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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度判字第482號 上　訴　人　新北市政府 代　表　人　朱立倫 訴訟代理人　馬惠美　律師 被 上訴 人　昌溢股份有限公司 代　表　人　范雅軒 訴訟代理人　金玉瑩　律師 　　　　　　王晨桓　律師 上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，上訴人對於中華民 國104年11月5日臺北高等行政法院103年度訴更一字第41號判決 ，提起上訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。 　　理 由 一、緣被上訴人於民國99年2月26日依促進民間參與公共建設法 （下稱促參法）第46條規定，以自備土地之方式，向上訴人 提送「新北市（臺北縣）三峽生命園區興建營運BOO投資計 畫」案（下稱系爭計畫案）之投資計畫書，經上訴人於100 年1月25日審核通過（下稱審核通過處分），兩造於100年4 月11日完成投資契約之議約程序。嗣上訴人以101年7月5日 北府民生字第0000000000號函（下稱系爭函，即原處分）通 知被上訴人：因被上訴人未能於101年5月17日前完成疏處， 依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱 促參案件注意事項）第69點準用第16點及第59點規定，不繼 續辦理系爭計畫案後續事宜。被上訴人對系爭函不服，向上 訴人提出異議，上訴人以101年8月9日北府民生字第0000000 000號之異議處理結果，駁回被上訴人所提異議。被上訴人 向行政院公共工程委員會（下稱工程會）促進民間參與公共 建設申訴審議委員會提起申訴，復經審議判斷駁回，遂提起 行政訴訟【⒈先位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議 判斷均撤銷；上訴人應與被上訴人訂定系爭計畫案投資契約 之本約。⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同 ）14,481,405元及法定遲延利息】，經臺北高等行政法院10 2年度訴字第346號判決（下稱前一審判決）駁回其訴，復經 本院103年度判字第167號判決（下稱本院發回判決）廢棄前 一審判決，發回原審法院更為審理（起訴聲明除備位聲明部 分不再請求法定遲延利息外，其餘同前）。嗣經原審法院判 決撤銷申訴審議判斷及原處分，並駁回被上訴人其餘之訴。 上訴人不服，乃提起本件上訴。 二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠系爭計畫案係被上訴人自 行規劃提出並自備土地之促參案件，並無可行性評估或先期 規劃階段，而行為時促參案件注意事項第16點，係規定由政 府公告、提供土地之促參案件，主辦機關在可行性評估及先 期規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見，有關鄰避設施反 對意見之考量及疏處，應在與可行性評估、先期規劃招商總 顧問簽約前即完成，故該規定於被上訴人自行規劃之系爭計 畫案並無準用餘地，原處分引用行為時促參案件注意事項第 69點準用第16點規定，以被上訴人未盡疏處義務，作為不予 繼續辦理系爭計畫案之理由，認事用法顯有違誤。且上訴人 於審核通過處分中，並無任何行政處分附款之記載，至被上 訴人於100年1月25日簽訂之承諾書，僅承諾於兩造簽訂投資 契約之本約後，始自行負責與當地住民協調溝通。縱使被上 訴人負有疏處義務，上訴人亦從未明確告知被上訴人有關疏 處之定義、範圍等，及其如何認定被上訴人未完成疏處義務 ，與行政程序法第5條之明確性原則顯有違背；況依行為時 促參案件注意事項第69點及第16點等規定，上訴人方負有主 要疏處義務，被上訴人至多僅負協力義務，且被上訴人已舉 辦多次里民說明會與一次區民說明會，透過各種場合將系爭 計畫案之相關資訊向地方民眾揭露，業已克盡該協力義務。 ㈡上訴人所轄行政區域對殯葬設施之需求始終存在，並無改 變，被上訴人基於上訴人「臺北縣縣立第二殯儀館規劃設置 可行性評估案（下稱二殯可行性評估案）」結案報告書，擬 定系爭計畫，欲建立可提升殯葬品質之建物與設施，上訴人 卻擅以殯葬政策改變為由，作為不再與被上訴人簽訂系爭計 畫案投資契約之理由，廢止先前審核通過處分，有違法律保 留原則，亦為行政恣意與公權力之濫用，應依行政程序法第 126條第1項之規定，給予被上訴人合理之損失補償。又本件 投資契約應屬行政契約，兩造既已完成議約程序，應認兩造 至少已成立公法上之「預約」關係，依行政程序法第149條 準用民法第465條之1及第475條之1預約之法理，上訴人應與 被上訴人締結投資契約之本約，若仍不願締約，被上訴人自 得請求債務不履行之損害賠償，或依國家賠償法第2條第2項 、行政訴訟法第199條第1項之規定請求上訴人賠償被上訴人 因信賴上訴人之審核處分及可行性評估報告，而籌辦系爭計 畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計14,481,405元之損 害等語。為此請求判決1.先位聲明：系爭函、異議處理結果 與申訴審議判斷均撤銷；上訴人應與被上訴人訂定「新北市 三峽生命園區興建營運BOO計畫投資契約」之本約。2.備位 聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均撤銷；上訴 人應給付被上訴人14,481,405元。 三、上訴人於原審答辯意旨略謂：㈠本件屬民間自行規劃BOO案 件，由被上訴人選址並自行規劃興建營運內容，與機關規劃 辦理促參案完全不同，應由被上訴人負擔較大疏處義務。依 促參法第42條第1項、第46條第1項、同法施行細則第39條第 1項至第3項及「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建 設案件注意事項」（下稱「審核民間促參案注意事項」）第 5條規定，促參案件區分為「政府自行規劃」與「民間自行 規劃」兩種，而主動提出公共建設案規劃及興辦計畫之一方 ，依法應先行研究可行性及具體規劃內容。本件由被上訴人 自行規劃並依促參法施行細則第39條主動向上訴人提出申請 ，則被上訴人於提案之初必已進行可行性之分析與研究，故 面臨民眾有疑義或反對意見時，亦應由實施規劃之一方即被 上訴人為具體詳實之說明，以達溝通釐清之效，甚至聽取民 意、順應實際，調整計畫內容，或提出具體解決方案、回饋 機制等措施，以爭取民眾認同。就高度鄰避設施之設置所產 生之民眾抗爭，多係就此類設施可能造成附近生活品質降低 、噪音或公共污染議題及投資房價衝擊等負面因素而起，則 上開議題，均應由被上訴人具體說明，甚至得提供何種回饋 方案與當地居民共享等，故皆僅有被上訴人得以說明及具體 回應並解決，上訴人難以取代及置喙，被上訴人實為最主要 之疏處義務主體。兩造間之疏處義務亦應以被上訴人為主、 上訴人為輔，被上訴人為先、上訴人為後。本件若解為簽約 前由上訴人負責疏處，簽約後始由被上訴人負責疏處，則被 上訴人根本不可能通過再審核程序。㈡被上訴人依行為時促 參案件注意事項第16點、第69點規定，應負主要疏處義務， 被上訴人所提投資計畫書、於系爭審核委員會會議中所為答 覆，以及其所簽署之承諾書，均已明白表示由其承擔處理住 民抗爭之責。惟被上訴人於100年4月11日完成議約程序後， 以其不具疏處義務為由，遲未履行疏處，亦未請上訴人協助 處理，導致附近民眾抗爭不斷，上訴人乃分別於100年5月9 日、100年6月2日函請被上訴人履行疏處義務，惟被上訴人 仍拒絕為之。被上訴人遲至100年7月22日才辦理第一場說明 會，但該次說明會因居民激烈抗爭，未完成說明程序，即被 迫結束，上訴人乃於100年12月23日函請被上訴人與地方民 眾溝通，豈料被上訴人仍無任何作為，上訴人乃再於101年5 月4日發函要求被上訴人須於101年5月17日前完成疏處，以 彌平群眾抗爭，此時距被上訴人承諾履行疏處義務（100年1 月22日）之時點已近1年5月。被上訴人主張簽約後始負有排 除民眾抗爭之義務，致錯失處理時機，坐令民眾持續累積反 彈情緒，終致勢不可擋，上訴人所定最後疏處期限（101年5 月17日）內，被上訴人僅於100年7月22日、101年5月14日、 101年5月16日辦理3場座談會，且首場因居民激烈抗爭，根 本未完成說明程序。又被上訴人亦未依照上訴人所指示，於 樹林區及土城區召開說明會，亦未通知上訴人列席參與101 年5月14日、5月16日之座談會，被上訴人謂其已克盡善良管 理人之注意義務，並完成承諾，實非可採。㈢依促參案件注 意事項第16點、第69點規定，如屬鄰避設施或位於生態及環 境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見者，主辦 機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦機關本有 權限考量是否繼續辦理。被上訴人已知悉民眾抗爭之排除為 本件執行之重大關鍵問題，加以顯未盡善良管理人注意義務 履行疏處義務，上訴人因而將疏處期限定於簽訂契約前，並 因此認定被上訴人未能履行準負擔，而準用行政程序法第12 3條第3款之規定廢止原核准處分為適法，並無違背誠信原則 及公益原則。㈣被上訴人所提申請案件，為依據促參法第46 條規定主動提出申請，並非基於主辦機關依據促參法第42條 規定為可行性評估、先期規畫並對外招商，故主辦機關對於 簽約與否，應享有最終決定自由。被上訴人之信賴基礎係基 於被上訴人自主提出之系爭投資案，與上訴人政策變更無涉 。被上訴人固就其所提出之民間投資申請案件，有所準備及 支出，惟當民間申請人提出是項申請時，並不當然獲審核通 過，縱獲審核通過，兩造亦不當然達成契約意思表示之合致 而簽訂契約，故於此過程中被上訴人所支出之成本，核屬其 自行提案所產生之備標成本，並非基於上訴人有足以引起被 上訴人信賴之行為存在，與上訴人政策變更間並無因果關係 ，且為被上訴人所能預見之損失。被上訴人主張依行政程序 法第126條第1項規定請求損失補償應為無理由等語。 四、原判決撤銷申訴審議判斷及原處分，並駁回被上訴人其餘之 訴，其理由略以：㈠本件為經本院判決發回更審之案件，原 審法院在此個案中，自應受前上訴審判決所表示個案法律意 見之拘束。參照本院發回判決之法律上判斷，無非係以「依 促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施 或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔 『疏處』工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請 人共同為之，始為公允，及符法意。」為其中心論旨，且其 所參酌者，係工程會就行為時促參案件注意事項第16點規定 「主辦機關應明定最後疏處期限」，以該會101年4月23日工 程促字第10100125960號函釋，作成「提示主辦機關對於興 辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機 構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履 約及社會觀感」之解釋。則原處分以被上訴人因未能於101 年5月17日前完成疏處，故依規定不繼續辦理系爭計畫後續 事宜等情，未見上訴人自身應盡之疏處義務，其適用法規自 有錯誤。至被上訴人承諾書上所載第二項係載「二、本公司 （按即被上訴人）自行負責與本計畫案當地住民之協調溝通 ，必要時始請求主辦機關（按即上訴人）協助。」之字句， 是否能如上訴人所主張被上訴人已承諾負擔全部疏處義務等 情，容非無疑。㈡上訴人固主張縱認上訴人應與被上訴人共 同負疏處義務，上訴人自100年8月11日至100年12月18日進 行10項疏處行為（參上訴人進行疏處行為一覽表〈下稱上訴 人疏處表〉）等情。惟經核上訴人疏處表，其中項次2所示 民政局生命禮儀科科長陳文光應地方民意代表（下稱民代） 之邀，赴樹林區家和電視台接受訪問；另項次3上訴人代表 人接受媒體採訪時向媒體說明部分，應僅能評價為上訴人相 關人員間接透過媒體單方面進行說明；項次5、9所示，均係 因上訴人因應地方民眾進行之集結抗議，所為被動之說明； 另項次1所示應地方民代之邀參加當地小型說明會等情，究 係指派何人參加何種說明會，未見上訴人為何證明；至於項 次4所示民政局長接見林富子里長；項次6所示上訴人副市長 與土城區里長聯誼會會長與10餘名里長初步溝通意見；項次 7所示上訴人副市長、民政局長與三峽區、土城區里長聯誼 會會長、副會長、林富子里長、樹林區東園里里長等溝通意 見；項次8所示上訴人副市長協同三峽區主任祕書拜訪林富 子里長、行動聯盟、三峽區里長聯誼會會長再度溝通，則未 見上訴人提出任何其所稱「溝通」之記錄文件，已難認其主 張可採；縱認其相關人員確曾為相關舉措，惟相較於被上訴 人疏處表所示10項行為皆係「直接」、「主動」召集舉辦說 明會與民眾進行「雙方面」之溝通，上訴人疏處表所示10項 行為若非「間接」，即係「被動」、「片面」，則以原處分 之相同標準進行判斷，當更無法達成上訴人所稱之疏處義務 標準，則上訴人以其曾進行上訴人疏處表所示之10項行為， 執為其業已盡疏處義務之主張，自無可採。至上訴人雖曾5 度通知被上訴人進行疏處，實則將其應負之疏處義務不當轉 嫁由被上訴人負擔，自於法有違，更難認其已盡疏處義務。 ㈢原處分之主旨欄係以系爭計畫案「因未能於101年5月17日 ……前完成疏處」為由，故不繼續辦理後續事宜，惟其於說 明欄第二項末、第三項末載有：「……同注意事項第59點規 定，促參案件議約及簽約階段，如主管機關因政策變更，不 續辦促參案件，應啟動退場機制……」。次核異議處理結果 ，上訴人亦僅於說明第二項末、第六項末重申上開原處分第 二項末、第三項末之記載，亦未見有何政策變更之說明。綜 觀原處分及異議處理結果，上訴人均僅泛稱以「因本府革新 措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程之調整」為由，實難 窺探上訴人就殯葬政策究有何變更之情事。上訴人固於前一 審補充理由謂：原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立 即興建火化場之需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值， 而評估出至114年以前無設置火化場立即性之需求，是上訴 人所為審核通過處分所依據之事實事後既已發生變更，上訴 人自得依行政程序法第123條第4款規定廢止原審核通過處分 等情。惟不論係上訴人98年間出版之白皮書，抑或上訴人所 稱於100年8月間始公開資訊之二殯可行性評估案結案報告， 均明確指出新北市係全國人口及每年死亡人數最多之行政區 ，死亡人數亦逐年遞增，新北市至117年火葬供給將嚴重不 足，復因自101年起各縣市均對外縣市居民倍數收費，此將 對人口數最多之新北市將產生火化爐更不足之情形，是本件 原處分後所依據之事實事後固發生變更，惟非如上訴人所言 係有所和緩，實際上反而是更加嚴峻、更有增建火化爐之需 求壓力。則新北市之殯葬需求不減反增，且時程迫近，自不 得任由上訴人泛言陳稱，即得謂其殯葬政策變更，進而另得 依促參案件注意事項第59點規定為不續辦系爭計畫案之理由 。㈣上訴人依促參案件注意事項第69點準用第16點及第59點 規定，作成不繼續辦理系爭計畫案後續事宜之原處分，申訴 審議判斷遞予維持，均有違誤，爰併予撤銷。惟被上訴人另 以先位聲明請求上訴人應與其訂定系爭投資契約案之本約， 備位聲明則係請求上訴人應給付被上訴人14,481,405元等情 ，則因本件尚待被上訴人、上訴人依法完成其疏處義務，尚 未該當被上訴人此部分先、備位聲明請求權要件之程度，是 被上訴人就此請求為無理由等語。 五、上訴意旨略謂：㈠本院發回判決固認為前一審判決認定疏處 義務全由被上訴人負擔之見解有誤，惟細繹本院發回判決意 旨，係認為於主辦機關依促參法第46條規定辦理民間自提促 參案件時，適用促參案件注意事項第69點準用第16點規定時 ，主辦機關應與民間申請人「共同負擔疏處之義務」，始符 促參案件注意事項之意旨。原判決僅審究上訴人是否已盡疏 處義務，對於被上訴人是否已盡疏處義務乙節，完全未置一 詞，此無異責命上訴人一方應負完全之疏處義務，顯然違反 本院發回判決審究兩造間應「共同疏處」之意旨，有違背行 政訴訟法第260條第3項規定之違法。㈡上訴人於原審業已提 出於依促參法第46條規定辦理民間自提促參案件，適用促參 案件注意事項第69點準用第16點時，主辦機關之疏處義務應 屬「劣後」、「協助」之地位，與依促參法第42條規定辦理 主辦機關規劃促參案件時，主辦機關應基於「優先」、「主 動」之地位辦理疏處不同，並詳為論述本件BOO案，既由被 上訴人自行規劃並主動向上訴人提出申請，兩造間之疏處義 務顯應以被上訴人為主、上訴人為輔，被上訴人為先、上訴 人為後。惟原判決就上訴人所提前揭依促參法第46條規定辦 理之民間自提促參案件時，主辦機關與民間申請人之間究竟 應如何「共同」疏處，上訴人於原審所持理由何以不採等， 全然未置一詞，顯有判決不備理由之違法，並顯有適用促參 案件注意事項第69點準用第16點等法規不當之違法。㈢處分 作成時促參案件注意事項第16點規定：「主辦機關辦理促參 案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意見…。」，所稱 「疏處」係指排除民眾反對意見甚明，本院發回判決亦稱「 所謂『疏處』意指疏通調處（溝通協調）」，則所謂疏通調 處本非僅有說明會或座談會方式辦理，尚包含其他得以傳達 訊息（包括以報章、媒體等方式）以化解疑義或交換彼此意 見之形式。又臺北高等行政法院102年度訴字第345號確定判 決謂「舉辦里民說明會自係疏處方式之『一種』」，亦即非 以說明會為限。原判決將「疏通調處」僅限定「主動」、「 直接面對民眾」、「說明會或座談會」等方式，逕行創設法 令規定所無之「疏處作為應以說明會或座談會方式辦理」之 要件，據此認定上訴人未盡疏處義務，違反論理法則，顯然 違背法令。㈣上訴人業已提出出席說明會、多項與地方里長 、民意代表主動溝通本BOO案之證據，原判決卻棄置不論， 已有判決不憑證據之違法，且原審法院縱認有疑，亦應職權 調查證據或行使闡明權命上訴人聲明證據，但原審法院均未 為之，顯已違反行政訴訟法第125條及第133條規定。又系爭 BOO案係由被上訴人自備土地、自行規劃、出資並興建營運 ，僅被上訴人能調整計畫內容及加碼回饋以消除民眾疑慮， 故被上訴人之作為始為民眾抗爭能否排除之主要原因，然被 上訴人於100年5月14日及其後所辦理之8場座談會，不但未 舉證已通知當地居民，並說明計畫內容及各項回饋計畫，且 出席人數代表性亦顯然不足，致民眾抗爭無法排除，然原審 法院對此指摘卻棄置不論，亦未於判決中說明不採之理由。 ㈤有關上訴人有無政策變更，本院發回判決理由為「…被上 訴人以原審核通過處分所依據之事實或政策事後既已發生變 更，且不廢止該處分對公益將有危害，主張得依行政程序法 第123條第4款或促參案件注意事項第59條規定，廢止原審核 通過處分，尚非全然無據…」等語，認定上訴人之政策確存 在政策變更之情事。惟原判決認定目前上訴人更存在增設火 化場之需求，並無事實產生對殯葬政策更和緩之情事，認定 上訴人並不存在政策變更，顯然與本院發回判決意旨相違， 具違背行政訴訟法第260條第3項之違法。㈥原判決據以認定 上訴人無政策變更所採用之證據資料，「依臺北縣民政政策 白皮書」、「二殯可行性評估案結案報告」、「新北市死亡 人口數及禮廳、火化爐、冰櫃使用數推估表」、「新北市議 會議事錄」等上開資料，均係於原處分作成「前」之書面資 料。然系爭BOO案因被上訴人未履踐其應盡之疏處義務，民 眾抗爭始終無法平息。上訴人不得已始變更殯葬政策，不再 繼續辦理系爭BOO案，並於101年5月3日發有新聞稿，此有上 訴人101年5月11日「新北市殯葬政策規劃報告」可證，故上 訴人係於原處分（按應係指原審核通過系爭計畫案之處分） 作成之「後」變更殯葬政策，不採增設火化爐之方式，而是 於114年未屆前即將現有火化爐陸續以更換新式設備、加強 設備維修保養、提升火化效能方式處理，並且採取以吉（旺 ）日提高或淡日降低火化規費之方式改變民眾迷信治喪旺日 之相關措施。上訴人於原審業已提出「新北市殯葬政策規劃 報告」，針對上訴人政策之變更及現行殯葬設施之利用需求 提出說明，提出種種事證均屬支持本院發回判決認有事實及 政策變更之證據，惟原審逕以上訴人作成原處分「前」之各 項評估報告，逕認本件並無政策變更情事，顯有判決不憑證 據之違法。倘更審法院認定上訴人所提「規劃報告」等未足 證明上訴人具有政策變更情事，即應要求上訴人提出說明或 其他足以證明之證據，或逕為職權調查。乃上訴人自101年5 月變更殯葬政策後，已推行有年，原審未依上開規定行職權 調查，即逕行作成對上訴人不利之判斷，顯屬突襲性裁判， 且顯有未依行政訴訟法第125條第3項規定盡闡明義務，及未 依行政訴訟法第125條第1項及第133條規定職權調查證據之 違法。㈦本案兩造就本BOO案遭遇民眾劇烈反對及強力抗爭 乙事，從未爭執，而上訴人既已主張民眾抗爭亦為不續辦理 本BOO案原因之一，並廢止系爭處分，則法院自應就此主張 為判決，惟原判決就此全然棄置不論，亦未於判決詳細說明 何以不採之理由，即逕作成對上訴人不利之判決，顯屬判決 不備理由之違法。㈧本案上訴人原本之殯葬政策，是「以促 參方式由民間廠商新設殯葬設施」，但因新設殯葬設施遭致 民眾劇烈抗爭，且與民眾溝通不具效果，上訴人迫不得已變 更為「不再新設殯葬設施」之殯葬政策，遂不再續行本件BO O促參案件，上訴人之殯葬政策，確實已有所變更。而有關 上訴人轄區內是否新設殯葬設施，以及如何兼顧環境保護、 考量民眾抗爭及民眾使用需求等事項，自屬行政機關計畫性 政策之決定及行政裁量範疇，具有高度之判斷餘地，除非違 法情事，自不容妄加僭越。原判決未見及此，逕以司法判斷 取代行政機關之決定，顯已逾越憲法賦予上訴人行政裁量及 專業判斷之憲法權力核心；原判決認定上訴人不得變更既定 殯葬政策，無異以未受民意監督之司法權力逕自認定殯葬政 策之採擇，完全無視民意強烈反對、上訴人新北市政府依據 民意所為之政策決斷，其違背憲法權力分立原則至為灼然， 顯然判決違背法令。又上訴人變更後的殯葬政策是「不再新 設殯葬設施」，因而廢止系爭處分，至於上訴人不新設殯葬 設施之後，要如何解決及處理民眾之殯葬需求，則屬另一問 題，原判決以上訴人未能舉證政策變更「後」所採行之替代 措施，用以反推上訴人並無政策變更之事實存在，顯然倒果 為因，存有判決違背論理法則之違法。尤以，本案於原審審 判程序中，雖歷經多次之準備程序及言詞辯論程序，以及一 年之更審程序，但原審法院針對其據以認定上訴人沒有政策 變更之重要基礎事實，確實沒有踐行行政訴訟法第125條及 第133條之規定，此有原審歷次筆錄可證，其判決自屬違法 等語，為此請求廢棄原判決對於上訴人不利之部分，並駁回 被上訴人之訴；或發回原法院更為審理。 六、本院查： ㈠所謂預備訴之合併(或稱假定之合併)，係指原告預防其提起 之此一訴訟無理由，而對相同被告提起理論上不能並存之他 訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決 之訴之合併而言。故先位之訴有理由，為就後位（備位）之 訴裁判的解除條件；先位之訴無理由，為就後位之訴裁判的 停止條件。換言之，於合併審理後認先位之訴有理由者，即 無庸就後位之訴為判決；認先位之訴無理由者，即應就後位 之訴為判決，同時駁回先位之訴，兩者均無理由時，則併予 駁回；至於先位之訴一部有理由、一部無理由時，應否就後 位之訴為裁判，則應視該先位之訴有理由部分是否排斥後位 之訴之請求而定。且第一審認原告先位之訴有理由，於被告 上訴時，後位之訴應隨同移審於第二審法院。本件被上訴人 於原審起訴聲明為「⒈先位聲明：系爭函、異議處理結果與 申訴審議判斷均撤銷；上訴人應與被上訴人訂定系爭計畫案 投資契約之本約。⒉備位聲明：系爭函、異議處理結果與申 訴審議判斷均撤銷；上訴人應給付被上訴人14,481,405元。 」，乃預備訴之合併，其中備位聲明所謂「系爭函、異議處 理結果與申訴審議判斷均撤銷」乃重複聲明之贅詞，其真意 為「⒈先位聲明：系爭函、異議處理結果與申訴審議判斷均 撤銷；上訴人應與被上訴人訂定系爭計畫案投資契約之本約 。⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人14,481,405元。」， 如果其先位之訴全部或部分（前段）有理由，其請求即已完 全滿足或其權益受損已回復原狀，不生損失補償或損害賠償 之問題，無法援引行政程序法第126條第1項、國家賠償法第 2條第2項、行政訴訟法第199條第1項之規定或債務不履行之 法理為備位聲明之請求；如果先位之訴全部無理由，始發生 損失補償或損害賠償之爭議，故兩者係不能相容的訴訟標的 及訴之聲明。原判決既依被上訴人之先位聲明之請求，撤銷 原處分（系爭函、異議處理結果）與申訴審議判斷，即已回 復原狀，不生損失補償或損害賠償之問題，就備位聲明（損 失補償或損害賠償）為裁判之解除條件已成就，本無須就後 位之訴為判決，茲原審被告就其先位之訴受敗訴判決部分提 起上訴，後位之訴（包括原審就備位聲明所為駁回判決）應 隨同移審於第二審法院即本院。且被上訴人提起本件行政訴 訟，其先位聲明前段之撤銷訴訟必須勝訴，後段之給付訴訟 才有可能勝訴，兩者具有牽連關係，最終目的在於求得行政 法院作成命上訴人應與被上訴人訂定系爭計畫案投資契約（ 本約）之判決，而原處分（即上訴人廢止其先前所為審核通 過處分）雖經原審法院判決予以撤銷，但其判決理由係謂上 訴人「將其應負之疏處義務不當轉由原告負擔，固有違誤」 ，並非謂被上訴人已克盡其自身的疏處負擔，尚非完全有利 ，又其請求上訴人應簽訂系爭計畫案投資契約部分，係遭駁 回，可見被上訴人起訴目的尚未達成，仍未獲勝訴；對於上 訴人而言，原審法院判決雖駁回被上訴人有關應簽訂系爭計 畫案投資契約之請求，然其並非終局認定被上訴人之請求權 不存在，而係謂「本件將申訴審議判斷及原處分撤銷後，尚 待原、被告於合理期限內進行並完成上開疏處程序，並視其 結果由被告審慎考量是否繼續辦理，否則將有違促參法第1 條所揭櫫『為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進 民間參與公共建設』之立法意旨。綜上，本件既應俟被告依 法完成疏處程序，是尚未到達兩造應訂定系爭投資契約案本 約之進程，是原告先位聲明請求訂定本約，尚乏依據。」即 尚需視以後疏處結果而定，等於就該部分實質上未裁判，則 原審法院判決撤銷申訴審議判斷及原處分，要求兩造於合理 期限內完成疏處程序，並視其結果由上訴人審慎考量是否繼 續辦理，其判決對上訴人仍屬不利。故兩造均可以對原判決 之全部提起上訴，縱使當事人僅聲明就明顯對其不利之部分 提起上訴，其效力亦及於全部，本院仍得對原判決之全部加 以審查。從而，原審判決後，雖僅有被告提起上訴，並僅聲 明就形式上對其不利之部分（原判決撤銷申訴審議判斷及原 處分部分）提起上訴，但效力及於原判決駁回被上訴人請求 應簽訂系爭計畫案投資契約部分，且後位之訴（包括原審就 備位聲明所為駁回判決）應隨同移審於本院，合先敘明。 ㈡促進民間參與公共建設法第5條規定：「（第1項）本法所稱 主管機關，為行政院公共工程委員會。（第2項）本法所稱 主辦機關，指主辦民間參與公共建設相關業務之機關：在中 央為目的事業主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣(市) 為縣(市)政府。主辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機 關(構)執行之。……」、第42條規定：「經主辦機關評估得 由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興 建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵 求民間參與。前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關 申購相關規劃資料。」、第43條規定：「依前條規定參與公 共建設之申請人，應於公告所定期限屆滿前，備妥資格文件 、相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金 融機構融資意願書及其他公告規定資料，向主辦機關提出申 請。」、第46條規定：「（第1項）民間自行規劃申請參與 公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計 畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件， 向主辦機關提出申請。（第2項）主辦機關對於前項之申請 案件，應於一定期限內核定之。（第3項）民間依第1項規定 自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按 規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土 地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依 法興建、營運。（第4項）民間自行規劃之申請案件未獲審 核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦 機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依 第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」 、第47條規定：「（第1項）參與公共建設之申請人與主辦 機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採 購法處理招標、審標或決標爭議之規定。（第2項）前項爭 議處理規則，由主管機關定之。」；促進民間參與公共建設 法施行細則第39條規定：「主辦機關辦理民間參與政府規劃 之公共建設前，應辦理可行性評估及先期規劃。但未涉及政 府預算補貼或投資者，不在此限。前項可行性評估，應依公 共建設特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建 設之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及環境影響 等方面，審慎評估民間投資之可行性。第1項先期規劃，應 撰擬先期計畫書，並應依公共建設特性及民間參與方式，就 擬由民間參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析 ；必要時，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容 許民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目 、完成程度及時程。主辦機關辦理民間參與公共建設，得聘 請財務、工程、營運、法律等專業顧問，協助辦理相關作業 。」；主管機關工程會訂定之行為時「機關辦理促進民間參 與公共建設案件作業注意事項」第1點規定：「為確保主辦 機關依公平、公開之程序及符合公共利益、公平合理之原則 ，辦理促進民間參與公共建設（以下簡稱促參）案件，以提 升公共服務品質，特訂定本注意事項。」、第2點規定：「 本注意事項適用於依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本 法）第42條辦理之政府規劃促參案件。」、第16點規定：「 主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民眾及團體之 意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避設施或位於 生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚有反對意見 者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共識者，主辦 機關應審慎考量是否繼續辦理。」、第59點規定：「促參案 件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：… （二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公 共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告。」、第69點規 定︰「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之 規定。」；行政程序法第93條規定：「（第1項）行政機關 作成行政處分有裁量權時，得為附款。…（第2項）前項所 稱之附款如下︰…三、負擔。…」、第123條規定：「授予 利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分 機關依職權為全部或一部之廢止：…三、附負擔之行政處分 ，受益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事 實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。…」 、第126條第1項規定：「原處分機關依第一百二十三條第四 款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對受益人 因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」 ㈢依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定，主辦機關 審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如屬鄰避設施 或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚有反對意見者 ，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共識者，審慎考量 是否繼續辦理，但依行政程序法第4條、第7條、第8條規定 ，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，無論於構成要 件之解釋涵攝或法律效果的裁量選擇都應遵守誠實信用及比 例原則。如果持反對意見者係屬少數，或僅出自少數地區人 民，則基於公眾之利益，即不能因噎廢食，輕言廢止原審核 通過處分。且促參案件注意事項第16點規定「主辦機關應明 定最後疏處期限」，旨在「提示主辦機關對於興辦鄰避設施 ，應及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資 契約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀 感」（行政院公共工程委員會101年4月23日工程促字第1010 0125960號函釋意旨，附申訴卷陳證7），其規範疏處義務之 主體原係「主辦機關」，蓋所謂「疏處」，意指疏通調處（ 溝通協調），促參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若 非由行使公權力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害 之民間投資機構進行，孰能信服？故「疏處」工作乃主辦機 關的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除；又依主管機 關行政院公共工程委員會訂定之「主辦機關審核民間自行規 劃申請參與公共建設案件注意事項」第2點規定：「民間自 行規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造 公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。」 及第5點規定「民間自行備具土地案件之審核作業如下：…( 三)主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主辦機關 政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合相關規定 、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性，予以審核 。…」，可知民間自行規劃並自行備具土地申請參與公共建 設案件，主辦機關於審核時，必定已評估好政府（包括主辦 機關）得協助或配合事項、整體計畫之可行性，始會予以審 核通過，則其於審核通過後，自應本於創造公共利益之目的 ，共同合作或協助民間完成該投資興建計畫。故基於體系解 釋，主辦機關辦理民間自行規劃案件時，依促參案件注意事 項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或位於生態及環 境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔「疏處」工作， 主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申請人共同為之，始 為公允，及符法意；如果主辦機關未克盡其固有的疏處義務 ，卻僅以民間申請人未盡其疏處負擔而廢止其先前所為審核 通過處分，即有違誠實信用及比例原則。另依行政訴訟法第 133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且 依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實 關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人 得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲 明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不 明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。為裁判時，應斟酌 全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實 之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209 條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方 法之意見及法律上之意見。故行政法院對有利於當事人之事 實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或 採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項 第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；如認定事實與所 憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。 ㈣原判決依本院發回判決意旨，並參酌工程會就行為時促參案 件注意事項第16點規定「主辦機關應明定最後疏處期限」， 作成「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾 溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭 或質疑，影響促參案件之履約及社會觀感」之解釋（工程會 101年4月23日函釋），認原處分以被上訴人因未能於101年5 月17日前完成疏處，故依規定不繼續辦理系爭計畫後續事宜 等情，未見上訴人自身應盡之疏處義務，其適用法規自有錯 誤，已難憑採。且以【經核被告（上訴人）疏處表，其中項 次2所示民政局生命禮儀科科長陳文光應地方民意代表（下 稱民代）之邀，赴樹林區家和電視台接受訪問；另項次3被 告代表人接受媒體採訪時向媒體說明部分，應僅能評價為被 告相關人員間接透過媒體單方面進行說明，相較於原告（被 上訴人）所提原告疏處行為一覽表（參本院卷一第303至304 頁，下稱原告疏處表）均係以召集舉辦說明會之方式以觀， 則被告上述二行為因並未直接面對民眾進行疏通調處（溝通 協調）之故，已難認上開所定義之疏處行為甚明。繼核被告 疏處表項次5、9所示，均係因被告因應地方民眾進行之集結 抗議，所為被動之說明；另項次1所示應地方民代之邀參加 當地小型說明會等情，究係指派何人參加何種說明會，未見 被告為何證明。至於項次4所示民政局長接見林富子里長， 項次6所示被告副市長與土城區里長聯誼會會長與10餘名里 長初步溝通意見，項次7所示被告副市長、民政局長與三峽 區、土城區里長聯誼會會長、副會長、林富子里長、樹林區 東園里里長等溝通意見，項次8所示被告副市長協同三峽區 主任祕書拜訪林富子里長、行動聯盟、三峽區里長聯誼會會 長再度溝通，則未見被告提出任何其所稱「溝通」之記錄文 件，已難認其主張可採；縱認其相關人員確曾為相關舉措， 惟相較於原告疏處表所示10項行為皆係「直接」、「主動」 召集舉辦說明會與民眾進行「雙方面」之溝通，尚為被告認 定未盡疏處義務，進而作成原處分，舉重以明輕，被告疏處 表所示10項行為若非「間接」，即係「被動」、「片面」， 則以原處分之相同標準進行判斷，當更無法達成被告所稱之 疏處義務標準，則被告以其曾進行被告疏處表所示之10項行 為，執為其業已盡疏處義務之主張，自無可採。至於被告另 以：其自100年5月9日至101年5月4日間，曾5度函催原告進 行疏處行為（參本院卷一第346頁所示被告通知原告進行疏 處行為一覽表），執為其亦已盡疏處義務之主張等情。縱認 被告確有「督促」原告進行疏處，則在本件原告所為之疏處 行為，被告尚認定原告未盡疏處義務，被告所為更不能認已 完成疏處義務。被告雖曾5度通知原告進行疏處，實則將其 應負之疏處義務不當轉嫁由原告負擔，自於法有違，更難認 其已盡疏處義務甚明。綜上，被告既應負擔系爭計畫案之疏 處義務，惟其進行之疏處行為之必要性與強度均有不足，已 難認被告已盡疏處義務】等語為由，認上訴人片面遽以被上 訴人違反疏處義務，為不繼續辦理系爭計畫案之理由，自有 違誤，而將申訴審議判斷及原處分均撤銷。細繹原判決之意 旨，並未肯認被上訴人已充分履行其疏處負擔，僅係認定「 疏處」工作乃主辦機關即上訴人的固有義務，而上訴人尚未 克盡其疏處義務，卻以被上訴人未盡疏處義務，作為不繼續 辦理系爭計畫案（即廢止其先前所為審核通過處分）之理由 ，違反前揭促參案件注意事項第69點準用第16點之規定，且 不符比例原則與誠實信用原則。揆諸前開規定與說明，原判 決於此部分爭點之認事用法均無不合，且已詳述其得心證之 理由，並就上訴人之主張，何以不足採取，分別予以指駁甚 明。上訴意旨主張其業已提出出席說明會、多項與地方里長 、民意代表主動溝通本BOO案之證據，原判決卻棄置不論云 云，容有誤會。又無論被上訴人是否已充分履行其疏處負擔 ，均不免除上訴人固有的疏處義務，上訴人既未克盡其疏處 義務，即不能僅以被上訴人未履行疏處負擔而廢止原處分， 已如前述，則原判決未明確論斷被上訴人是否已充分履行其 疏處負擔，尚不影響該判決的結果。 ㈤惟本院發回判決意旨已指明：上訴人既於系爭函（原處分） 中以其因革新措施所致對部分殯葬設施興闢需求期程有所調 整，而併依促參案件注意事項第59點：「促參案件議約及簽 約階段，如主辦機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動 退場機制」之規定，通知被上訴人不繼續辦理系爭計畫案後 續事宜（即廢止原審核通過處分），並於前一審就此補充理 由謂：依被上訴人提出系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民 政政策白皮書」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中於板 橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區，自與 前揭白皮書內容相悖；又上開「臺北縣民政政策白皮書」係 依據北部4縣市（北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因 自101年起，各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101 年公布之殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬 設施需求量預估。而上訴人在博採眾議審慎評估後，決定先 從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故 原先依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之 需求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114 年以前無設置火化場立即性之需求，是上訴人所為審核通過 處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對公 益將有危害，上訴人自得依行政程序法第123條第4款規定， 廢止原審核通過處分等語，稽諸被上訴人提出之上訴人所屬 民政局新聞參考資料（101年5月3日，標題為「新北市殯葬 新政策，火化場暫無新闢需求」，參見前一審卷第60、61頁 ），尚非無據。且所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然 屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相 比，何況上開民政局新聞參考資料已載明「新北市三峽火化 場計有火化爐12座，每日可火化量約為60具，全年可提供2 萬1,600具的火化容量，目前以不分淡、旺日的整體火化率 為61%，以100年度火化量1萬3,368具，再加上死亡人口及火 化率逐年增加等因素，推估火化爐將可使用至民國114年， 因此新北市火化場暫無新設之必要。」等語，似難謂「未能 提出載有評估時所考量因素及相關計算數據等資料之評估結 果」，則上訴人以原審核通過處分所依據之事實或政策事後 既已發生變更，且不廢止該處分對公益將有危害，主張得依 行政程序法第123條第4款或促參案件注意事項第59點規定， 廢止原審核通過處分，尚非全然無據等語。再參諸原處分於 101年7月5日作成前，上訴人已於同年5月11日完成「新北市 殯葬政策規劃報告」，載明暫不新設火化場設施，於114年 未屆前即將現有火化爐陸續以更換新式設備、加強設備維修 保養、提升火化效能方式處理，並調整設施使用費率（7日 內出殯或火化者免收冷藏等費用、先火化再辦理告別式者使 用禮廳半價優惠）以提高禮廳使用周轉率，且於結論敍明「 殯葬設施是人人用得到的必要設施，惟此類設施鄰避性甚高 ，大家都不希望設在我家旁邊，以致有殯葬設施申設案，經 常遭受當地民意之強烈反彈。…市府面對此一現象時，雖已 規劃先就現有設施進行設備改善及效能提升，未來仍得透過 更多的溝通與對話，於兼顧民意基礎下，始予辦理新設場館 …」等語（原審卷一第243至247頁），似難謂上訴人於100 年1月25日審核通過系爭計畫案後未變更其殯葬政策；又上 開「新北市殯葬政策規劃報告」雖記載：「本市目前有12具 火化爐，考量爐具之維養需求，每日可火化量為60具」（原 審卷一第245頁背面），惟對照被上訴人於原審時提出之103 年4月28日「新北市議會第1屆第7次定期會主席裁定事項答 覆表」之附表「新北市死亡人口數及禮廳、火化爐、冰櫃使 用數推估表」，其內容係記載「12座火化爐，每具大體火化 時間約1小時，一天8小時可處理96具」（原審卷一第128頁 背面），可見上訴人已依該殯葬政策規劃報告，提高火化效 率，原判決對上開有利於上訴人之事證未加斟酌，遽認其殯 葬政策未變更，已有未洽。何況上訴人於前一審及原審既主 張新北市101年公布之殯葬政策，係先從提升現有設施經營 效能及改變民眾迷信治喪旺日著手等情，原審如認上訴人未 提出具體事證以實其說，本應向其發問或告知，令上訴人為 完足的陳述並提出相當之證據，卻未行使闡明權，遽以上訴 人並未提出其近年來就現有12具火化爐如何提升經營效能之 證明（例如有何縮短火化流程、時間或增加火化爐每日運轉 時間……等方法），或以吉（旺）日提高或淡日降低火化規 費之方式使達成移風易俗、改變民眾迷信治喪旺日之相關措 施，或另提出相關獎勵措施鼓勵民眾採取諸如樹葬、花葬、 海葬、植存等環保葬法等語為由，認為不得任由上訴人泛言 其殯葬政策變更，而依前揭促參案件注意事項第59點規定作 成不續辦系爭計畫案之處分云云，更有可議。上訴意旨主張 其早已於101年10月辦理第二及第三火化區共6座火化爐體更 新，使用最新型火化爐具，並同時辦理火化爐具供給燃料更 換工程，將燃料系統由「柴油」更換為「天然瓦斯」，火化 時間由原本的100～120分鐘縮短為60～70分鐘，以提升整體 火化數量，目前三峽火化場淡日開放3爐進行作業，旺日亦 僅開放10爐進行作業，即可消化完畢當日待火化人數；另已 參考農民曆編排加、減價日，以吉(旺)日提高、淡日降低火 化規費之方式，推廣日日好日之觀念，以鼓勵民眾分散使用 殯葬設施；有關環保自然葬法部分，上訴人亦積極推動多元 化自然葬法，如聯合海葬、骨灰植存、環保樹花葬等方式， 此從上訴人所屬民政局殯葬處官方網頁可以查悉，且在三芝 區設立「三芝櫻花生命園區」，打造九層梯田景觀，園內遍 植167株吉野櫻，形成特殊美麗環保葬園景致，這也是國內 首座由公部門設立的骨灰植存專區，該園區並已於102年4月 22日啟用等情，攸關上訴人於100年1月25日審核通過系爭計 畫案後，是否確因殯葬政策變更，而廢止其先前所為審核通 過處分（即作成原處分），自有加以查明之必要。 ㈥綜上所述，原審以上訴人未克盡其固有疏處義務，不能依促 參案件注意事項第69點準用第16點規定，作成不繼續辦理系 爭計畫案後續事宜之原處分（即廢止先前所為審核通過處分 ），於法雖無不合，但認定上訴人於審核通過系爭計畫案後 並未變更其殯葬政策，亦不能依促參案件注意事項第69點準 用第59點規定，作成不繼續辦理系爭計畫案後續事宜之原處 分，則有未洽，其進而判決撤銷申訴審議判斷及原處分，自 難維持，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由。且如前所述， 本件後位之訴（包括原審就備位聲明所為駁回判決）因原審 被告之上訴而隨同移審於本院，經核原判決既依被上訴人之 先位聲明之請求，撤銷原處分（系爭函、異議處理結果）與 申訴審議判斷，即已回復原狀，不生損失補償或損害賠償之 問題，就備位聲明為裁判之解除條件已成就，本無須就後位 之訴為判決，詎原判決將後位之訴一併駁回，容屬贅判，又 本件先位聲明部分之判決經廢棄發回更審後，原法院審理結 果如認為先位之訴無理由，即須就備位聲明（損失補償或損 害賠償）之請求為判決，就此而言，原判決將後位之訴一併 駁回已構成本件更審之障礙，自應予以排除；再者，本件原 審被告雖僅聲明就原判決形式上對其不利之部分（原判決撤 銷申訴審議判斷及原處分部分）提起上訴，但如前所述，其 效力及於原判決駁回被上訴人請求應簽訂系爭計畫案投資契 約部分，而本院審理結果既然認為上訴人主張其殯葬政策已 經變更似非無據，原判決遽以其殯葬政策並未變更而撤銷申 訴審議判斷及原處分，理由尚有未洽，即連帶使原判決基於 上訴人殯葬政策未變更，而以「本件將申訴審議判斷及原處 分撤銷後，尚待原、被告於合理期限內進行並完成上開疏處 程序，並視其結果由被告審慎考量是否繼續辦理」等語為由 ，從程序上駁回被上訴人請求應簽訂系爭計畫案投資契約部 分，失所依據（上訴人之殯葬政策如已變更為暫不新設火化 場等殯葬設施，即不可能為系爭計畫案進行疏處程序），亦 難加以維持。爰將原判決全部廢棄，發回原法院更為審理。 據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第 260條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　22　　日 最高行政法院第二庭 審判長法官　藍　獻　林 法官　黃　淑　玲 法官　鄭　小　康 法官　姜　素　娥 法官　林　文　舟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　105　 年　　9　　 月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊　子　鋒