陳情系爭建物 係參加人之祖厝，請求塗銷系爭建物所有權登記，案經金 門縣地政局以104年3月2日地籍字第1040001465號函，地 政局104年3月17日函，分別敘明本案土地登記情形及依土 地法第43條、土地登記規則第7條規定否准其塗銷登記之 請求函復參加人。參加人提起訴願，依訴願書所載行政處 分書發文日期及文號欄，記載「中華民國104年3月17日地 籍字第1040001753號」，即不服地政局104年3月17日函， 提起訴願，而訴願決定書亦載明「訴願人因建物登記事件 ，不服原行政處分機關中華民國104年3月17日地籍字第10 40001753號函之處分，提起訴願」；惟訴願書所載理由則 以：「查福建金門地方法院於101年11月29日於101年度訴 字第43號民事確定判決理由中即已認定參加人（即本案上 訴人）實無任何證據可資證明其（訴願決定誤載原告）確 係系爭房屋所有權人，參加人猶於該確定判決後持金門縣 ○○鎮0000000000000000000000000號核發之舊 有房屋證明書（簡稱第二份證明書）及房屋平面圖等文件 ，向原行政處分機關申請系爭建物所有權第一次登記，顯 有對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，……，原 行政處分機關亦未能一併就訴願人於前開撤回申請案中所 附之金門縣金城鎮公所00000000000000000000000 號核發之舊有房屋證明書（簡稱第一份證明書，申請人為 訴願人），實質釐清所有權爭議所在，且……，則原處分 機關僅憑第二份參加人所附之證明書，置第一份證明書具 備相同內容之事實於不顧，……依據土地登記規則第79條 第3項本文遽為建物所有權登記，其行政處分顯有違誤。 爰將原建物所有權登記之行政處分予以撤銷。」已就102 年6月27日地政局對系爭建物所為所有權第一次登記處分 為審查，並認定為違法。基上事實，本件訴願決定所指原 行政處分為何？即難認無爭議，且經上訴人於原審時指出 （見原審卷第82頁）。參加人提起之本件訴願，究係對地 政局104年3月17日函不服；抑或，以地政局對系爭建物所 為所有權第一次登記處分為訴願對象，自有未明，此攸關 本件訴訟之程序標的之確認。原審未於審理時闡明，自有 對依法應闡明之事項，未依法闡明，並為必要事實調查之 違背法令。 （三）又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關 得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。 ……」固為行政程序法第117條所規定；然此撤銷權之行 使，為作成違法行政處分之原處分機關及其上級機關之職 權，倘作為審查程序標的之行政處分，非依行政程序法第 117條規定作成，行政法院審查該行政處分是否違法時， 尚難逕依行政程序法第117條規定，作為是否合法之判斷 依據。本件訴願決定理由中，已明載「依訴願法第81條， 決定如主文」，原判決於審查訴願決定是否違法時，以「 本件被告（為原處分機關之上級機關）對金門縣地政局違 法之行政處分，依行政程序法第117條規定，於法定救濟 期間經過後，依職權撤銷，並未違法。」為理由，其意旨 已認被上訴人訴願決定，係依行政程序法第117條規定撤 銷違法之原行政處分，此與訴願決定書所載「本件訴願有 理由，爰依訴願法第81條，決定如主文」是否一事？如是 ，其理由為何？又如認參加人提起訴願之原處分為地政局 對系爭建物所為所有權第一次登記處分，因該處分於102 年7月16日作成，至提起訴願之104年3月19日，時間相距 ，已達1年7月餘，而訴願是否合法，關係訴願法第81條之 得否適用。原審就前開事實未予釐清，即為如前之判斷， 自屬速斷，而有未依法調查事實，及判決不備理由之違背 法令。 （四）綜上所述，原判決於法既有未合，上訴論旨，指摘原判決 違法，求予廢棄，即有理由。因本件事實未臻明確，本院 無從逕為判決，有由原審法院再為調查審認之必要，爰將 原判決廢棄，發回原審法院另為適法之裁判。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　25　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　侯　東　昇 法官　江　幸　垠 法官　闕　銘　富 法官　楊　得　君 法官　沈　應　南 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　8　　 月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩